1、双边投资协定,一、双边投资协定的类型与作用 双边投资协定（Bilateral Investment Treaties）是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在维护健康的投资环境、加强对外国投资的保护，而规范鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边条约之总称。,（一）双边投资协定的类型在国际实践中，广泛意义上的双边投资协定主要有三种类型：1.友好通商航海条约（Friendship, Commerce and Navigation Treaties）这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。,2.投资保证协定（Investment Guar
2、antee Agreement）投资保证协定，由美国创立其模式，后被建立有海外投资保险制度的国家相继仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点在于重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的前提与保障。这类协定的内容主要是： （1）承保范围政治风险 （2）代位求偿权 （3）争端的解决（缔约国之间）,3.促进与保护投资协定（Agreement for Promotion and Protection of Investment）为联邦德国首创其模式，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含
3、有促进与保护投资的实体性规定也有关于代位求偿权、争议解决等程序性规定。主要内容如下： （1）外国投资的待遇 （2）受保护的投资和投资者 （3）国有化与征收 （4）货币的汇兑与转移 （5）代位求偿权 （6）争议的解决（缔约国之间、投资者-东道国之间）,（二）双边投资协定的作用,1.BIT在国际法上对双方当事人具有法律拘束力，若当事国一方不遵守条约，就会产生国家责任。 2. BIT可以顾及当事双方国家的特殊利益，因而易于在互利的基础上谋求协调一致。 3. BIT可以加强或保证国内法的效力。 4. BIT可以避免或减少法律障碍，保证投资关系的稳定性，促进私人投资活动的发展。,负面作用： 1. 由于发
4、达国家与发展中国家利害对立，BIT的订立、解释及实施上都存在不少困难。 2. BIT只是两个国家间的特殊的国际法，仅对双方缔约国有拘束力，而不是一般国际法。 3. 在某种情况下，BIT对缔约国双方不一定能取得预期效果。,二、国际投资协定中涉及投资的基本内容 1.投资的定义 2.投资者及其投资的待遇标准 （1）公平及公正待遇 （2）最惠国待遇 （3）国民待遇 3.投资的准入 4.国有化、征收 5.投资原本及利润的汇出 6.投资争议的解决,三、BIT发展的新动向,1. 在策略上转移阵地、捆绑挂钩、提高标准、逐步推进、修改条约。 2. 更加强调投资自由化。 3. 投资规则的综合化、法典化、复杂化与细
5、致化。 4. 在加强保护投资者及其投资的基础上，逐渐平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。,“投资”的定义,一、投资的基本定义,经济学一般定义：经济主体为获取预期收益，投入一定量货币或其他资源，进而形成资产（资金），来从事某项产业的经济活动。 英汉辞海：为获得收入或利润或购买内在有价值的东西而支付的货币；投入的资产或购买的财产。 国际法学者：国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。（余劲松）国际投资条约中，国际投资往往被界定为一系列资产。,二、国际投资协定中投资定义的基本分类,以资产为基础的投资定义(asset-based) 以企业
6、为基础的投资定义(enterprise-based) 以交易为基础的投资定义(transaction-based),以资产为基础的投资定义(asset-based),一般规定投资是指各种资产，不仅包括金融资产及经济概念上的资本，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。大多以非穷尽方式列举，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且还包括知识产权和特许权等。其目的是保证具有足够的灵活性以将股权投资和非股权投资都包括在内，并允许产生新的投资形式。符合现实情况。,2007年9月签订的中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定第1条第1款规定：“投资”一词系指缔约一方投资者
