1、广东企业总法律顾问论坛 公司并购与法律风险防范 主讲人: 张平律师 二零零八年四月十日,广 大 律 师 事 务 所 GUANGDA LAW FIRM,2,序 言,全球资源优化配置、国内产业结构调整和国有企业改革的深入为中国并购市场注入了强烈的时代推动力。中国已不可避免地成为全球并购风暴的核心地之一。 中国资本市场的健康发展和股权分置改革中大规模开闸的定向增发正在进一步推动中国并购市场的繁荣。 与此相对应的是，中国企业在公司并购方面的经验和风险防范的水平与并购市场的发展速度还不匹配。相关中介机构服务水平和质量有待提高。 西方并购市场的历史显示公司并购失败率高达6070。（整合不力；行业形势或行业
2、政策发生变化；尽职调查存在重大缺陷。） 面对并购热潮，企业的总法律顾问们必须时刻冷静思考如何有效防范并购中的法律风险？,3,公司并购与法律风险防范,公司并购法律风险的主要表现形式 公司并购的基本程序与风险防范 并购中的法律尽职调查及常见风险 并购主协议的条款设计与法律风险防范,4,公司并购法律风险的主要表现形式,因目标公司财务虚假、法律责任披露不实而导致重大经济损失资产或盈利虚假、对外担保未披露。 （某国企收购上市公司案件、某广东民企收购上市公司案例）并购交易不合法、不可行交易主体、行业准入或交易模式等存在法律限制或障碍。 （场外竞买上市公司股份案例）延长或增加并购交易的程序或审批手续因交易主
3、体性质、行业管制或投资规模等因素而触发审批或备案程序；触发反垄断审查；因协议约定而需取得第三方同意。（啤酒公司收购案例、贷款银行限制收购案例）,5,公司并购法律风险的主要表现形式,增加并购交易的成本交易架构设计忽视税务安排；资产收购与股权收购的税负区别；引发过往年度的税务问题；引发流动负债的提前或集中支付等。 （外商投资企业股权境外交易案例）虚假收购下的欺诈行为虚构目标公司的资产或业务进行诈骗；利用并购调查窃取商业或技术秘密。 （收购矿公司案例、窃取商业秘密案例）,6,公司并购的基本程序与风险防范,一、前期准备- 并购方:深入细致的行业分析、市场调查；锁定目标企业范围；初步的意向沟通。- 出让
4、方:通过内部清产核资、行业分析和市场调查确定交易价格的范围；确定选择并购方的基本原则；制作项目的推广资料；初步的意向沟通。二、签署意向书和保密协议1、意向书及风险防范- 意向书的功能:明确交易基本内容和基本原则；确定各参与方下一步为促成交易成功所应做的工作。- 意向书的主要内容:交易的基本内容、交易的基本条件和原则、各方应做的工作、排他性安排、保密条款（或签署保密协议）。,7,公司并购的基本程序与风险防范,- 意向书的法律约束力：通常约定意向书不具有法律约束力，但可明确排他性条款、保密条款等具有法律约束力；意向书在追究对方的缔约过失责任和侵权责任（合同法第四十二条和四十三条）中的证据作用。2、
5、保密协议及风险防范- 保密协议的基本条款：约定为促成交易的完成将相互提供相关资料和信息；保密信息的范围和种类，既包括各方所获取的他方及目标公司的信息，也包括有关本次交易的信息；保密责任的具体内容；免责情形；泄密或不正当使用保密信息的违约责任等。 - 参与项目的中介机构也应签署保密协议。（案例）,8,公司并购的基本程序与风险防范,三、目标企业清产核资- 清产核资的目的- 便于出让方自身全面了解目标企业的资产和财务状况，有助于 价格谈判；- 主动提前清理历史问题，便于并购方的尽职调查；- 有助于并购方对目标企业的财务管理留下好印象。- 清产核资的内容账务清理、资产清查、价值重估、损溢认定、资金核实
6、和完善制 度。四、收购方（兼并方）对目标企业的尽职调查（风险防范核心工作之一）- 包括法律、财务、税务、商业、技术、企业文化、信息管理、环保、劳动人事、保险等方面；- 通常委托专业机构进行，出具调查报告。,9,公司并购的基本程序与风险防范,五、对目标企业进行审计和评估（风险防范的核心工作之二）- 审计和评估有助于交易各方在此基础上协商确定交易价格；- 审计也是尽职调查的重要组成部分；- 审计和评估的结果是未来评判责任的重要依据。六、谈判交易的细节并起草相关协议- 通过谈判确定交易的架构和方案、交易价格和价款的支 付安排、交易的前提条件、交易的程序等。通过条款设 计来转移、平衡及治理风险。 （风
7、险防范的核心工作之三) - 起草主协议及担保协议等附属文件；通常可由收购方（兼并方）律师起草协议；争取协议的起草权。,10,公司并购的基本程序与风险防范,七、各方股东大会或董事会批准和授权- 该等批准和授权是规范交易的重要环节；- 出让方和收购方是否需其股东大会批准取决于其章程或投资制度的约定；- 董事会决议对签约代表的授权。八、通知债权人和债权公告- 根据公司法原理，公司收购未必需要出让方或标的公司债权人同意，但基于出让方或标的公司所签署的协议，可能需要通知债权人等第三方，并取得其同意；- 公司合并中的通知和公告：债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有
8、权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。(公司法第一百八十四条),11,公司并购的基本程序与风险防范,九、签署并购协议等交易文件为保障整个并购项目的顺利进行及主要协议的按时签署，并购方应在律师的协助下准备一份工作备忘录，设定各项工作的日程，并准备一份详细的待签文件清单。在并购协议等文件签署前，还应该仔细将这些文件再审核一遍，以保证文件的完整及没有新的变更。十、相关政府部门的审批,12,公司并购的基本程序与风险防范,十一、履行协议中的工商变更登记或股份过户登记买方何时拥有合法股权？新公司法第三十三条规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使
