1、,最新劳动合同立法调整趋势与应对方案,董保华工作室,劳动合同立法调整,1、焦点条款 2、思路解析 3、应对策略,劳动合同法,2004年10月 中华人民共和国劳动合同法草案开始征求意见。2005年2月18日 全国人大常委会宣布 中华人民共和国劳动合同法列入2005年立法计划，由国务院将草案提请常委会审议。2005年10月28日 国务院常务会议讨论并原则通过了中华人民共和国劳动合同法（草案）。2005年12月24日，中华人民共和国劳动合同法（草案）提交第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议。,劳动合同立法调整,1、焦点条款,劳动合同法草案十大焦点条款,1、 事实劳动关系作为无固定期限合同
2、处理2、 企业与个人之间是否建立劳动关系以个人理解为准3、 竞业限制期间全额支付工资4、 固定期限合同不允许非过失性解除5、 劳动合同终止仍然要支付经济补偿金。6、 企业裁员必须先裁新员工、再裁老员工。7、 劳务派遣限制使用且还要交备用金8、 合同签订及任何变更必须采用书面形式9、 规章制度必须经工会和职代会同意才能生效10、员工享受了企业提供的住房、汽车等特殊待遇，仍允许自由离职且不得约定违约金。,劳动合同立法调整,2、思路解析,劳动合同法的立法思路,对企业实行宽进严出对员工实行宽进宽出对劳动管理溶入员工主导对劳动关系实行行政干预,劳动合同法的立法思路,宽进严出,1、 事实劳动关系作为无固定
3、期限合同处理2、 企业与个人之间是否建立劳动关系以个人理解为准3、 劳动关系认定标准为劳动者提供劳动4、 劳动合同订立时单位有主动告知义务，如有欺诈行为,合同无效,单位有知情权利，如员工有欺诈行为,合同有效5、 劳动合同内容按有利于劳动者原则解释6、 合同内容免除了用人单位责任的无效7、 签订劳动合同不得要求劳动者提供担保8、 承包人用工，发包人作为用人单位,宽进: 劳动关系建立形式从宽 劳动合同期限从长,案 例,陈某在医院为病人进行护理,因常和病人发生争执，其护理费用遂由护士长代为核算保管。后陈某提起仲裁，要求医院补签劳动合同，补办招工退工手续，补足最低工资标准，并补发加班工资。焦点问题：护
4、工是否和医院建立劳动关系？,事实劳动关系,事实劳动关系作为无固定期限合同处理企业与个人之间是否建立劳动关系以个人理解为准,故意不签过失未签理解分歧,关于确立劳动关系有关事项的通知第1、2、3条,关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第16条,知情权,上海： 劳动者有权了解用人单位 用人单位有权了解劳动者北京： 用人单位应当向劳动者如实说明，劳动者有权了解 劳动者应当如实向用人单位提供证明江苏： 用人单位应当向劳动者如实说明 应用人单位要求，劳动者应当向用人单位如实说明,叶某被某公司聘为销售经理，月薪2000，半年后公司发现叶某大学学历系伪造，遂予以辞退，按销售员工资标准(1000元)结算最
5、后一个月工资。焦点问题：叶某欺诈签署的合同是否有效，工资应如何确定？,某公司聘用李某为保管员，赵某为李某担保，与公司约定：如李某造成公司损失，由赵某承担连带责任。 半年之后，李某丢失所保管的财物4万余元，损失确认后李某失踪，公司将赵某告上法庭。,焦点问题：公司是否可以要求员工提供第三人担保？,劳动合同法的立法思路,宽进严出,严出: 解雇保护水平提高 限制灵活用工规避,1、 固定期限合同不允许非过失性解除，无固定期限合同维持福利特性2、 试用期严格控制3、 劳动合同到期终止、约定终止、员工死亡终止等均仍然要支付经济补偿金。4、 终止补偿金可以递减，解除不递减 5、 企业裁员必须先裁新员工、再裁老