7、依照缔约另一方在投资时的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于： (一) 动产、不动产和其他财产权利，如抵押、留置、质押、用益物权和类似权利； (二) 公司、企业和中外合营企业的股份、股票、债券、公司债和其他形式的参股； (三) 金钱请求权或其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权； (四) 知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉； (五) 法律授予的或依照法律通过合同、授权、许可而获得的权利，包括勘探、提炼、耕作或开发自然资源的权利。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质。,以企业为基础的投资定义(
8、enterprise-based),一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立一个实体企业。前者的实体称为直接投资者，后者的实体称为直接投资企业。持续性收益是指投资者与所投资的企业之间存在一种长期关系，且投资者对所投资的企业具有一定程度的影响力。换句话说，即投资是与企业的所有权和控制权相关的，如建立一个新企业，或是购买某一业已存在的企业的多数股权。显然这种定义是将投资定义为直接投资。这种定义方式比以资产为基础的投资定义范围要小，仅包括与所投资企业有关的直接投资，而排除了任何与所投资企业无关的其他类型的投资。,1988年的美加自由贸易协定对投资的定义是：（1）建立一个商业性企业；（
9、2）收购一家商业性企业；（3）上述新建企业或收购的企业由进行投资的人来控制；（4）如果企业继续受控于原投资者，那么该企业的股票或其他投资利润归该投资者所有。 1990年丹麦-波兰BIT对投资的定义是：在既定投资者对公司的管理事宜具有直接影响前提下，使投资者和公司之间建立一种可持续的经济联系的所有投资。（在以资产为基础定义上作限制）,NAFTA第1139条（投资）,（a）一个企业； （b）企业的股票； （c）企业的债券，但（）企业是投资者的联属机构，或（）企业债券的原始偿还期不少于3年，但不包括一个国有企业的债券； （d）企业的贷款，但（）企业是投资者的联属机构，或（）企业贷款的原偿还期不少于3
10、年，但不包括对一个国有企业的贷款； （e）所有者有权分享企业所得或利润的企业利益； （f）所有者有权分享企业解散时资产的企业利益； （g）为经济目标或其它商业目标预期或使用的房地产或其它财产，有形资产或无形资产；和(h)来自一缔约方领土上资本或其它资源的许诺在这个领土上经济活动产生的利益，例如，（）涉及一个投资者的财产在缔约方领土上到位的合同，包括交钥匙或建设合同或特许权，或（）实质上取决于一个企业产量、收入或利润的回报合同；但投资不包括（i）金钱请求权，该请求权来自（）只是由于出售货物或服务的商业合同或（）与商业交易有关的信用延期，例如，贸易融资，但不包括（d）中的贷款而产生的金钱请求权；或
11、（j）任何其它金钱请求权但不包括（a）到（h）利益在内。,以交易为基础的投资定义(transaction-based),以交易为基础的投资定义，强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购投资过程中进行的。强调投资者对企业的控制，适用范围延及投资作出以前。这种方式的投资定义最初使用于双边和区域投资协定中，主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策，而不是针对投资来定义的。国际货币基金组织就是使用这种“投资”定义统计国际收支平衡。这种定义方式着眼于资本在国际间的自由流动，而不在于对外国资本的保护。,2006年OECD资本流动自由化守则附件D第1条规定，“直接投资”
12、被界定为可以建立持久经济联系，伴随着管理控制权的行为，包括（1）非居民投资者的投资：建立、扩建拥有完全控制权的公司、子公司或分公 司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为；参股新设或现存公司的行为；5年或5年以上的贷款。（2）居民对海外的投资： 建立、扩建拥有完全控制权的公司、子公司或分公司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为；参股新设或现存公司的行为；5年或5年以上的贷款。,以资产为基础和以企业为基础的投资定义通常在不同的情况下采用。对于纯粹为促进和保护投资的目的而言，一般采取宽泛的定义法，如基于资产的定义。这种定义法可尽量扩大受保护的投资的范围，使各种类型的投资都能得到保护。而对于那些以
