1、201405LAN ZHOU XUE KAN预 告登记与“买 卖不破租赁”之矛盾及化解王 瀚培 任自力( 北京航空航天大学 法 学院 ， 北京 100191) 摘 要 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 第 20 条对买卖不破租赁规定的但书并未涉及存在预告登记的情况 。发生在预告登记后的租赁是否仍能够以 “买卖不破租赁 ”对抗之前的预告登记 ，这一问题在德国法上亦存在争议 。尽管二者均为物权化之债权 ， 但并不宜直接参照物权 ， 以时间先后作为优先顺位的判断标准 。在我国人口迁徙与城镇化的背景之下 ， 根植于社会保护和生存利益保护之上的租赁权 ， 得在一定程
2、度上对抗之前的预告登记 。而未来民法可能的发展方向 大 财产权体系 ， 也应当避免简单参照现有物权的顺位判断标准 。 关键词 预告登记 ; 买卖不破租赁 ; 承租人保护 ; 债权物权化 中图分类号 D913 文献标识码 A 文章编号 1005 3492( 2014) 05 0180 08 收稿日期 2014 02 24 作者简介 王瀚培 ， 北京航空航天大学法学院民商法专业博士生 ， 主要研究方向为民商法学 ; 任自力 ， 法学博士 ， 北京航空航天大学法学院教授 、博士生导师 ， 主要研究方向为商法学 。一 、问 题的阐述物权法 第 20 条规定 : “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的
3、协议 ， 为保障将来实现物权 ， 按照约定可以向登记机构申请预告登记 。预告登记后 ， 未经预告登记的权利人同意 ， 处分该不动产的 ， 不发生物权效力 。预告登记后 ， 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的 ， 预告登记失效 。”房屋登记管理办法 进一步落实了预告登记制度 ， 并规定了抵押权预告登记 。现 实中 ， 商品房预售中房屋买受人与银行的抵押权预告登记大量发生 ，同 时 ， 尽管主要城市房屋买卖均能通过互联网实现网签 ，在一定程度上缓解了一物二卖的压力 ， 但二手房买卖中仍有一部分交易采用了预告登记的手段 。另一方面 ， 我国城镇居民增长迅速 ，同 时房价高涨
4、，新 增城镇居民 、进城务工人员采用租赁方式解决住房问题的现象非常普遍 。在办理房屋抵押权预告登记或所有 权转让预告登记后 ， 出卖人或抵押人又将房屋出租的情况时有发生 。这就导致了预告登记与在后租赁权的冲突 。在可预见的将来 ， 新增城镇居民住房问题在很大程度上仍需要依赖租赁 ， 因此完善我国租赁制度 、保障承租人权利 、理顺租赁与预告登记的关系颇有必要 。( 一 ) 预告登记的效力1 权利保全效力预告登记的权利保全效力主要针对义务人在预告登记后实施的中间处分行为 。对中间处分行为可采禁止处分模式或相对无效模式 ， 实际上无论采用哪种模式 ， 对预告登记权利人实现其请求权的影响只是程序上的不
5、同 ， 其请求权均能受到预告登记制度的保全 。但对义务人权利的限制程度呈现出较大差异 。我国目前采用的是中间处分禁止模式 。2 顺位保全效力预告登记的顺位保全效力 ， 是指当预告登记推进为本登记时 ， 将进行本登记的时间在法律上提前到进行081预告登记之时 ， 从而使进行预告登记的请求权具有排斥后序登记权利的效力 。换言之 ， 当预告登记推进为本登记时 ， 该本登记的权利 ， 位于预告登记后 ， 本登记前所为之一切权力之前 。 1但我国 物权法 并未明确规定顺位保全效力 。原因可能是 : 德国对于预告登记后的中间处分行为采相对无效主义 ， 顺位保全有助于保护预告登记权利人 ， 而我国采禁止处分
6、主义 ， 是否规定顺位保全效力并不会影响对预告登记权利人的保护 。3 完全效力又称 “满足的效力 ”、“破产保护的效力 ”。德国学者对该效力的解释是 : “预告登记已经表现出来将来权利的效力 ， 比如在破产或者强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待 。由于预告登记十分接近物权中完整权利的保护 ， 我们可以将其他保护完整权的规定用于保护预告登记权利人 ， 如所有权的规定 ， 这与期待权的情形一样 ， 可以用来预防将来的权利 。” 24 预警效力预告登记的预警效力是指预告登记对第三人有 “预警 ”的作用 。该效力要求第三人不得无视预告登记的存在 ， 不能进行妨害预告登记所保全权利的行为 ，
