1、商 法 学 主讲人：戚枝淬 2012年9月,教材： 商法 （第三版），赵万一主编，中国人民大学出版社2009年版 主要参考书目 1、商法学，范健、王建文著，法律出版社2007年版 2、商法，王保树主编，北京大学出版社2011年版 3、（商法学（第四版），施天涛著，法律出版社2010年版 4、 商法学，赵旭东主编，高等教育出版社2007年版 5、商法学原理 图解 实例（第3版），朱羿锟著，北京大学出版社2012年版 6、商法学（第二版）,覃有土主编，高等教育出版社2008年版 7、商法（第三版），柳经纬主编，厦门大学出版社2006 年版主要法律法规 1、中华人民共和国个人独资企业法（1999颁布
2、，2000年1月1日实施） 2、中华人民共和国合伙企业法（2006年修订，2007年6月1日实施） 3、中华人民共和国公司法（2005年修订，2006年1月1日实施）及中华人民共和国公司法司法解释（一）、（二）、（三）,4、中华人民共和国证券法（ （2005年修订，2006年1月1日实施） 5、中华人民共和国破产法（2006年修订，2007年6月1日实施）及中华人民共和国破产法司法解释 6、中华人民共和国公司登记管理条例（2005年修订，2006年1月1日实施） 7、中华人民共和国证券投资基金法（2004年6月1日生效） 8、中华人民共和国保险法(2009年10月1日实施） 网络资源： 中国法
3、学网、中国法院网、民商法律网、经济法网，各法学院校网站 总课时：64,内容体系 总论部分 第一章 商法概述 第二章 商主体 第三章 商行为 第四章 商事登记 分论部分 第五章 企业法 第六章 公司法 第七章 证券法 第八章 破产法 第九章 保险法,商法总论,共四章内容： 第一章 商法概述 第二章 商主体 第三章 商行为 第四章 商事登记,第一章 商法概述,一、商法的概念和特征 （一）商法的概念（commercial law/business law) 1、商的含义 “商”又称商事，商在英语中表述为“commerce”，其源于拉丁语的“commerium”；商在中文词语中有多重含义： （1）词源
4、上的商。在中国古代商是一种计时单位，后引申为“估量”、“推测”，再后来发展为与量合用，称为商量，有协商之意。 （2）经济贸易上的商。早期商有“互通有无、通财鬻货”之义，后来逐步演变为一种以营利为目的的活动。 （3）经济学上的商。商是沟通生产和消费的中间环节，即商品流通环节，是商品进入市场的流通行为。,（4）法学意义上的商。法律意义上的商具有特定的含义，特指一切以营利为目的的经营活动，也就是说，凡是具有营利性的有偿商品交易行为，都可以纳入法律中的商事范畴。法律中的商不在于商的方式，而在于理解商的目的以及商的主体资格。 法律上的商事概念基本上涵盖了生产、流通、消费各个领域，具体说，商事的范围包括：
5、 固有商，又称第一种商，是直接媒介商品交易的活动以及传统中被纳入基本商事活动的事项。如买卖、海商活动等。 辅助商，又称第二种商，是指间接媒介商品交易的营业活动。如提供运输、仓储、居间、行纪、代理等。 第三种商，是指与固有商和辅助商具有密切联系或为其营业活动提供商业条件的营业活动，如融资、信托、出版、印刷等。 第四种商，是指与辅助商或者第三种商有一定的牵连关系的营业活动，这种商与固有商联系极为间接，如饭店、旅游、保险代理等。,2、商法的概念 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。对商法的理解主要包括从形式上和实质上着手。 （1）形式意义上的商法 形式
6、意义上的商法概念 形式意义上的商法是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的商法典，其内容主要涉及到商主体、商行为等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本理论与制度。 大陆法系的大部分国家都制定了具体的商法典，形式意义上的商法是以具体的商法典为着眼点的。,形式意义上的商法立法体例 第一，以商人为中心的主观主义原则的立法体例，德国是其典型代表。 第二，以商行为为中心的客观主义原则的立法体例，法国是其典型代表。 第三，以商人和商行为共存的折衷主义原则的立法体例，日本是其典型代表。 第四，以货物买卖为核心加以立法的美国统一商法典。,（2）实质意义上的商法 实质