6、员工。6、 劳务派遣限制使用且还要交备用金 7、 单位合并分立必须继续履行合同,不得约定终止8、 单位违规解聘,员工可选择双倍赔偿9、 员工被行政拘留不得解雇，合同中止,顾某因业余时间赌博被拘留15天，公司予以违纪辞退。顾某认为非违纪行为，治安拘留导致不能工作属劳动合同中止履行。焦点问题：因员工主观过错造成合同暂时无法履行是否可以作为合同中止理由？,劳动合同法的立法思路,宽进严出,劳动者,用人单位,宽进宽出,宽进严出,劳动者,用人单位,宽进宽出,1、 员工享受了企业提供的住房、汽车等特殊待遇，仍允许自由离职且不得约定违约金。2、竞业限制期间全额支付工资3、员工单方解除劳动合同的理由增加、程序简
7、化4、员工可以以重大误解、显失公平、乘人之危为由请求撤销已订立的劳动合同。,劳动者提出解除劳动合同,可以任意约定违约金北京市劳动合同规定山东省劳动合同条例安徽省劳动合同条例,限制约定违约金上海市劳动合同条例江苏省劳动合同条例,限定不明浙江省劳动合同办法,无规定辽宁省劳动合同规定,劳动合同法的立法思路,1、 订立和履行劳动合同写入总则2、 劳动合同文本条款法定3、 合同签订及任何变更必须采用书面形式4、 事实劳动关系视为无固定期劳动合同但仍然需要补签书面合同5、 固定期限合同员工不能胜任工作不允许解除合同6、 规章制度必须经工会和职代会同意才能生效,对劳动管理溶入员工主导,某工厂规章制度规定员工
8、 “授意或代人打卡立即开除” 。李某授意同事代为打卡被发现。工厂遂按严重违纪将李某开除。李某认为自己的行为达不到被开除的条件，提出申诉。,焦点问题：规章制度如何才能合法有效？,劳动合同法的立法思路,政府干预,劳动监察范围扩大监督检查部门增加行政处罚力度加大,政府干预,规章制度劳动合同订立履行集体合同劳动力派遣工时休假工资支付社会保险,劳动监察范围扩大,裁员名单审核,政府干预,劳动建设卫生安全生产监督管理,监督检查部门增加,奖励举报,劳动合同法的行政处罚,行政处罚力度加大,劳动合同法的行政处罚,行政处罚力度加大,劳动合同法的行政处罚,案例：,某劳务公司与某派遣员工签订劳动合同，根据草案约定劳动合
9、同期限1年，试用期按高级专业技术岗位标准定为6个月，月薪5000。第6个月时，员工被发现伪造学历，劳务公司应用工单位要求以不符合录用条件予以解聘。由此导致争议。7个月后，争议处理机构认为员工非专业技术人员，根据草案第十三条试用期最多1个月，而且根据草案第十八条员工欺诈并不会导致劳动合同无效，裁决劳务公司败诉。 试计算用工单位和劳务公司需要支付多少成本？,劳动者,政府部门,用人单位,行政复议,行政诉讼一审,行政诉讼二审,劳动仲裁,民事诉讼一审,民事诉讼二审,政府干预,行政处罚,投诉举报,劳动监察,用人单位,劳动者,劳动监察机构,劳动仲裁委员会,投诉举报,申诉,申诉,监察,裁决,两方主体,三方主体
10、,隐性主体,显性主体,企业,政府,行政服务,安置责任,宽进严出,政府干预,劳动合同规章制度,劳动关系凝固化,劳动关系管理行政化,劳动关系刚性化,劳动关系书面化,劳动合同法的立法思路,宽进严出宽进宽出政府干预技术偏差,劳动合同法的立法思路,技术偏差,保护劳动者合法权益,低层次劳动者,强势劳工,雇主,服务期竞业限制,事实劳动关系解雇保护,非法用工主体的劳动者,主体偏差,牛某是董事兼总经理，主持日常工作，并保管公司公章及法定代表人的私章等。牛某月工资1500元，他又与自己签订了补充协议书，约定除标准工资1500元外，再给予补充工资5000元。公司董事长发现后停发了牛某的补充工资。双方发生劳动争议。焦