13、投资自由化为目的的协定而言，一般采取狭义的定义法，即主要采用基于企业的定义。以交易为基础的定义比较少见。（ OECD资本流动自由化守则作为协定本身其目的具有特殊性 ）,三、国际投资条约中投资定义的方式,1. 开放式投资定义 欧式投资条约大多选择“包括但不限于”的定义方式。 2003中国-德国BIT：“投资是指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的任何资产，包括但不限于下列资产” 2002英国-波斯尼亚BIT：“任何种类的资产（every assets），包括但不限于下列资产”,2.封闭式投资定义 eg NAFTA 3.混合式投资定义 eg MAI。循环式定义的方式“投资是投资”，既采用
14、“包括但不限于”的方式，也增加了限制性规定，即所有构成投资的资产必须具有投资的特征，所谓投资的特征包括资产及其他资源的转移、对利润的预期和对风险的承担，并将与投资完全没有联系的资产形式排除在外。,“投资者”的定义,国际投资协定中的投资者,自然人国家国籍永久居住住所、居所,法人国家 成立地住所地资本控制地,国际习惯法中对自然人国籍的确定,在Nottebohm案中，ICJ发展了以下国际法原则：即使一国可以基于其意愿并在立法中给予自然人国籍，但该自然人必须与一国有真实联系时才认为此国籍有效。 “真实联系”：自然人通过文化传统、物质利益、个人活动以及家庭关系等与一国建立联系。 对于双重或多重国籍的确定
15、问题，在投资协定中很少体现，一个例外是MIGA公约中对于国籍的规定：成员国国籍优先于非成员国国籍，东道国国籍优先于其他国家的国籍。,大多数投资协定中都以自然人的国籍来确定投资者 芬兰埃及BIT中定义投资者为：“依照芬兰法律具有芬兰国籍的自然人；依照埃及法律具有埃及国籍的自然人。” 美国乌拉圭BIT中定义投资者为：依照美国移民和国籍法案第三章确定为美国公民的自然人；依照乌拉圭法律拥有乌拉圭国籍的自然人。,一些投资协定也规定了国籍以外的要求来确定投资者。例如德国以色列BIT中除国籍外还要求是以色列的永久居民才能成为以色列的投资者。 加拿大阿根廷BIT中投资者指“任何根据缔约国法律成为其公民或在该缔
16、约国永久居住的自然人。” ECT对投资者的定义主要参照了公民国籍的标准，但也 扩展到了永久居住的自然人“投资者是指根据缔约国法律取得国籍的或是在缔约国永久居住的自然人。”一些投资协定中还有对自然人居所或住所的规定。 加拿大新的外国投资保护协定范本取代了04年的FIPA，但它对投资者的定义同样涵盖了在本国永久居住的自然人。但该范本也明确规定了若一个自然人拥有缔约国双方国籍的话，应根据该自然人具有的占主导的、有效的国籍来确定其属于何国国民。,公司成立地标准。也称注册地标准。一些BIT中采用“依据缔约国法律成立”来确定法人国籍，一般定义投资者不仅要求依本国法律成立还要求要在本国注册。 英国厄瓜多尔、
17、英国南斯拉夫BIT中将投资者定义为：依英国法律成立并在英国注册地公司或企业 优势：成立地不轻易变动，容易确定法人国籍 缺陷：形式上的联系,在Tokios Tokels 诉乌克兰案中，法庭支持在立陶宛注册的公司援引立陶宛乌克兰BIT。尽管该公司有99%的股份属于乌克兰公民。Tokios Tokels公司被认为是立陶宛合格的投资者因立陶宛乌克兰BIT中以注册地来确定公司国籍。 在Saluka诉捷克共和国案中。仲裁庭同样认定注册地标准的效力。捷克的银行系统曾做过重组和私有化。Saluka是一家在荷兰注册的投资公司，曾经收购了捷克国有银行IPB的股份，该公司以捷克政府的行为违反了荷兰捷克BIT中有关征
18、收和待遇的条款对捷克政府提起诉讼。Saluka(荷兰)野村欧洲公司（英国）,住所地标准。为了避免建立空壳公司滥用BIT对投资者的保护，很多国家都要求法人不仅要以一国法律成立或注册还要求法人在该国有住所进行有效管理才能成为合格投资者。 芬兰新加坡BIT：依芬兰法律成立并且在芬兰有主要营业地的法人。 意大利利比亚BIT:依缔约国法律成立并且在缔约国境内有总公司基地。 东盟：促进与保护投资协定中也用了注册地标准和住所地标准结合来确定投资者：依据缔约国法律注册成立的任何公司、合伙或其他商业机构并在该缔约国能够有效控制。,Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd 诉缅甸联合政府。法庭最终