7、 如果为此行为 ， 不得以不知情为抗辩 。预警效力强调第三人对预告登记所负有的义务 。即 “第三人应当通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能 ， 进而不为妨害预告登记所保全的权利 ( 或权利顺位 ) 之行为 。” 3( 二 ) “买卖不破租赁 ”与预告登记冲突的两种类型1 抵押权预告登记与在后租赁之 “买卖不破租赁 ”的冲突“因投资抵押下之抵押权 ， 系将其所支配之抵押物交换价值 ， 得在金融交易市场上流通 ， 扮演投资者金钱投资之媒介角色 。此种抵押权系以价值权为本质 ， 亦即不支配标的物之实体 ， 而系以取得其交换价值为目的之财产权 。” 4“权利人所支配的是抵押物的价值 。”
8、 5这就导致抵押权预告登记与租赁权的冲突具有隐蔽性 。在预告登记之后 、本登记之前的这段时间 ( 即中间处分时间段 ) ， 抵押权人几乎不可能对房屋租赁情况进行查验 ， 在进行本登记时 ， 抵押权人可能仍不会知晓租赁情况 。如果债务人最终偿还债务 ， 则矛盾不会爆发 。而一旦需要实现抵押权 ， 这一矛盾就会显现 ， 此时如何处理 ? 见下图 :2 所有权转让预告登记与在后租赁之 “买卖不破租赁 ”的冲突房屋买卖预告登记与在后租赁的冲突较为直接 : 如果在办理预告登记之后 、本登记之前的这段时间中 ，预告登记义务人即出租人将房屋出租给承租人 ， 当买受人欲办理本登记时如何处理 ?( 三 ) 类推
9、适用 房屋租赁合同解释 第 20 条并不可取最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 ( 下文简称 房屋租赁合同解释 ) 第 20 条对 “买卖不破租赁 ”作出了比较具体的规定 : “租赁房屋在租赁期间发生所有权变动 ， 承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的 ， 人民法院应予支持 。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外 : ( 一 ) 房屋在出租前已设立抵押权 ， 因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的 ; ( 二 ) 房屋在出租前已被人民法院依法查封的 。”就此似乎可以得出一种不利于承租人的解释 :房屋租赁合同解释 规定 : 房屋在出租前已设立抵押权
10、 ， 抵押权人实现抵押权发生所有权变动的 ， 不适181用 “买卖不破租赁 ”。而预告登记具有顺位保全效力 ， “被预告登记之权利 ， 嗣后被登记时 ， 则其顺位溯及至预告登记之登记时 ; 换言之 ， 它所获得之顺位 ， 就是它假如不为预告登记 ， 而是立即并且直接登记时 ， 所占据的位置 ” 6。因此 ， 为抵押权而设立之预告登记 ， 即便抵押权的实现在租赁之后 ， 只要预告登记在租赁之前 ，该实现也将 “破 ”掉在后之租赁 。事实上 ， 这种类推解释的问题在于 : 首先 ， 虽然预告登记有顺位保全的效力 ， 但这种效力只能够针对发生在预告登记后的物权变动 ， 而租赁并非通说认可的物权变动
11、， 中间处分行为对预告登记权利人影响较大 ， 而“买卖不破租赁 ”对其影响较小 ， 存在容忍的余地 ; 其次 ， 法律对承租人一贯的偏爱根源于对生存利益的保护 ， 而预告登记的对抗效力终究还是对财产利益的保护 。根源于对不同利益保护而产生的物权化之债权 ， 是否能够比照物权 ， 以时间先后决定顺位存在疑问 。因此 ， 对租赁前已存在抵押权预告登记或所有权转让预告登记的情况 ， 并不宜直接类推适用 房屋租赁合同解释 第 20 条的规定 。( 四 ) 文章欲讨论的问题1 预告登记对权利人的保护仅限于确保物权变动本身的实现 ， 还是同时保护物权请求权人取得权利的完满性 ? 赞同预告登记保护取得权利的
