1、1教 案系（部）室 政法系课程名称 劳动与社会保障法主讲教师 佘艺颖长 沙 学 院 教 务 处2教案编写说明教案又称课时授课计划，是任课教师的教学实施方案。任课教师应遵循专业教学计划制订的培训目标，以教学大纲为依据，在熟悉教材、了解学生的基础上，结合教学实践经验，提前编写设计好每门课程每个章、节或主题的全部教学活动。教案可以按每堂课（一般以 2 节课为宜，最多不超过 4 节课）设计编写。教案编写说明如下：1、编号：按施教的顺序标明序号（每堂课一个序号） 。2、教学课型表示所授课程的类型，请在理论课、实验课、习题课、实践课及其它栏内选择打“” 。3、题目：标明章、节或主题。4、教学重点、难点。5
2、、教学方式、手段和媒介。方式和手段指讲授、讨论、实验等。教学媒介指教科书、多媒体、模型、标本、挂图、音像等教学工具。6、教学过程（含引入新课、组织教学、启发思维等） 。将授课的内容按逻辑层次，有序设计编排。7、讨论、思考题和作业。提出若干问题以供讨论，或作为课后复习时思考，亦可要求学生作为作业来完成，以供考核之用。8、参考书目：列出参考书籍、有关资料。9、日期的填写系指本堂课授课的时间。3长沙学院教案编 号： 1课时安排： 2 学时 教学课型：理论课 实验课 习题课 实践课 其它题目（教学章、节或主题）：第一章劳动法概论（6 学时）第一节 劳动法的概念和调整对象（2 学时）教学目的要求（包括知
3、识与能力两个方面）：本章是劳动法主要基本理论，通过本章的学习，掌握劳动法的概念，明确劳动法的调整对象，明确劳动法的地位与作用，理解劳动法的基本原则，了解我国劳动法的渊源与体系，从而认识劳动法学的学习方法，也为劳动法基本制度的学习奠定理论基础。教学重点、难点：【教学重点】劳动法的概念、劳动法的调整对象【教学难点】劳动法的调整对象、劳动关系与劳务关系的区别和联系教学方式、手段、媒介：讲授、讨论、多媒体教学过程（续）：第一章劳动法概论第一节劳动法概念一、劳动法的概念（一）劳动的概念法律意义上的劳动的概念：1、劳动与劳动法引入案例：李某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的知名度
4、。2010 年春节期间，当地的乙企业请其帮助维修机器设备。在劳动过程中，李某不慎从梯子上摔下，造成重伤。在治疗过程中，在李某是否应享受工伤待遇的问题上，李某与乙企业产生了分歧。李某认为，自己是在为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙企业应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇；而乙企业认为，李某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，李某不应当享受工伤待遇。造成伤害的原因是其本人不谨慎，应当由其本人承担主要的责任。4（一）劳动法中的劳动1、劳动的一般含义劳动法与劳动有着密切的关系，可以说，人类的劳动是劳动法得以产生的最根本的原因。作为一般用语，劳动是人人皆知的物事，是人们利用工具，改造客
5、观世界以使之适应自己主观需求的活动。史尚宽认为是“人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作” 。劳动是人类生存的永恒条件，正如马克思所言，任何一个民族，如果停止劳动，不用说一年，就是几个星期也要灭亡，这是每一个小孩都知道的。2、劳动与法律的逻辑联系（劳动社会性社会关系权利义务法定法定条件）但是，任何法律都是调整一定社会关系的需要，只有当劳动衍生出一种新型的社会关系时，跟劳动密切相关的劳动法才会产生。而只有当劳动力和生产资料分属于不同的所有者时，劳动才会衍生出一定的社会关系即劳动关系。可见，劳动的社会性是劳动与法律联系在一起的关键，而劳动之所以具有社会性其本质原因在于劳动力和生产资料分属于