19、认定Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd是新加坡的公司，属于东盟协定中合格的投资者。法庭指出：除非有不当利用协定进行保护的情况存在，否则若一公司在缔约国注册并且有足够证据证明在该国也存在有效管理，则该公司是缔约国的投资者。,资本控制标准。资本控制标准指法人的资本由哪国或其国民实际控制，该法人就是该国的投资者。资本控制国是最难确定的也是最不稳定的，特别是当法人的股票交易时。这项标准的优点是反映了法人和一国的真正利益联系。 在Thunderbird 诉墨西哥案中，NAFTA仲裁庭对“资本控制”做了如下定义：“控制”是一种在某一企业的商业活动中能有效地决定和执商业决策的权力，在某
20、些情况下，“控制”还包含多种要素，如技术、市场准入、资本进入、商业秘密和商业等。 瑞典印度BIT：作为投资者的法人可以是公司、合伙、社团依某一缔约国法律成立或注册，或在第三国成立的公司但51%的资产由缔约国（或国民）享有，或由缔约国（或国民）控制该公司51%以上的表决权。,MIGA公约在定义投资者时用结合使用注册地和住所地标准，但也将“资本控制”标准作为可选择项。 第13章A款阐述了法人实体作为合格投资者的要求：该法人需在缔约国注册，并且在缔约国是主要商业活动地，或该法人的大多数资本由缔约国或缔约国国民所有，但上述情况下，该缔约国不是东道国。 比利时卢森堡BIT：依据缔约国法律成立并有主要营业
21、所的公司或由缔约国（或国民）直接或间接控制的公司。,Aguas de Tunari, S.A.诉玻利维亚共和国。 Aguas de Tunari（玻利维亚）国际自来水公司（开曼群岛）Bechtel公司（美国），后Bechtel将国际自来水公司全部股份转让给一家荷兰籍公司。 玻利维亚政府反对ICSID管辖因波政府认为其从未同意一个在玻国注册的公司为了以后能得到荷兰玻利维亚BIT的保护而将自己重组成荷兰公司，波政府宣称ADT的股权由美国Bechtel公司所有，荷兰公司仅仅是一个空壳公司并未持有Aguas de Tunari的股份。 法庭依据荷兰玻利维亚BIT审查Aguas de Tunari是否是
22、一个荷兰公司，BIT中指出：法人依一缔约国法律成立其资本却被另一缔约国（或国民）直接或间接的控制。本案中Aguas de Tunari在玻利维亚成立，资本由荷兰公司控制，法庭分析了“直接或间接控制”一词后，认为荷兰公司直接控制了ADT，承认了Aguas de Tunari为荷兰公司的法律地位 。,外资待遇,国际投资者待遇外国投资者（包括投资）在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况, 它明确了外国投资者在东道国的法律地位、权利义务的标准、投资及其收益等管理上的保护程度, 以及在特殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准等。 公认的三大待遇标准：公平、公正待遇，国民待遇，最惠国待遇。 国际投资自
23、由化投资待遇标准的提高,中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定 第 三 条 投资待遇 一、缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等的待遇。 二、对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予本国投资者的投资的待遇。 三、就设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予任何第三国投资者的投资的待遇。此外，缔约一方不得对缔约另一方投资者的投资在涉及当地含量或出口实绩要求方面实行不合理或歧视性的措施。
24、四、缔约一方给予缔约另一方投资者投资的待遇，根据投资者的选择，应是本条第二款和第三款规定的待遇中更优惠的待遇。,国际投资待遇标准问题即通常所谓的外国投资者待遇标准问题是国际投资关系中的先决条件问题。 外国投资者待遇标准实质上就是外国人待遇标准在国际投资领域的具体体现和适用，构成一国投资法律环境的基础和核心。 在双边投资条约和某些区域性投资条约中，逐渐发展出相对成熟的投资待遇标准。,公正与公平待遇标准（Fair and Equitable Treatment Standard）在第二次世界大战之后就开始成为国际投资条约中的重要部分。无论是双边投资条约还是多边投资条约，都不难发现公正与公平待遇标准