7、意义上的商法概念 实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点是商事规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范的实施方式等的有机统一。 实质意义上的商法理解 实质意义上的商法不仅存在于民商合一的国家中，而且也同样存在于民商分立的国家之中，对实质意义上的商法，中外学者中存在以下几种观点： 第一，商法是商业法，是调整商品流通关系的法律规范总称； 第二，商法是企业法，是调整企业关系的法律规范的总称； 第三，商法是调整商事关系的法律规范的总称，也就是关于商人和商行为的法律规范的总称。 商事关系包括商事组织关系和商事交易关系。,（二）商法的特征,1、商法调整行为的营利性 营利性
8、是商法的基本特征之一，营利是商人从事经营活动的终极目标，是商人的价值追求，是市场经济的价值基础，也是评判经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。所以，一切商事活动都必须考虑营利这一要求，营利性表现在两个方面： （1）主体营利性 （2）商行为具有营利性 2、商法调整对象的特定性 3、商法规范具有较强的技术性和易变性 商法规范的技术性表现得比较明显，这种技术性的特征与市场经济中定量的交易关系密切。,4、商法具有复合性 商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上来讲是属于私法范畴，但商法又不同于普通私法，商法中包含大量的公法性的规范，如商事登记等，这是市场经济发展到垄断资本主义时
9、期的必然结果，出现商法公法化，但商法从本质上来讲仍然属于私法，只不过其带有公法的因素。 5、商法具有国际性 商法与市场经济是密不可分的，市场经济无国界，商事交易也没有国界，因此，商法不受国家、民族、地域的限制，具有国际性，商法的国际性进程表现为 一是国际商事立法在不断加强，从国际商习惯法发展到国际商事法； 二是各国不断修改本国的商法，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。,主要的国际商事法律和国际商事组织,二、商法的原则,商法的原则包括商法的基本原则和商法的特有原则 1、商法的基本原则包含在民法当中，主要有： （1）依法自由行使权利的原则 （2）商事主体意思自治原则 （3）尊重公平
10、、效益原则 （4）诚实信用原则 （5）合法原则 （6）公序良俗原则,2、商法的特有原则 （1）商主体法定原则 商主体法定包括商主体类型法定、内容法定和公示法定。 第一，商主体类型法定是指商主体在组织形式上法律予以明文规定； 第二，商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系法律予以明文规定； 第三，商主体公示法定是指商主体成立必须按照法定程序予以公示，以便第三人知晓。 （2）公平交易原则 第一，商事主体的地位平等（平等交易原则）。 第二，商事主体进行交易过程中必须遵循诚实信用原则 。,（3）交易简便、迅捷的原则 商事交易的目标在于充分利用现有资源以追求最大经济利益，而资金和商
11、品的流通频率与其所获得的效益成正比，商品流通规律客观上要求法律充分保证商品交易的简便、迅捷。这一原则的具体内容表现为： 第一，商行为的要式性、文义性。商法通过强行规定或推定对商行为的内容预先予以确定； 第二，权利证券化。商事活动中当事人的权利通过证券化的形式表现出来，有利于当事人权利实现的简便、快捷。 第三，短期时效。商事活动中，当事人的各种商事请求权的行使，相对民法来说，一般时效较短，其目的就是为了保障交易的迅捷。 第四，定型化交易规则。权利证券化和权利义务格式化，使商事法律行为标准化、定型化，从而简化商事活动的程序，便于快速进行商事交易。,（4）鼓励交易的原则 鼓励交易的原则主要体现出商法
12、的私法性。法律在鼓励交易活动方面，规定了一系列的法律制度，保证交易的有效进行，如确立的可撤销制度、效力待定制度等。 （5）交易明确、安全的原则 交易明确、安全的原则基本措施包括： 第一，强制主义，即干涉主义，国家通过行政手段，对商事活动进行强行干预，包括商事管理上的干涉、商事活动上的控制、法律责任承担上的调整等； 第二，公示主义。商主体必须公开交易中公众应当知道的重大事项； 第三，外观主义。即交易行为的效果以交易当事人的外观为准，如表见代理行为、不实登记的责任等； 第四，严格责任主义。包括连带责任和无过错责任。,三、商法的地位,商法的地位即商法是否是独立的部门法，这是由商法调整对象决定的，在西