12、完满性 ， 是否就意味着预告登记一定可以对抗在后租赁的租赁权 ?2 预告登记制度和 “买卖不破租赁 ”取得对抗效力的根源是什么 ? 两者能否比照物权 ， 以时间先后判断顺序 ?3房屋租赁合同解释 第 20 条没有涉及预告登记的内容 ， 立法应当作出何种调整 ?二 、保护权利的完满性并不意味能对抗承租人预告登记对权利人的保护仅限于确保物权变动本身的实现 ， 还是同时保护权利人未来取得物权的完满性 ? 这是文章的首先需要面对的问题 ， 因为如果预告登记仅保护物权变动本身 ， 而不保护权利人取得物权的完满性 ， 那么在先的预告登记就不能对抗在后租赁 。实际上 ， 这个问题并不难回答 ， 我们可以通过
13、预告登记权利人能够对抗事实处分行为和中间处分行为得到答案 预告登记确实保护权利的完满性 。需要探讨的是 ，预告登记能够保护权利人未来取得物权的完满性 ， 是否就意味着预告登记能够对抗在后租赁的承租人呢 ?( 一 ) 对抗事实处分行为不意味能对抗承租人通说认为 ， 预告登记权利人因事实处分受到侵害时可以要求排除妨害 、停止侵害和损害赔偿 ， 7但对于第三人的排除妨害请求权与停止侵害请求权是基于物权请求权还是对侵权的保护则有争议 。卡纳利斯认为预告登记权利人所享有的一切请求权均非物权请求权 ， 其所享有的排除妨害请求权 、停止侵害请求权系侵权法上的保护 。而曼弗雷德 沃尔夫认为 ， 预告登记具有针
14、对第三人的绝对效力 ， 因此可以和物权一样 ， 获得德国民法典 第 823 条 、第 1004 条规定的侵权保护与物权保护 。 8基于物权请求权的排除妨害请求权 、停止侵害请求权与基于侵权保护的请求权不同之处在于前者的构成不包括主观要件 ， 显然学界对与预告登记权利人所享有的对事实处分的保护究竟基于物权请求权还是侵权保护有一定争议 ， 当然这一争议并非文章的关键问题 。我们只需要知道 : 预告登记能针对事实处分行为为预告登记权利人提供保护 。但不管预告登记对事实处分行为所提供的保护是基于物权法还是侵权法 ， 均不能得出预告登记能够对抗在后租赁的承租人的结论 。这是因为 : 其一就正当性而言 ，
15、 处于弱势地位的租赁人具有应当被保护的身份 ， 而不法侵害人则没有 ; 其二事实处分可能导致不动产永久性毁损或永久性价值减损 ， 对预告登记权利人影响更大 ， 而租赁影响较小 。预告登记所提供的保护在面对承租人时 ， 有限缩的余地 。( 二 ) 对抗 “中间处分行为 ”不意味能对抗承租人预告登记能够对抗 “中间处分行为 ”这一点无需置疑 ， 因为预告登记制度的根本目的就在于防止一物二卖 。同时 ， 预告登记对设立他物权的行为也有保全效力 ， “设定建筑负担 ， 被视作相当于设定地役权之公法上的处分行为 ， 且其生效 ， 须以预告登记权利人之同意为条件 。” 9这就表明在预告登记后 、本登记前这
16、段时281间内发生的包括所有权买卖 、设立他物权等导致物权变动的行为的效力受到预告登记的限制 。在这个时间段发生的引起物权变动的行为被称为 “中间处分行为 ”， 立法可能对 “中间处分行为 ”采纳相对无效主义、禁止登记主义或禁止处分主义三种模式 ， 但无论采用哪一种模式 ， 均表明预告登记能够对抗中间处分行为 。可见 ， 保障所有权变动请求权的预告登记保全的不仅仅是物权变动本身 ， 也能够对设立他物权的行为产生保全效力 。但其保全效力是针对 “中间处分行为 ”而言的 ， 要构成中间处分行为 ， 首先必须能够导致物权变动 ， 而我国通说认为租赁为债权行为 ， 并不会导致物权变动 。因此 ， 并不
17、能说预告登记能够对抗 “中间处分行为 ”就一定能对抗在后租赁之 “买卖不破租赁 ”。“买卖不破租赁 ”仍有对抗在先预告登记的余地 。( 三 ) 两种可能的推论经过上面的分析我们可以发现 : 预告登记在面对事实处分和法律处分时不仅保护物权变动本身 ， 同样保护将取得的所有权之完满 。但能否通过证成预告登记能对抗事实处分和处分行为 ， 证明预告登记能对抗在后的承租人呢 ?从逻辑上来看 ， 有两个相互矛盾但都有其道理的观点 :第一种观点是 : 既然预告登记能够对抗 “中间处分行为 ”， 那么自然能够对抗弱于处分行为的租赁行为 。否则作为债权人的承租人地位岂不是优于了通过 “中间处分行为 ”获得他物权
