1、北京盈科（武汉）律师事务所 （2015）鄂通山民二初字第 145 号案件代理意见1 / 4代Wang应H担保有限公司诉追偿权纠纷案的代理意见委托代理人 华中雄二一五年九月九日答辩意见尊敬的审判长、人民陪审员：我代被告Wang答辩。一、原告的民事起诉状无其法定代表人签名或盖章，依法不应立案审理。最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函（法(经)函199091号）规定：“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应令其补正。立案时限，从补正后交法院的次日起计算。”这
2、就是说，法院在原告的法定代表人签名盖章并加盖公章之前不应立案。二、对原告起诉状称其与三被告签了担保合同的事实不持异议，但，被告Wang不知道借款人是否收到了银行贷款，原告是否代偿，也不认可原告对Wang的起诉理由。三、被告Wang所签的反担保合同未完成有关手续，合同不成立。具体理由容在辩论中详述。四、合同约定的违约金过高，如果部分被告有责任，则请降低违约金。请依法驳回原告对被告Wang的诉讼请求。谢谢！质证意见我代被告Wang对原告举证的四组证据的质证意见如下：一、对原告的营业执照、代码证、金融许可证、税务登记证复印件无异议。二、对个人借款合同，未参与，不知真伪，不发表质证意见。三、原告的第三
3、组证据是一组关于反担保的材料，分别质证：（一）对担保合同书中有Wang签名的第3页的真实性认可，对无Wang及其他被告签名页不认可。该合同前两页内容前后矛盾，前面打印的内容说的反担保是“保证”，后面手写字是以“个人资产”提供反担保。此证据不支持原告的证明目的。（二）对有Wang签名的反担保承诺书的真实性无异议。该承诺书的内容与北京盈科（武汉）律师事务所 （2015）鄂通山民二初字第 145 号案件代理意见2 / 4担保合同书的内容不一致，只有以“个人资产”作为担保物提供反担保。且其中第2条反担保期限至结清止的内容不合法，第4条要求反担保人在担保人未代偿前承担责任毫无道理。此证据不支持原告的证明
4、目的。（三）对景元公司关于Wang是景元公司股东的证明的真实无异议。如果以股权质押提供反担保是需要在公司登记机关办理股权质押登记的。此证明只说Wang有股份，没提到股权出质，不是股权担保的文件，在本案中毫无意义，不支持原告的证明目的。（四）农信社的借款偿还凭证，因未参与，对其真实性不知真伪。但该材料记载的还款人是Cao自己，“还款账号”也是Cao的账号，签名也是签的Cao的名。其没有任何原告代偿的内容，该证据不支持原告的证明目的。原告当庭提交的银行转账凭证记载Cao还款的50万元是从王定喜个人的银行账户转来的。这只能证明王定喜借钱给Cao去还账，不能证明原告担保公司代偿，原告对此无诉权。辩论意
5、见尊敬的审判长和陪审员：我代被告Wang综述我方意见。一、Wang签的反担保合同未生效。（一）被告Wang承诺的反担保是“物的担保”，不是“信用担保”。原告举证打印的3页格式文本的担保合同书只尾页有三被告的签名。合同的主要内容在前两页，且自相矛盾。第一页的第3条第2项打印内容说反担保的保证方式是“连带责任保证”，第二页的第6条第1项手写的丙方反担保方式是以“个人资产”提供反担保。合同中手写文字与原打印格式内容不一致时，手写的效力显然高于打印格式内容，而这两页中没有三被告的任何人签名或书写痕迹或手印，三页合同也没有骑缝印，且原告举证的Wang签署的反担保承诺书中承诺的是以“个人资产”作为担保物提
6、供反担保。显然，被告Wang承诺提供的反担保不是“保证”。常识告诉我们，“保证”是信用担保，而“个人资产”指的是“物”、货币以及对物或货币的权利。“个人资产”不包括“信用”。反担保承诺书中承诺的是以“个人资产”作为“担保物”提供反担保。（二）以“个人资产”担保，不动产抵押和权利质押要登记，动产质押要交付，如果用100万元现金质押，也是要交付的。担保法第41条、第63条、第76条、北京盈科（武汉）律师事务所 （2015）鄂通山民二初字第 145 号案件代理意见3 / 4第78条、第79条等规定，财产抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。动产质押须将质物移交债权人占有。以票据、单证出质
7、的质押合同自权利凭证交付之日起生效。以股票或股权出质的质押合同自登记之日起生效。Wang承诺以“个人资产”作为“担保物”提供反担保，但既未登记也未交付，反担保未完成有关法律手续，合同未生效。二、退一步说，且不说反担保合同未生效，合同相关内容也违法无效。如，（一）担保合同书第5条第2项约定了借款人Cao自己以“个人资产”向甲方（原告）提供反担保。担保法第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”根据这一规定，如果Wang承担“保证”的反担保责任，也只是在Cao的“个人资产”以外承担责任。合同第3条第3项说丙方信用担保和物的担保共同承担连带责任，并可以
8、要求你丙方先承担全部责任，这是不符合上述法律规定的。（二）担保合同书第3条第4项打印的“反担保期间：自本合同生效之日起至乙方还清全部款项时止。”反担保承诺书打印的第2条“反担保保证期间为本笔信用记录（贷款）结清为止。”这些内容都是不合法的。最高法院关于适用若干问题的解释（法释200044号）第32条第2款解释，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”原告举证的这担保合同书和反担保承诺书都是原告提供的格式合同。这个是合同的内容比法律规定要严苛得多，加重了反担保人的责任。如果法庭认为担保合同成立，则请法庭依据合同法
9、第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，确认担保合同书第3条第3项、第4项和反担保承诺书第2条无效。三、再退一步说，即使不谈合同本身的问题，作为担保人的原告，所举证的证据不能证明自己代偿了债务人的债务，根本就没有诉权。原告举证的农信社的借款偿还凭证记载的还款人是借款人Cao自己，还款账户也是Cao的账号，还款人签名也是签的Cao的名，看不出原告代偿的事实。原告刚才补充举证的银行转账凭证，载明Cao还款的50万元资金来源是王定喜个人汇入Cao的账户，并手写注明“王定喜代Cao还本50万”。这王定喜虽是原告的股东，但是债务人的亲戚。债务人没有
10、资金按时还款，亲戚王定喜提供资金，这不是原告担保公司代偿。北京盈科（武汉）律师事务所 （2015）鄂通山民二初字第 145 号案件代理意见4 / 4四、退一万步说，即使合同没有问题，Wang的反担保有“保证”责任，原告也代偿了，但Wang的保证责任也已依法免除。（一）如前所述，最高法院关于适用若干问题的解释第32条第2款规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”该解释第31条规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”被告Wang对Cao借款反担保期间到2015年7月8日止。（二）按原告的
11、证据4还款凭证，被告Cao的主债务期限是2013年7月8日，还款的日期是2013年7月4日。即使这还款的钱是原告提供的，Cao还款两年多以来，原告从未要求Wang承担反担保责任。担保法第26条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”至于合同和承诺书中写的以“个人资产”提供反担保，如前所述，因未登记、未交付，反担保中物的担保未生效。五、原告的起诉过了诉讼时效。原告举证说其2013年7月4日代偿Cao的50余万元债务，但其起诉状的日期是2015年7月22日，实际起诉日期会更晚。民法通则第135条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，原告的起诉过了诉讼时效，其请求不管有理无理，均不能得到法院的支持。综上，原告向被告Wang追偿的理由不成立，且过了诉讼时效，请驳回原告的诉讼请求。谢谢！