9、股东权利”。 “公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。新公司法第七十四条要求，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。十二、并购后的整合,13,并购中的法律尽职调查及常见风险,一、法律尽职调查的目的和功能- 审核目标企业成立、运营的合法性，资产和权益的真实性、合法性和完整性，债务及或有债务及其影响等，揭示存在的法律风险；- 便于并购方案和文件架构的设计；- 有助于收购方与出让方谈判并购价格；- 便于并购方并购后对
10、目标公司的整合和运营。二、对目标企业法律尽职调查的内容和常见风险- 目标企业成立及历史沿革的合法性、规范性- 公司、公司股东、公司下属企业的产权结构- 业务真实性、合法性及所需的许可、批准,14,并购中的法律尽职调查及常见风险,- 交易标的产权的合法性、完整性及可转让性- 目标公司资产的真实性、完整性、合法性- 土地使用权和房产- 在建工程- 生产设备- 知识产权（专利、商标、著作权、专有技术） - 对外投资的合法性及所投资企业的法律现状 - 应收款项的合法性及法律现状- 预付款项的合法性及法律现状,15,并购中的法律尽职调查及常见风险,- 目标公司（某些情形下也包括出让方）债务形成及法 律现
11、状- 短期借款- 应付帐款- 预收帐款- 欠缴的工资、福利费、社保费- 欠缴的税金- 长期借款- 其他应付款项- 或有负债- 目标公司与关联方的关联交易- 目标公司与关联方的同业竞争- 产品质量标准和产品质量投诉情况及处理- 公司的组织结构和管理机制- 公司的人员结构、薪酬和骨干人员的简介,16,并购中的法律尽职调查及常见风险,- 公司所有已签署尚未履行完毕的重大合同银行借款合同之外的采购合同、销售合同、融资合同、投 资合同、资产买卖合同、租赁合同、合作合同、担保合同、运输合同、广告合同、服务合同、特殊员工的聘用合同等。- 劳动合同的特别条款、员工福利制度、奖惩制度、股权激 励机制等- 税务公
12、司所适用的税种税率及其合法性、过往纳税情况等。- 环保公司所适用的环保标准、排污许可、环评报告等。- 目标公司及出让方的诉讼、仲裁及纠纷- 目标公司的规章制度采购、销售、财务管理、对外投资、劳动人事等领域。- 目标公司购买的保险,17,并购中的法律尽职调查及常见风险,三、出让方对并购方的尽职调查- 资信状况- 支付能力- 整合和运营目标公司的能力（案例）,18,并购主协议的条款设计与法律风险防范,一、并购交易的表述主要包括交易各方的名称、标的、交易金额、支付时间、所占股比等内容。二、出让方的陈述与保证（风险、瑕疵的披露）这类条款主要是对目标公司合法有效存在及交易本身的合法 有效作出保证，是收购
13、或兼并方赖以实施交易的前提。主要包括：目标公司的合法成立、有效续存、资产及业务的合法性、组织机构、财务状况、有无诉讼仲裁、重大对外合同、专利等知识产权、税收优惠及本次交易的合法性等内容；（陈述保证与责任挂钩）对陈述和保证可能也会有一些例外条款， 这种例外是收购或兼并方对目标公司现存某些问题的认可。 收购或兼并方应该要求目标公司原股东详细提供这些例外情形并供收购或兼并方审核。 在签署并购协议前， 这些例外若有增减或变更应详细告知收购或兼并方。,19,并购主协议的条款设计与法律风险防范,三、一般性的陈述与保证 各方就其各自的合法有效存在、独立承担民事责任、有权签署该协议、完成其内部审批等作出陈述和
14、保证。四、各方履行义务的前提条件（风险的解除或控制）通常情况下， 并购方还会对出让方及目标公司提出一些特别要求，只有满足了这些要求， 协议才生效或并购方才会履行支付义务。 这类条款的主要功能是让并购方分析、明确和控制其投资风险， 主要包括资产和权益中瑕疵问题的解决、法律意见书、审计报告的提供、核心技术人员雇佣合同的签署、 有关再融资、运营风险控制、避免同业竞争及资产处置等方面的承诺等内容。出让方也可能会要求并购方满足一定的条件。,20,并购主协议的条款设计与法律风险防范,五、目标公司的经营管理这类条款主要包括过渡期对目标公司的管理安排、资产保全和平稳经营；目标公司董事会、监事会的组成，股东会、
15、董事会、监事会的召开，董事、监事的任免，高级管理人员的聘请；财务报表的制作及定期报送股东审阅等。也可能包括股权过户后原董事、监事、高管的辞职安排，新董事、监事的产生等条款。 （高管要求补偿案例）六、审批和过户对办理所需的政府手续及办理工商变更登记或股份过户的责任、程序、时间等作出明确约定。,21,并购主协议的条款设计与法律风险防范,七、协议的解除（风险的解除或控制）约定具备一定的条件时或未能满足一定的条件时，一方(或对方）可解除协议。八、违约责任（对风险所导致损失的补救）约定违约的处理和违约责任的范围等。,22,谢谢大家！,欢迎交流讨论广州市先烈中路69号东山广场27楼 TEL：（020） 87322685 ；87322695 ；13380053088 FAX：（020）87322695；87322706 EMAIL：,