13、方国家一般承认商法具有独立的调整对象，在我国，对商法是否有独立的调整对象，近年来逐渐趋于一致的看法，一般认为商法具有独立的调整对象。 （一）商法的调整对象在学者中主要存在三种不同的观点： 1、商法的调整对象是商人或企业 2、商法的调整对象是商行为 3、商法的调整对象是商事法律关系 对上述三种观点一般主张是第三种观点，这是因为商事法律关系商主体从事商行为而构成的特殊社会关系。,（二）商事法律关系的内涵 1、商主体是营利性的主体； 2、商行为是商主体从事的营利性的行为； 3、商法调整的主体主要是各种企业组织； 4、商主体的行为包括对外关系、也包括对内关系； 5、商主体之间的地位是平等的； 6、商主
14、体的活动必须是营利性的且持续的活动。 （三）商法调整的对象与民法调整的对象不同点 1、调整的法律行为不完全相同 2、调整的法律关系不完全相同 3、调整的权利行使范围不完全相同 4、调整的权利性质不完全相同 商法的调整对象随着经济的发展在不断发生变化和发展，应当说，所有的商事法律关系都应当纳入商法调整范围之内。,四、商法的法律体系,（一）商法的法律体系概述 商法的法律体系是指商法作为一个独立的部门法，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的法系以及不同的历史时期，商法的体系是不完全相同的。 大陆法系商法的体系包括商身份法、商行为法以及各商事部门法，如公司法、票据法、保险法和
15、海商法。 英美法系商法的体系与大陆法系差不多，但更多强调的是商行为法律制度 我国的商法体系。我国没有形式意义上的商法，但存在实质意义上的商法，我国的商法体系构建与大陆法系国家差不多。,（二）商法的立法体制 1、民商分立的体制 所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。 （1）民、商分立在大陆法系国家由来已久，并形成了比较系统的理论体系； （2）民、商法调整的对象具有差异性； （3）商法具有明显的国际性倾向，而民法没有； （4）民、商法适用的性质有所不同，民法具有明显的普遍性，商法则具有特定性；
16、（5）民、商法纠纷解决的途径不完全相同,2、民商合一的体制 民商合一最早是意大利学者摹坦尼利于1847年提出，为1872年瑞士债务法所采纳。 所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商事视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。 （1）民商法调整的对象具有共同性，商法的基本法律制度完全可以规定在民法典中； （2）随着经济社会化与专业化的发展，商业职能与生产职能逐步融合，将淡化民事行为和商事行为的区别，如果民商分别立法，则会引起适用法律的困难；,（3）另订商法典对商事行为和商主体进行特别保护，
17、有可能会偏袒商人利益，有悖于公平保护当事人的利益这一民事立法宗旨； （4）作为商法存在的社会基础已不存在； （5）民商分立不利于私法的统一。 3、我国商事立法的模式选择 我国目前是实行民商合一的做法，我国在将来的一段时间内仍采取民商合一的做法，理由： （1）民商法在基本价值追求上具有重合性，在调整手段和调整方法上具有相同之处； （2）民商法调整对象上具有不可区分性； （3）民商法律性质上都属于私法和权利法； （4）民商法都表现出从身份到契约这一法律进步趋势，如果仍以“商人”作为商法的立法核心，则有悖于社会进步的趋势。,五、商法与相关部门法的关系,（一）商法与民法的关系 商法与民法的关系一般表现