25、的身影。 设计公正与公平原则的本意在于为投资者提供正当程序，保护投资者免受东道国的不正当行为，该条款主要是发达国家用于保护其在法治欠发达的发展中国家投资的海外投资者。,公正与公平待遇标准,多边层面的规定 哈瓦那宪章（Havana Charter） 波哥大经济协定（The Economic Agreement of Bogota） 外国财产保护公约草案（Draft Convention on the Protection of Foreign Property） 联合国跨国公司行动守则草案（Draft United Nations Code of Conduct on Transnational
26、 Corporations） 多边投资担保机构公约（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agreement） 科托努协定（The Cotonou Agreement） 外国直接投资待遇指南（Guidelines on Treatment of Foreign Direct Investment） 双边层面的规定 友好通商航海条约（Treaties on Friendship,Commerce and Navigation） 双边投资条约（Bilateral Investment Treaties）,公正与公
27、平待遇的起源,到20世纪90年代初期，公正与公平待遇标准已经发展成为双边投资条约中普遍采纳的投资待遇条款，绝大部分双边投资条约都规定了公正与公平待遇条款，没有规定该标准的条约已属例外情况。,新一代的自由贸易区协定（FTA），如美国与澳大利亚、多米尼加及中美洲、智利、摩洛哥、新加坡等签订的FTAs在投资章节中具体地规定了缔约方有义务“给予涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括公正与公平待遇以及充分的保护与安全。” 澳大利亚与泰国的FTA，新加坡和欧洲自由贸易联盟协定也有类似规定。,NAFTA自由贸易委员会(Free Trade Commission，FTC)关于第1105条最低标准待遇的解释是：
28、“依照国际法的最低标准待遇： 1.第1105条第1款规定，习惯国际法的外国人最低标准待遇，就是提供给缔约他方投资者投资的最低标准待遇。 2.公平与公正待遇及充分保护与安全的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低标准待遇之外的待遇。 3.违反了NAFTA的另一规定或独立的国际协定的裁定不能确定也就违反了NAFTA第1105条第1款的规定。”,美国2004年双边投资条约范本（U. S. Model BIT） 第5条规定：最低待遇标准： 1.每一个缔约方应当给予相关投资以符合习惯国际法的待遇，包括公正与公平待遇及完全的保障与安全。 2.明确地说，第1款规定的给予相关投资的最低待遇标准即习惯国际法上外
29、国人应享有的最低待遇标准。“公正与公平待遇”和“完全的保障与安全”概念并不是在国际最低待遇标准基础之上更进一步的或是额外的要求，也不创设额外的实质性权利。 3.违反该协定的其他条款或其他国际协定的规定，并不构成对本条规定的违反。,加拿大2004年FIPA（Foreign Investment Protection and Promotion Agreement）第5条规定：最低待遇标准： 1.每一个缔约方都应当给予相关投资符合习惯国际法上外国人最低标准的待遇，包括公正与公平待遇和完全的保障与安全。 2.第1款中的“公正与公平待遇”和“完全的保障与安全”并不是习惯国际法上外国人所享有的最低待遇标
30、准之外的进一步或是额外的待遇要求。 3.违反该协定的其他条款或其他国际协定的规定，并不构成对本条规定的违反。,公正与公平待遇最低待遇标准 一、等同论 OECD的一份报告中就认为“公正与公平待遇标准是从已经建立的一般国际法原则中产生的，应当遵守最低标准待遇”。 联合国跨国公司中心(The United Nations Centre on Transnational Corporations)在一项研究中声称，“公正与公平待遇是一项传统的国际法标准，国际法中的权威原则是其固有的因素。” 解决投资争端国际中心（ICSID）在多个案件的裁决中也表达了类似的观点。如在CME(Netherlands) v