18、的权利人 ? 第二种观点是 : 预告登记之所以能够为权利人提供对事实处分和法律处分的保护 ， 是因为相比租赁而言 ， 这些行为对预告登记权利人侵害程度更大 、权利不能兼容的情况更严重 、且在后一方当事人往往不是出于善意 。但租赁并不同于事实处分 ， 租赁对买受人的影响较小 ， 同时承租人并非恶意 ， 而保护经济弱势之承租人也是立法的一贯倾向 ，不能认为能够对抗事实处分就能对抗在后之租赁 。另一方面 ， 租赁也并不同于 “中间处分行为 ”， 租赁不会导致物权变动 ， 对买受人妨害也小于设立他物权的行为 。能够对抗效力较强的行为 ( 指 “中间处分行为 ”) ， 必然能对抗效力更弱的行为 ( “指
19、租赁 ”) ? 还是更强的妨害 ( 指事实处分和 “中间处分行为 ”) 能够触发保全效力 ， 而较弱的妨害 ( 指 “买卖不破租赁 ”) 不能触发保全效力 ? 这两种观点都有一定道理 ， 欲判断预告登记与在后租赁的 “买卖不破租赁 ”谁更优先 ， 还需从其他方面进行分析 。三 、预告登记与 “买卖不破租赁 ”的实质法律为什么要赋予预告登记与租赁权以对抗效力呢 ? 法律赋予它们对抗效力的根本原因 ， 是否会影响它们之间相互对抗时的优先顺位呢 ? 本部分将从两种制度的实质出发 ， 挖掘其取得对抗效力的根本原因 。( 一 ) 预告登记的实质预告登记最早出现在物权行为理论的发源地德国 。1872 年
20、5 月 5 日的普鲁士的所有权取得法以及土地登记法在物债二分的基础上规定了两种预告登记制度 : 一是为保全已成立的物权的预告登记制度 。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记 ， 即登记簿存在有误载 ， 其登载的内容与真实权利状态不符时 ， 真实权利人为保护自身权益 ， 有权提出异议登记 ， 以打破登记簿的公信力 ， 排除第三人的善意取得 。二是为保全物权移转 、消灭的债权请求权的预告登记 ， 是针对普鲁士法关于本登记需要义务人同意 ， 而义务人不为承诺时 ， 对权利人的一种保护手段 。 10这一制度后来分化为异议登记制度与预告登记制度 。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其 1840 年
21、出版的 现代罗马法体系 一书中提出的 。 11按照该理论 ， 物权变动必须具备物权变动的意思表示和交付或者登记的物权行为才能完成 ， 这样就使物权变动和债权合意之间出现了时间差 。对于以登记为物权变动要件的不动产来说 ， 这个间隙的存在对于交易安全则有所损害 。为防止出卖方在此间隙中另行处分标的财产 ， 保护受让方的利益 ， 预告登记制度便诞生了 。 12预告登记能够防止出卖人 “一物二卖 ”， 保护买受人的合理期待 13( 或保全抵押权顺位 ) ， 其主要适用于不动产物权变动 ， 原因在于区分原则引发的交易安全隐患多见于以登记作为物权变动践行行为标志的不动产物权变动 ， 且不动产物权变动牵涉
22、经济利益较大 ， 属于法律必须关注的物权变动 。但该制度限制预告登记义务381人对不动产的处分 ， 影响了不动产经济价值的发挥 ， 因此德国对预告登记的保全效力采相对无效原则 ， 以缓和对实现不动产经济价值的限制 。德国民法典第 883 条第 2 款规定 “在对土地或者权利作预告登记后所进行的处分 ， 如果此处分可能损害或者妨害请求权时 ， 为无效 。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分 ， 亦同 。”总的来说 ， 由于物权变动的区分原则区别债权合意与践行交付或登记的行为 ， 导致了潜在的交易安全隐患 ， 即产生了不动产物权变动合意与登记行为之间的时间间隔 。预告登记制度的实
23、质是为不动产买受人提供一种保护交易安全的制度 ， 使其合理之期待能够得以顺利实现 。因此预告登记制度的目的是维护交易安全 ， 避免买受人因 “中间处分行为 ”或事实处分而受损 。( 二 ) “买卖不破租赁 ”的实质从买卖不破租赁的发展来看 ， 罗马法的原则是 “买卖破坏租赁 ”。为此 ， 有些租赁当事人便在订约时附加 “如果出租人中途转让租赁物 ， 应使受让人尊重租约 ”的条款 。即使如此 ， 由于受让人没有参加该租约的订立 ， 在法律上并不受其约束 。地奥克莱亚努斯帝为了维护承租人的利益 ， 遂规定了凡买卖中负有维持租约效力条款的 ， 买受人即有遵守的义务 。 14这可能是最早的类型化的第三