11、点问题：总经理签订的合同是否有效？,案例：,某幼儿园是一家民办非企业单位，未在工商局登记注册，有两名女教师因怀孕不能上班，园方遂予以解雇。焦点问题：民办非企业不属于劳动法规定的用人单位，其中的劳动者是否可以享受劳动法给予劳动者的保护？,劳动合同世界立法,雇主界定雇主身份认定台湾 雇主者谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人美国 雇主包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包括任何劳工组织（它作为雇主时除外）或该劳工组织中的职员或代理人。德国 在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的
12、代表人，不属雇员范畴，它包括股份有限公司的总经理之类。,劳动合同世界立法,雇员界定从属性美国 “雇员”系指排除特定对象外的受雇于雇主的任何人。 英国 凡岁以上无论基于服务合同有偿劳动或在办公室工作而需交纳个人所得税的人”德国 被雇佣者，实践中强调应以劳动者的人格从属性的程度为依据 台湾 受雇主从事工作获致工资者。 香港 已与雇主订立契约，或正根据契约为雇主工作之人士,劳动合同世界立法,雇员界定去强势化对政府机构工作人员的排除 美国 西班牙 对雇主包括其委任代表人员的排除 德国 加拿大 西班牙对强势劳工的排除。 德国 美国对雇主家庭成员的排除。 德国 美国 香港对非以获得工资为目的者的排除。 德
13、国 香港,草案修改意见,引进国际通行的“雇主”概念，而不仅指法定代表人。企业出资人及受出资人委任有权对职工行使管理、指挥、监督职能的高级管理人员为雇用方主体。对行使管理职能的高级管理人员适用民事性的委任制，通过民事法律调整其与出资人之间的关系，不适用劳动法律。,劳动合同法的立法思路,技术偏差,保护劳动者合法权益,低层次劳动者,强势劳工,劳动合同无效可撤销赔偿金,事实劳动关系解雇保护,内容偏差,继续保留并加强各项缺乏操作性的制度1、 劳动合同无效制度2、 劳动合同可撤销制度3、 扩大责令赔偿金适用范围、提高标准4、 事实劳动关系是无固定期限合同但仍需补签书面劳动合同5、使用同类岗位劳动者的劳动报
14、酬、劳动力工资市场指导价位等概念，不具有可操作性6、裁减人员以50人为标准不科学7、补偿金应当在合同终止或者解除时支付,未按时支付竞业限制条款失效,无法操作。,立法技术偏差,行政责任,额外补偿金,罚款,赔偿金,民事责任,劳动合同法草案,各项条款之间互相抵触、文字歧义,1、 固定期限合同不能以客观情况发生重大变化为由解除，但能以客观情况发生重大变化为由裁员2、 合并分立应当继续履行或续签合同，但又规定经济补偿金标准3、 劳动合同无效的确认权赋予了劳动仲裁和法院，同时劳动监察部门也有行政处罚权4、 违约金和赔偿责任概念混淆 5、 试用期岗位分类难以界定,为什么劳动合同法要如此规定呢？,我国劳动立法
15、到了一个“十字路口”,劳动合同立法调整,3、应对策略,人力资源管理,自由雇佣,劳动合同世界立法,解雇原因美国 不得因为歧视解雇,此外如法无明文禁止，雇主可以自由行使解雇权英国 有公平的解雇原因法国 解雇原因必须实际、严肃并非常重要。 德国 雇主根据个案中的特定条件以及合同双方的利益无法继续雇用 日本 合理原因,劳动合同世界立法,解雇通知美国 不必通知也不必有原因英国 经通知不问原因,有原因不必通知 法国 经通知不问原因,有原因不必通知 德国 有原因不必通知。,劳动合同世界立法,解雇补偿美国 失业补偿金 英国 非法解雇赔偿和不公平解雇应予以赔偿 法国 凡是没有严重过错，工作满2年被解雇的雇员均有