31、.Czech Republic一案中，ICSID仲裁庭就认定“公正与公平待遇应当适用国际法所接受的标准”。,1967年经济合作与发展组织保护外国人财产公约草案的注释就指出：“公正与公平待遇”指的是国际法所确定的各国应给予其境内外国国民的财产的待遇标准。根据该标准，公约所要求的保护水平应该与各国给予其国民的保护水平相当。但是，依据国际法的规定，如果一国国内法规则或国内行政行为达不到国际法的要求时，就应依据这一更加严格的标准行事。实质上，该标准等同于习惯国际法上的“最低标准”。 世行1992年的外国直接投资待遇指南持类似观点,二、不同论 F. A. Mann指出“公正与公平待遇远超过最低标准待遇，
32、它建立在更加客观的标准基础上，也提供了更高程度的保护在每个纠纷中，判定公正与公平待遇的标准应当是在任何情况下被诉行为是否都是公正或者平等的。” UNCTAD秘书处也在一份调查研究中认为，将二者等同起来是有疑问的，大多BITs并没有对二者的关系作出明确的规定，并不能推论出二者等同的意思。,三、公正与公平待遇的性质解析,1. 公正与公平待遇是其他待遇标准的补充。 2. 公正与公平待遇对其他实体性条款的补充。 3. 公平公正待遇条款与国际投资条约中争端解决机制及条约解释机制之间的相互影响。,构成公正与公平待遇的要素或者内容 正当程序原则不仅要求司法公正，即禁止东道国拒绝司法、程序不当及判决不公，而且
33、还要求对待投资者的行政程序公正合理。此外一些仲裁庭在分析专断性概念时对正当程序原则也有所涉及，即整体结果是否是令人震惊或吃惊的。,2. 透明度要求 意味着投资者能够容易地获悉所有与投资项目的有关的所有法律规定，而且，如果缔约一方获悉投资者对其所要遵守的法律规定存在混淆或误解，该缔约方有义务迅速明确其准确的立场并作出明确说明，以便投资者能够确信其行为符合所有相关法律，继续及时地开展投资活动。,3. 对投资者正当期待的尊重 缔约方的行为给投资者带来了合理的、正当的期待，投资者基于该信赖而作为，但东道国未能兑现该期待，导致投资者遭受损失。 4. 善意原则 公正与公平待遇义务是对国际法承认的善意原则的
34、一种表述并且是该原则的一部分。,外资国民待遇概述,1、基本内涵2、适用范围3、国际投资法规的规定4、经济影响,1、基本内涵含义：一主权国家在条约或互惠的基础上，授予外国国民或法人在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济方面以不低于本国国民或法人的待遇。 性质：外资国民待遇并非一般国际法义务，也没有在国际法上被普遍接受 ；是一个相对标准,2、适用范围 投资前阶段准入阶段美国式的双边投资保护条约力求将国民待遇适用准入阶段；许多国家特别是发展中国家的反对；各国可以实施合理例外 投资后阶段营运阶段民事权益保护；司法行政救济 ；宏观管理,3、国际投资法规的规定服务贸易总协定（GATS） 与贸易有关的投资
35、措施协定（TRIMs） 双边投资条约（BITs） 多边投资协定（MAI）,4、经济影响更有效的资源配置 某种程度上对东道国经济利益的损害对国内企业的排挤效应,相关问题及分析,1、含义“不低于” no less favourable than“等同于” as the same favourable as BLAKLAW DICTIONARY National-treatment clause：A provision contained in some treaties，usu. commercial ones, according foreigners the same right，in cer
36、tain respect，as those accorded to nationals。,2、对外资的限制和优惠问题“次国民待遇”？“超国民待遇”？国民待遇与对外资的限制和优惠并存,最惠国待遇,一、最惠国待遇的起源及历史沿革12世纪，威尼斯也曾向拜占庭皇帝要求同样的特许权，使该城邦商人获得与热那亚、比萨的商人平等竞争的地位。这种在市场竞争中“机会均等”的权利形式，即是最惠国待遇的原始形态。 15世纪，“最惠国”开始出现于双边条约的规定并逐渐流行，但大多属于强国迫使弱国单方面给予的。 17世纪，欧洲各国普遍重视对外贸易，不允许一国给予另一国特殊权利或待遇，要求利益均沾，其内容一般为涉及通商、航运
37、、关税、赋税、投资、营业、居住、旅行、人身、财产等诸方面的法律权利。 1860年，英法签订了具有历史意义的第一个贸易自由双边通商协定“科布登-切维利尔条约”。该协定首创了无条件最惠国待遇的现代模式，为双边条约的多边效应开辟了道路。自此，最惠国条款才真正成为“现代通商条约的柱石”。二战后，随着各国政府积极推行的全球化和自由化经济政策,在国际投资领域内的缔约活动迅速增加。作为自由化进程的一部分,各国政府所缔结的有关投资问题的双边、区域和多边国际条约也在不断增加。在双边层面上,自从1959年第一个双边投资协定诞生,双边投资协定的数目逐年稳定增长。从20世纪90年代后期开始,各国缔结的双边投资协定发展