24、人义务合同 。这一制度最终固定下来成为 “买卖不破租赁 ”原则 。通说认为 ， “买卖不破租赁 ”原则 ， 是在衡量了承租人和出租人的利益关系中 ，以承租人恒为经济上的弱者 ， 在租赁交易中处于劣势地位所做的政策选择 。 15“承租人法律地位所得到的强化 ， 导源于极为明显的社会衡量思想 ， 此时恰可以称之为使用承租人所享有的状态保护 。” 16“承租人所享有的对适当生存空间之一般性基本权利 ， 可阻却所有人之特别性权利 ” 17。可见 “买卖不破租赁 ”的根本目的是保护承租人的利益 ， 尤其是承租人的生存利益 ， 其他权益不得对抗附于不动产之上的合法而紧迫的生存利益 。有学者对不动产的此类问
25、题总结道 : “就不动产而言 ， 其上存在所有利益 、资本利益和生存利益 。在所有利益与资本利益发生冲突 ， 二者之保护要件相等时 ， 应以后者为优先 ; 若生存利益 、所有利益和资本利益想对立 ， 而其间的保护事由相当时 ， 以生存利益为优先 ， 因为人类的生存利益不论何时何地均有受到保护之普遍价值 。” 18不动产 “买卖不破租赁 ”的实质就在于限制出卖人和买受人的财产利益而保护承租人附于财产上的生存利益 。为弥补区分原则缺陷保护交易安全的预告登记制度 ， 与不惜减损财产利益而保护承租人生存利益的“买卖不破租赁 ”， 能不能简单的比照物权以发生时间先后判断优先顺序 ? 就两种制度的根本目的
26、和欲保护的利益类型来分析 ， 承租人似乎更应当得到保护 。四 、社会实证角度的观察在先的预告登记与在后租赁的冲突在德国法上亦有争议 。“能对抗更强的权利人 ( 用益物权人 、抵押物权人 ) 就应该能够对抗更弱的承租人 ”的观点为较多的学者接受 ， 但这一观点也受到一些学者与联邦最高法院的有力挑战 。从社会实证角度进行考察 ， 或许能够理解为何向来重视逻辑推理的德国学者与德国联邦最高法院会反对符合逻辑的通说 ， 这对中国也有较大的借鉴意义 。( 一 ) 支持承租人的观点鲍尔和施蒂尔纳所著 德国物权法 对文章所讨论的预告登记与在后租赁冲突的问题有以下评述 : “对此问题 ， 观点有分歧 。联邦最高
27、法院否定预告登记之效力 ， 而通说观点认为应适用民法典第 883 条第 2 款之规定 ， 否则的话 ， 作为债权权利人之承租人 ， 在法律上会比物权权利人之用益权人受到优待 。尽管通说观点之论证有其说服力 ， 但 民法典第 571 条所谋求的 ， 并且也体现在 强制拍卖法 第 57 条 、破产法 第 21条规定中的社会保护 ， 应优于预告登记保护 。” 19可见德国学者对此问题亦有争议 ， 而德国联邦最高法院的判决与有力说采文章观点 ， 认为即便租赁发生于预告登记之后 ， 也应当享有 “买卖不破租赁 ”的保护 。( 二 ) 历史的相似 人口迁徙与城镇化德国民法向来重视逻辑推理 ， 但为何联邦最
28、高法院与有力说之观点倾向保护在后之承租人的权益 ， 而没481有采纳更符合法理的通说 ( 即作为债权权利人之承租人不能优于用益物权人 ) 之观点 ? 是什么原因使联邦最高法院与 德国物权法 的作者鲍尔与施迪尔纳倾向于提供社会保护而非保护买受人之利益 ?除去上文所述的生存利益与社会保护 ， 更为重要的原因是德国社会的实际情况的影响 。自第一次经济危机之后 ， 德国饱受战火摧残 ， “由于战争摧毁及其所引起的逃亡运动与此后来自东欧国家的人口迁徙剧增故而 ， 国家必须制定保护承租人的法律 。” 20从东欧国家人口迁徙所造成的东欧国家劳动力短缺的数据中 ， 可以推测西欧国家面临的新增城镇人口压力 :
29、“布拉格政府预计 ， 到 2030 年捷克将短缺 40 万劳动力 。世界银行认为 ， 有的国家情况更加严重 。例如 ， 匈牙利的劳动力人数将减少 60 万 ， 而格鲁吉亚的总人口到2025 年将减少五分之一 造成东欧严重的人口问题的重要原因 ， 是大批居民向西欧迁徙 。”德国联邦统计局于 2012 年 12 月 18 日发布报告 : 德国每 8 名居民中约有 1 人出生在国外 ， 并在过去 60 年内移居德国 ; 德国现有移民人口 1070 万 ， 而德国总人口仅 8050 万 。可见移民问题在德国的重要性 。而在我国 ， 改革开放以来人口迁徙的问题更为突出 ， 长期外出打工的农民工构成了当代