18、为特别法和普通法的关系，商法优于民法而适用。 1、两者关系表现为 1）在民商事法律关系中，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现； 2）民商法都属于私法领域，但民法属于纯私法，调整的是平权关系；而商法是以私法为主，兼具公法内容，调整的是平权和不平权兼有的关系； 3）民法调整的范围比商法调整的范围要广泛得多，民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，而商法调整的是商人所从事的商事行为活动。,2、民法和商法的区别 1）涵义不同 2）立法价值取向不同 民法和商法在立法价值取向上的最大差异是：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原
19、则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平至上兼顾效益与其他。在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。 3）产生的经济基础不同 民法以商品经济作为基础，而商法则是以市场经济作为基础。 4）主体基础不同 民法的主体是一切有独立权利能力和行为能力的组织和个人。作为民事主体，其基本特点是在适用主体上具有广泛性。商法的主体是特定的商人。 5）法律规范基础不同 民法伦理性规范。商法技术性规范。,（二）商法与经济法的关系 1、两者的相同点 1）两者都是规范经济活动的法律； 2）两者都具有公私法性质。 2、两者的不同点 1）商法和经济法所调整的社会经济
20、关系的性质不同。商法调整的是商人之间的关系，而经济法调整的主要是国家与公民、国家与企业之间的社会关系； 2）商法和经济法调整对象的内容不同 商法调整的是商主体所从事的商行为，经济法调整的对象是经济运行过程中的管理关系和竞争关系； 3）商法和经济法的作用基点不同。商法的作用基点是商人的营利性，经济法的作用基点是社会整体经济利益； 4）商法和经济法的法律性质和法律理念不同。商法是具有公法性质的私法，贯彻的是自由、平等、公平、效益、安全等法律理念，而经济法是具有私法性质的公法，贯彻的是自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律理念。 5）商法和经济法的法律体系不同,六、商法的产生和发展,（一）商法的产
21、生 商法产生于欧洲中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。由于中世纪地中海沿岸贸易非常发达，为了保护商人的权益，商人间组织了一些自治组织，如基尔特组织，由此商人同业行会自治规则不断得以颁布实施，这些团体就是早期的集团管理形式，它具有自治权和裁判权，能够独立订立规约和处理商人之间的纠纷，逐渐地形成了一些商人习惯法，最早的商法便产生了，这为保护商人的权利奠定了法律基础。为什么说商法是产生于中世纪？原因主要有: 1、古罗马、古希腊时期不允许为某一阶级的利益建立一个法律体系，也没有将从事商事行为作为单独的法律调整对象，因此，不存在独立的商法； 2、中世纪单独的商人立法出现，商法便产生了。,（二）15世纪
22、后商法的发展 商法产生之后，由于经济的迅速发展，商法得以迅速发展，到15世纪之后，在商业发达的许多国家纷纷制定商事法律，这一时期的主要商事法律有 1、1673年法国颁布的法国陆上商事条例 2、1681年法国颁布的法国海事条例 3、1807年法国制定的法国商法典 4、1861年德国制定的德国普通商法典 5、1899年 日本制定的 日本商法典 此外，西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等国纷纷制定商法典。 注：瑞士国家于1734年制定瑞士民法，1872年采用民商合一的立法，是最早采用民商合一的国家，瑞士民法经过多次的修改，至今，瑞士仍坚持民商合一的做法，其商法的内容规定在民法的“债权篇”；意大利于1865年制定民法典，1883年制定商法典，其早期是采用民商分立，到1942年将两部法合并，形成了今天的民法典。,（三）19世纪之后的商事立法 19世纪之后，商法进入到现代商法阶段，现代商法形成三大商法法系： 1、法国的以商行为为主要特征的立法模式，以法国1807年颁布实施的商法为代表； 2、德国的以商主体为主要特征的立法模式，以1961年颁布，1900年修改的德国商法典为代表； 3、日本的以商主体和商人作为共同立法基础的立法模式，以1899年颁布的日本商法典为代表。 （四）我国商法的产生与发展 1、产生于清朝末期 2、大陆法系商法对我国商法产生深远影响 3、对我国制定统一商法典的看法,