38、迅猛。在外国投资者的待遇标准上,最惠国待遇作为一个普遍的规则,目前几乎所有的国际投资协定都规定了最惠国待遇条款。,二、最惠国待遇的内涵与范围,1.最惠国待遇：（most-favored-nation treatment，英文简称MFN），是国际经济贸易关系中常用的一项制度，是国与国之间根据某些条约规定的条文，在进出口贸易、税收、通航等方面互相给予优惠利益、提供必要的方便、享受某些特权等方面的一项制度，又称“无歧视待遇”。 2.最惠国待遇原则包含四个要点： （1）自动性；（2）同一性； （3）相互性；（4）普遍性。,所谓国际投资中的最惠国待遇，是指东道主将其授予第三国的投资者的待遇给予来自享受该
39、待遇国家的投资者。最惠国适用于所有形式的投资活动，例如经营、养护、护用、销售等。从历史上看，存在多种形式的最惠国条款，它们可以是单边的或者互惠的，有条件的或者无条件的，有限制的或者无限制的。在投资领域，最惠国条款具有与其他领域的最惠国条款相同的基本结构，它们往往是互惠的（双方或者缔约方都受其约束）、无条件的并适用于所有与投资有关的活动。在很多投资协议中，最惠国待遇的适用对象不仅有外国投资者，还有其投资活动，如NAFTA第1103条的规定等。 不同协议中的最惠国条款所涵盖的投资活动也有一些变化。NAFTA使用的术语包括“开业、收购、扩大、管理、经营、运作、销售以及其他对投资的安排”；能源宪章协定
40、涉及“所有与投资有关的活动，包括管理、养护、使用、享受或安排”。这些条款的目标就是要覆盖所有可能的投资运作。,三、最惠国条款适用的例外,1.基于公共秩序而不适用最惠国条款 一些国家在BIT中明确规定，缔约一方基于维护公共安全、公共秩序、国民健康或者道德的需要，可以不对缔约另一方投资者的投资实行最惠国待遇。 2.最惠国条款不适用于某些特定事项 自20世纪90年代以来，加拿大、美国都遵循在协定附录中对最惠国待遇（以及其他待遇）规定不适用于特定事项或者保留作为“不符措施”的实践。,3.最惠国条款不适用于某些特定类型的条约 随着各国缔结条约的增多以及综合性公约的发展，通过专门条款把特定事项排除于最惠国
41、条款适用范围之外已不能满足时间的需求，所以，许多国家在BIT中以专门条款把某些特定类型的条约完全排除于最惠国待遇的适用范围之外。也有观点把这种特定类型条约的优惠表述为通过某类条约赋予“关联国家”的待遇。 4最惠国条款不适用于以前所签条约 在某些情况下，有的国家可能认为所签订条约中赋予外国人的待遇过于优惠，从而想在以后签订的BIT中把优惠幅度缩小或者不再赋予外国人某些优惠，但又担心受益方通过引用最惠国条款而享受到以前所签订BIT中的某些优惠。同时，通过以上几种限制方式也无法实现其意图。在这种情况下，有的国家干脆在BIT中规定最惠国待遇不适用于以前条约中的待遇。,四、ICSID仲裁庭关于最惠国条款
42、的实践,各国在签订BIT的最惠国条款时所使用的用语并不一致。如果BIT明确指出最惠国条款适用于争端解决程序，这是最惠国条款毫无疑问便可以适用。如果BIT并未就最惠国条款可否适用于程序性待遇作出明确表态，而是采用极为笼统的措辞，如声称对“投资以及投资者”给予最惠国待遇等，那么，在这种情况下最惠国待遇是否可以适用于争端解决规定？ 在ICSID仲裁庭的断案实践中，仲裁庭对这种情况下的最惠国条款是否能够适用于争端解决问题尚未取得一致意见，歧义甚多。可大体分为有限适用、完全适用、基本不适用以及完全不适用四种。,（一）墨菲兹尼案（2000年）：有限适用 （二）西门子案（2004年）：完全适用 （三）赛利尼
43、案（2004年）：基本不适用 （四）普莱玛案（2005年）：完全不适用,ICSID仲裁庭关于最惠国条款的实践,ICSID仲裁庭关于最惠国条款的实践,倾向性趋势:可以预见的是，把最惠国条款适用于争端解决程序的可能性是存在的。即使缔约方在BIT中约定在提交国际仲裁之前须优先用尽或在一定期间内寻求当地救济甚至没有对国际仲裁庭之管辖权作出明确同意，国际仲裁庭仍然有可能允许申请方通过最惠国条款而享受东道国与第三方间BIT中的更优惠争端解决待遇，从而可以不受“当地救济”优先之约束，甚至“从无到有”的创设出东道国对国际仲裁的同意。如果存在以下条件，则仲裁庭认为最惠国条款可适用于争端解决程序的可能性更大：（1