16、权享受最低数额的遣散费不少于月薪的1/10 德国 解雇被法院认为“社会不公正”的需按每年1个月标准支付补偿金,一般不超过12个月,劳动合同法草案,解雇原因无固定期限合同可以非过失解除固定期限合同允许过失解除解雇通知非过失解除需要提前通知或支付代通金解雇补偿合同到期终止有经济补偿劳动者被违法解除终止可选择双倍赔偿,劳动合同法的影响,薪资体系,员工宽出,宽进,严出,招聘用工,解聘机制,绩效管理,留人方案,政府干预,劳动合同法的实际影响,宽进：企业的招聘制度受到影响,事实劳动关系作为无固定期限合同处理企业与个人之间是否建立劳动关系以个人理解为准劳动合同内容按有利于劳动者原则解释劳动关系认定标准为劳动
17、者提供劳动劳动合同订立时单位有主动告知义务，如有欺诈行为,合同无效,单位有知情权利，如员工有欺诈行为,合同有效签订劳动合同不得要求劳动者提供担保内部承包人用工，企业发包人作为用人单位,企业招聘制度受到影响,未及时签订劳动合同将被认为是无固定期限合同业务部门擅自用工极可能被认为建立了劳动关系，并确认为无固定期限合同,企业招聘制度调整应对,避免过失不签企业招聘流程重新设计,先签合同再用工设立劳动合同到期预警提醒劳动合同中的终止及续签条款重新设计劳动合同一式多份，分别保管,企业招聘制度调整应对,避免理解分歧严格禁止下属部门随意用工管理人员进行劳动用工风险培训临时用工使用有资质的注册单位临时用工可使用
18、小时工、兼职人员、协保人员,企业解聘制度受到影响,解聘理由受到更严格限制解聘成本提高,企业绩效管理制度受到影响,劳动纪律、考核制度的制订受到制约企业变岗变薪的权利受到制约,企业解聘、绩效制度调整应对,动主体业务、岗位予以分包，成立配套公司生产管理转为品牌管理减少员工数量，临时用工使用小时工、兼职、协保人员人工成本预算中考虑终止补偿金费用工资和奖金数额、结构中考虑终止补偿金因素企业与工会关系调整,企业解聘、绩效制度调整应对,动期限劳动合同期限管理重新设计，将合同期限缩短至员工心理可承受的最低限度试用期改为短期合同人员批量招聘，将招聘计划、绩效考核与劳动合同周期相联系,企业解聘、绩效制度调整应对,
19、动合同劳动合同详细约定终止条件劳动合同岗位约定重新设计实行岗位聘任制,采用岗位聘书,劳动合同法的实际影响,企业的留人方案受到影响,员工享受了企业提供的住房、汽车等特殊待遇，仍允许自由离职且不得约定违约金。员工单方解除劳动合同的理由增加、程序简化员工可以以重大误解、显失公平、乘人之危为由请求撤销已订立的劳动合同。竞业限制期间全额支付工资,劳动合同法的实际影响,员工跳槽自由度增加特殊人才的挽留方案受到制约,劳动合同法的企业应对,待遇种类由独立于企业的培训机构对员工进行脱产培训推行期股、期权吸引员工待遇形式培训、特殊待遇实行员工垫款、向企业借款等形式责任追究以保密协议、反不正当竞争代替竞业限制以损失
20、赔偿代替违约金,劳动合同法的企业应对,待遇种类由独立于企业的培训机构对员工进行脱产培训推行期股、期权吸引员工利用年金、补充保险吸引员工培训、特殊待遇实行员工垫款、向企业借款等形式,劳动合同法的企业应对,责任追究以保密协议、反不正当竞争代替竞业限制以损失赔偿代替违约金技术研发中心地址选择时要考虑所在地商业秘密、知识产权法律保护程度,用人单位,劳动,工资,劳动者,用工制度,薪资制度,企业的用工制度受到法律的刚性制约，缺乏操作空间；薪资制度被认为属于企业自主经营管理权的一部分，薪资制度制订应当与用工制度平衡。,薪资制度,用工制度,薪资制度,绩效制度,福利,固定,浮动,薪资制度,案例：,某外资公司物流部门经理月薪1万元，另有交通补贴等福利，其工作职责为利用外部货运公司运输产品。日前公司收到客户投诉，称公司货物经常出现损坏。经查运送该类货物的货运公司为新任物流经理委托，同时公司发现物流经理曾在该货运公司任职。公司认为物流经理利用职权谋取个人利益，要求立即解雇，你做为外资公司经理应当如何处理？,