30、中国规模最大的迁徙活动 ， “根据国家统计局对农民工的统计监测调查 ， 2008 年末全国共有农民工 24522 万人 ， 其中在本乡镇以外就业的外出农民工数量为 14041 万人 ， 占农民工总量的 62 3%; 本乡镇以内的本地农民工数量为8501 万人 ， 占农民工总量的 377%。这里所要研究的是进城务工的农民工 ， 应当是在本乡镇以外就业的外出农民工 ， 如果再加上他们的家属子女 ， 其人口总数应当接近 2 亿人 。”外出务工人员及其家属总人数接近全国人口的 17%。而与此同时 “农民工的人均住房使用面积从 2000 年的 3 80 平方米下降为 2004 年的372平方米 ， 相比
31、之下 ， 宁波城镇居民人均住房使用面积却从 2000 年的 15 26 平方米增加到 2004 年的1763平方米 ， 是农民工人均住房使用面积的近 5 倍 。”迁徙人口租赁权的维护 ， 不仅涉及 2 亿农民工的生存利益 ， 还涉及国家工业化需求 ， 也是改变中国城乡二元结构和推进城镇化的需要 。在党的十八大提出推进城镇化建设的大背景下 ， “国家必须制定保护承租人的法律 ”这一情况同样 、甚至更加适用于中国 。( 三 ) 理论上的恶意与实证上的善意在对我国租赁情况进行社会实证研究时 ， 笔者还发现另一问题 。理论上 ， 支持预告登记能够对抗在后承租人的一方可能提出这样的观点 : 因预告登记有
32、预警效力 ， “第三人不得无视预告登记之存在 ， 相反 ， 其应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性 ， 从而不为妨碍预告登记所保全的权利或权利顺位之行为 ”， 在后租赁的承租人并非 “善意 ”， 从道义的角度来说 ， 保护承租人将导致法律处于尴尬的境地 。但是 ， 我国租赁合同登记并未统一在房屋管理局 ，且租赁合同的登记义务人并非承租人 ， 在这样的情况下 ， 要求承租人查阅封存于房屋管理局的不动产登记簿 ， 则意味着承租人必须与出租人 ( 承租人自己无权查阅 ) 额外支出一笔前往房屋管理局查阅不动产登记簿的费用 ， 同时也大幅增加了房屋管理部门的工作量 ，这显然是不可取的
33、。而此时欲使预告登记能够对承租人产生预警效力 ， 法律只能要求承租人在订立租赁合同时查看房屋所有权证书 。考虑到一般承租人实际的社会地位和法律知识 ，以及我国租赁市场大量存在的转租现象 ， 不得不说这个要求也有些脱离实际 。即便承租人提出需要查看房屋所有权证 ， 且出租人愿意提供 ， 但预告登记是否会记载于其上并不确定 ，承租人是否理解预告登记之含义亦未可知 。因此 ， 从实然角度 ， 只要我国法律未对此问题做出明确规定 ， 仍应认为在后租赁的承租人主观上为 “善意 ”。五 、结论( 一 ) 解释论与立法论的建议在后租赁的 “买卖不破租赁 ”之效力得以及于在先预告登记权利人的三个理由可以归纳为
34、 : 1 在逻辑上 ， “能对抗更强的权利人就应该能够对抗更弱的承租人 ”这一观点有能够站得住脚的地方 。但从相反的角度思考 ， 也可以得出另一种符合逻辑的观点 : “承租人对预告登记权利人妨害较小 ， 较小的妨害更易被容忍 ”， 而承租人所租赁的房屋对承租人的生存利益影响重大 ， 因此应当承认在后租赁的 “买卖不破租赁 ”。5812 社会保护 、生存利益保护应当优先于财产利益保护 。3 社会实证表明 ， 在国家处于人口迁徙 、城镇化建设时期 ， 经济发展依赖于移民或新增城镇人口 ， 在公共政策上应当重视承租人利益的保护 。同时 ， 由于承租人在智识上的弱势 ， 以及现行法上登记的不统一 ，
35、应认为在后租赁承租人的主观状态在实然上处于善意的状态 。但是 ， 我们也应当注意到 ， 预告登记权利人既有可能为投资购买不动产 ， 也有可能为自己居住购买 。如为投资 ， 则承认在后租赁之 “买卖不破租赁 ”能够及于在先预告登记将取得双赢之局面 ， 或至少对预告登记权利人影响不大 。但如为自己居住 ， 则预告登记权利人对不动产同样有 ( 尽管没有那么紧迫 ) 生存利益 ， 此时如在后租赁为长期租赁 ， 则对承租人之保护将对预告登记权利人造成生存利益上侵害 ， 这种侵害不亚于标的物存在用益物权时对买受人的侵害 。既然对承租人之保护建立在利益衡量 、生存利益保护与社会保护之上 ， 那么尽管预告登记