44、）最惠国条款中规定其适用范围是“所有权利”、“所有事项”；（2）东道国的缔约时间表明其愿意将最惠国条款适用于争端解决程序。反之，如果存在以下条件，则仲裁庭认为最惠国条款不能适用于争端解决程序的可能性更大：第一，在规定最惠国条款之适用范围时采用限制性较大的词语，至少不要采用“所有权利”、“所有事项”；第二，BIT明确规定如有关投资合同中约定了争端解决程序，则此种约定优先；第三，东道国在实践中对“当地救济”方面尽量体现统一的政策。,外资准入条款,在国际投资法理论与立法上，通常把外国投资活动以外国投资机构建立为准，大致划分为两个阶段，即外资准人阶段(admission of foreign inve
45、stment)和外资运营阶段(operation of foreign investment)。 外资准入，通常被认为是纯属于东道国国内立法上的 管理事项。 从东道国角度看，就是指一国允许外国投资进入的自由程度。 从投资者角度讲，就是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会。,外资准入问题在传统国际投资法上，属于东道国对其本国境内跨国投资活动进行管制的经济主权的重要内容。 一个为各国普遍承认的规则是:对于东道国来说，它可以自主地决定是否允许和根据什么条件允许外国投资者进入本国投资。 但是，东道国接受了有关投资条约的义务，则它们对外资准入的自主权就要受到条约的约束和限制。,各国基于不同的发展
46、目标和政策考虑，大部分都将对外国投资者准入和设业所进行的管制作为一种实现其经济发展目标，维护国家安全、公众健康以及公共道德的重要手段。 一般而言，发展中国家对外资准入管制的法律规定较发达国家要严格。即便是在发达国家内部，也没有任何一国完全放弃对外资准入活动的管制，只是管制措施与法律规定在程度上有所差别而已。,外 资 准入的主要内容 1.外 资 准入的范围和投资比例 2.履 行 要 求,外资准入的措施,准入控制： 绝对禁止一切形式的外国直接授资。 出于经济、战略或其他公共政策原因.不对外国投资者开放某些部门、行业。 出于经济、战略或其他公共政策原因，对允许进入特定部门、行业的外国公司予以数量限制
47、。 投资必须采取某些法律形式(如按照地方公司法的要求采取控股公司形式)。 必须进行合资：或由国家参与;或由当地私人投资者参与。 对所有投资实行审查/批准制度;对指定行业的投资进行审查;对外国所有权利地方公司的控制程度进行审查。 针对不间类型的外国投资制定专门的管理制度，针对所涉及的行业特征确定具体条件（例如BOT 形式)。 对某些形式的进入加以限制(例如不允许并购，或必须满足额外要求)。 不允许对该国的某些特定区位进行投资。 对外国投资者参加私有化竞标加以限制或以作出额外保证为条件。 外汇管制要求。,有条件准入 一般条件： 以投资能满足某些发展标准或其他标准（例如环境责任、有利于国民经济)为条
48、件，根据审查结果予以准入。 要求投资者遵守国家安全、政策、海关、公共道德等要求并作为准入条件。 资本条件: 最低资本限额要求。 追加投资或利润再投资要求。 限制投资项目所需进口资本品（ 如机器、软件），可能与当地采购要求相结合。 投资者需交存一定保证金（如金融机构）。 其他条件: 对非股权形式投资的特别要求(例如BOT ，对外国技术发放许可证)。 投资者按照要求或产业具体规制要求获得许可证。 交纳准入费（税）和公司注册费（税）。 经营活动中的其它要求（如国产化程度、技术转移、就业人数、出口要求等）。,所有权控制 对外国所有权加以限制(例如不允许外国资本比例越过50%)。 经过一段时何之后强制将
49、所有权移交给当地企业(淡出要求)。 对公司所有权或其中股份的国籍限制。,股东权力控制 对外国投资者所持股票或债券类型的限制(如准予无表决权的股票)。 限制外国投资者自由转让公司股票或其他财产的权利(如股票未经许可不得转让)。 对外国股东权利的限制(如支付红利、清偿时退还资本、表决权、拒绝透露投资段营情况内幕)。,政府干预性控制 政府保留任命一名或一名以上董事的权利。 对董事国籍的限制或限制留居国外的高级管理人员的数目。 政府保留否决某些决定或要求重要理事会决定需全体一致通过的权利。 由东道国政府掌握“黄金”股票，例如使其能在外国投资者在投资中的份额超过一定百分比之后有权进行干预。 在做出某些决策之前先同政府协商。,其他类型限制 对外国操纵的垄断企业或对国有企业私有化实行管理限制。 对土地或其他不动产所有权转让的限制。 对工业产权或知识产权所有权的限制或对不充分的所有权的保护。 对使用长期(五年或五年以上)外国贷款(例如，债券)的限制。,履行要求（performance requirements），又称“业绩要求”或者“投资措施”，是指东道国对外国投资者在外资准入和运营阶段，就其获准进入、经营，以及取得特定优惠所规定的前提条件，是对投资者所采取的具体管制措施的总称。,