36、权利人之经济地位较强 ， 也应当给予其相同水平的保护 。那么如何平衡承租人与预告登记权利人之间的利益呢 ? 笔者认为应以一定期间为限 ( 在目前立法未予以规定的情况下由法官自由裁量 ) ， 对在后之租赁给予买卖不破租赁的保护 ， 使承租人在该期间内有足够时间租赁新房屋 ， 而预告登记权利人也不会受到太大损失 。预告登记权利人因受在后租赁 “买卖不破租赁 ”影响受到损失的 ， 可以向预告登记义务人 ( 即出租人 ) 请求赔偿 。综上 ， 在解释论上 ， 鉴于我国并未明文规定预告登记与 “买卖不破租赁 ”竞存的处理规则 ， 可以对 房屋租赁合同解释 做严格的文义解释 ， 扩张 “买卖不破租赁 ”可
37、以对抗的情形 ， 对预告登记进行限制 。法官可以在衡量各方利益的前提下 ， 采纳以下建议 : 1 如果房屋买受人为投资购买 ， 则已有的租赁合同不仅对其没有影响 ， 还可能产生双赢局面 ， 法官可先进行调解 。此时若在价格方面无法达成合意 ， 或者买受人目的为自住 ，则可以采纳以后两点处理方法 。2 房屋在出租前已为抵押权设立办理预告登记 ， 而在出租后办理抵押权本登记 ， 因抵押权人实现抵押权发生所有权变动时 ， 如为短期租赁 ， 则所有权变动在租赁合同剩余期限内不影响在后租赁 ; 如为长期租赁 ， 则所有权变动在一定期间内不影响在后租赁 。3 房屋出租前已为所有权转让办理预告登记 ， 而在
38、出租后办理所有权转让登记时 ， 如为数个月的短期租赁 ， 则所有权变动在租赁合同剩余期限内不影响在后租赁 ; 如为数年的长期租赁 ， 则所有权变动在一定期间内不影响在后租赁 。而在立法论上 ， 即可以采纳上述解释论的折中建议 ， 也可以通过完善租赁登记制度 、建立包括租赁登记在内的统一登记制度 ， 使承租人能够被预告登记之预警效力所辐射 ， 从而依据登记时间先后判断优先顺位 。后一种选择 ， 尽管看起来更加完美 ， 其实仍无法回避既有法律规定承租人不必办理登记 ， 也可享有 “买卖不破租赁 ”的那些理由 经济上的弱势 、理性上的局限 、承租人主体的流动性 、交易成本等等 。( 二 ) 优先顺位
39、 大财产权理论所不能回避之问题关于民法的创新 、民法的未来等话题一直是近些年来民法学界讨论的热点问题 。民法的未来也许真的会突破物权法定 、物债二分的限定 ， 而建立以公示财产权与非公示财产权作为区分的大财产权体系 。但现有学术讨论似乎并未涉及这些取得对抗效力的权利之间如何确立优先顺位的问题 。现行法上 ， 债权之所以能够取得对抗效力 ， 往往是立法者基于某种公共政策考量的结果 。而在一些民法学家所设想的未来民法世界中 ， 取得对抗效力的各种权利却并没有基于这些考量 。但在彼民法世界中 ， 势必存在着 “旧民法世界中的物权 ”、“旧民法世界中已经物权化之债权 ”、“新民法世界中通过公示取得对抗
40、效力的权利 ”之间的冲突 ， 他们是否都能适用以时间先后判断顺位的规则呢 ? 就文章的观点来看 ， 似乎是不能的 。我们应当考虑到债权取得对抗第三人效力的根源 ， 即立法究竟为什么赋予该债权以对抗效力 。这些取得对抗第三人效力的债权有些基于对现有制度缺陷的匡正 ， 有些基于社会保护 ， 有些基于对生存利益的保护 。如破产法上的工人工资优先权 ; 海商法上的船舶优先权 ; 民用航空法上的民用航空器优先权 ; 合同法上的建设工程价款优先权 、预告登记的保全效力 、“买卖不破租赁 ”等 。虽然以多重标准 ( 而非简单的时间先后 ) 判断这些有对抗效力债权的优先顺位 ， 有使民法体系复杂化之嫌 ， 但
41、在合理范围内探索这些对抗性的根源才是解决优先顺位冲突的途径 。如果这个问题不能解决 ， 或者简单地参照现有物权体系以登记时间先后681作为判断优先顺位的标准 ， 那么掀开新民法体系美好的愿景 ， 看到可能是大量无法调和的矛盾 。简约法律有其独到的力量 ， 但所谓简约 ， 绝对不是简单适用某种易于操作的规则 ， 简约的本质在于 “根据资源稀缺性这一支配性的限制 ， 每一个新的法律改革都应该用某种对社会资源配置进行改善的方式 ， 去获得自己存在的理由 。” 21如果不能考虑到房屋作为一种稀缺资源对承租人 、预告登记权利人的真正影响 ， 而仅仅参照物权以时间先后确定优先顺位 ， 那么这样的法律就难谓
42、简约 ， 充其量 ， 只是简单罢了 。新民法要找到其存在理由 ， 就不能回避文章所提及的 : 所有取得对抗效力的债权 ( 即所谓 “公示权利 ”) 的优先顺位问题 。注 释房屋登记管理办法 第六十七条 : “有下列情形之一的 ， 当事人可以申请预告登记 : ( 一 ) 预购商品房 ; ( 二 ) 以预购商品房设定抵押 ; ( 三 ) 房屋所有权转让 、抵押 ; ( 四 ) 法律 、法规规定的其他情形 。”在北大法宝数据库 、人民法院网 、光明网人民法院频道等案例库中搜索 “抵押权预告登记 ”能够得到大量结果 。国家统计局公布数据显示 ， 我国 2012 年常住人口城镇化率达到 5260%， 而
43、在 2002 年 ， 根据国家统计局统计结果 ， 这一数据仅 3909%。中国社会科学院城市发展与环境研究所与社会科学文献出版社联合发布的 房地产蓝皮书 显示 ， 从全国范围看 ， 2012 商品房销售均价为5791 元每平方米 ， 同比增长 81%。2011 年 ， 深圳罗湖一些小区出租率达到 90%， http: / /www chinanews com/estate/2011/02 24/2864449， 最后访问时间 : 2013 年 10 月 14 日 。另可参考 北京晚报 2008 年 12 月 8 日 : 据不完全统计 ， 北京全市一般商品房出租率达到 20%。所谓相对无效规则是
44、指 : 在预告登记权利人与第三人之间 ， 在妨害预告登记权利人请求权的范围内 ， 义务人的处分行为无效 。参见孙鹏 : 物权公示论 ， 法律出版社 2004 年版 ， 第 194 页 。根据 深圳经济特区房屋租赁条例 深圳市出租屋管理若干规定 ， 深圳市租赁合同备案机关为 “房屋租赁管理局 ”; 根据上海市 上海市居住房屋租赁管理办法 ， 上海市租赁合同备案机关为 “社区事务受理服务中心 ”。从本部分第五部分可以看出我国 “买卖不破租赁 ”制度欲保护的承租人主要群体 城镇新居民 ， 主要包括毕业生 、农民工等 ， 对这一群体提出如此高的注意义务是脱离实际的 。第一 ， 存在登记簿与房屋所有权证
45、书不一致的可能 ; 第二 ， 预购商品房办理所有权转让预告登记 ， 或预购商品房办理抵押权预告登记的 ， 在办理时并无房屋所有权证 ; 第三 ， 即便出租房屋为已有房产证的二手房 ， 各地预告登记流程也并不相同 ， 有些地方仅发放预告登记证书而不对房屋所有权证书进行变更 。目前我国尚无任何法律法规对预告登记后的租赁是否享有 “买卖不破租赁 ”有明确规定 。参考文献 1 3 孙鹏 物权公示论 以物权变动为中心 M 法律出版社 2004: 198， 199 2 德 M沃尔夫 物权法 M 吴越 ， 李大雪译 法律出版社 2004: 215 4 谢在全 抵押权次序升进原则与次序固定原则 J 本土法学杂
46、志 ， 2000( 7) 5 王利民 抵押权若干问题的探讨 J 法学 ， 2000( 11) 6 7 9 16 17 19 20 德 尔 /施蒂纳尔 德国物权法 ( 上 ) M 张双根译 法律出版社 : 2004: 438 439， 435， 436， 664， 665， 434 435， 665 666 8 金可可 预告登记的性质 从德国法的有关规定谈起 J 比较法研究 ， 2007( 7) 10 欧阳建胜 预告登记制度研究 D 中国政法大学 2008 年硕士论文 : 2 11 王泽鉴 民法学说与判例研究 ( 第一册 ) M 中国政法大学出版社 ， 1998: 262 12 李兵巍 预告登记制度研究 D 黑龙江大学 2008 年硕士论文 : 15 13 崔建远 我国物权立法难点问题研究 M 清华大学出版社 ， 2005: 426 14 周枏 罗马法原论 ( 下 ) M 商务印书馆 ， 1996: 723 15 戚兆岳 不动产租赁法律制度研究 M 法律出版社 ， 2008: 173 18 刘得宽 民法诸问题与新展望 M 中国政法大学出版社 ， 2002: 70 21 美 理查德 A爱波斯坦著 简约法律的力量 M 刘星译 中国政法大学出版社 2004: 424责任编辑 : 刘俊沅 781