6、不同的所有者。但是需要注意的是，劳动与法律的内在逻辑联系并不必然产生劳动法，劳动法的产生尚需有诸多的外部条件，其中最重要的是人类的平等自由。具体而言，在自给自足的自然经济的条件下，劳动力与劳动者在自然状态上和经济状态上都是完全统一的，劳动是纯粹的个体行为，不会产生任何社会关系。而在社会分工产生以后，商品经济逐渐发展，劳动力亦与生产资料相分离，劳动力天生地依附于劳动者，但他却不拥有生产资料，由此出现了劳动力与劳动者在经济上分离（因而形成财产关系） ，而在自然状态上又是统一的（因而形成人身关系）的矛盾。这种矛盾的载体即是劳动关系，它之所以需要法律调整，这种矛盾使劳动关系建立时是平等关系，而建立后却
7、转化为隶属关系， 产生了内在不平衡，为了克服这种内在的不平衡，因而需要通过一定的立法，不仅把劳动力当作个别劳动力，而且作为企业的劳动力、社会劳动力来加以关注。3、法律意义上的劳动劳动法上的劳动有着其特殊的含义，因为法律对于社会关系的调整是要体现为法定的权利和义务，而法定的权利和义务都是与法定的条件相联系的，因此法律上的劳动必须符合以下基本要件：（1）是一种社会劳动。基于劳动合同关系。区别于夫妻关系和亲子关系的劳动；资料 1：2006 年，湖北省宜昌市夷陵区法院接到了一起案件，案由为妻子向丈夫索赔家务劳动的工资。为了丈夫的事业，妻子罗某放弃工作在家当全职太太，但每次向丈夫要钱时都很窝火，丈夫谭某
8、认为钱是他赚的。于是罗某将谭某告上了法庭，要求每月付 2500 元工资。资料 2：2007 年，美国有研究人员通过网上访问万名全职家庭主妇和万名拥有工作的母亲后得出结论，专一名全职母亲日常扮演大角色，分别是清洁工、厨师、幼儿园教师、洗衣工、汽车司机、设备管理者、看门人、计算机操5作者、首席执行官和心理医生。假如这些工作全部由专业人士来担任，雇主大约需支付他们万美元的年薪。研究还发现，一名全职母亲每星期做家务的时间为平均小时。若以人们每日工作小时、一星期个工作日的标准计算，全职母亲相当于每周加班个小时。 资料 3：婚姻法第 40 条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因
9、抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 ” 资料 4：妇女权益保障法第 47 条第 2 款也对家务劳动补偿问题作出了规定，其内容为：“婚姻关系存续期间，女方因抚育子女、照料老人、协助男方工作等承担较多义务的，有权在离婚时要求男方予以补偿。 ”资料 5：2010 年“两会”中，张晓梅政协委员提出了家务劳动工资化的议案。（2）基于法定义务。以区别于一般意义上的助人为乐式的劳动；（3）是报酬的。区别于基于道德风格的义务劳动；“为所得而劳动，对自由人而言乃甚不名誉之事” （亚里士多德） 。（4）是以此为职业的。区别于学生实习等非职业性劳动；
10、（5）从事劳动的人具备作为劳动者的法定条件。因此，法律上的劳动是指劳动者为谋生而从事的，履行劳动法规，集体合同和劳动合同所规定义务的社会劳动。组织学生对案例 1 进行思考和讨论（1） 从李某提供劳动的内容来看，李某为乙企业维修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不具有稳定性的劳动关系。 （2） 从李某与乙企业在劳动中的关系来看，李某在劳动过程中，不需要遵守乙企业的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系。 （3） 李某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。李某没有成为乙企业员工中的一员，以乙企业员工的身份提供劳动。故李某与乙企业
11、之间是劳务关系，而不是劳动关系。（二）劳动法的概念对于劳动法的概念，各国有不同表述，如，1、英国牛津法律大辞典：与雇佣劳动相关的全部法律原则和规则，大致和工业法相同。它规定的是雇用合同和劳动或工业关系法律方面的问题。 （德国学者也持此解）2、台湾史尚宽先生：劳动法为关系劳动之法，即为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。 （与日本类似）3、韩国：以劳动者与使用者之间的劳动关系为调整对象，以确保劳动者生存为目的的法律。上述对劳动法的解释各自的着眼点虽有不同，但其共性也是显而易见的：1、就“事”而论，或者说就行为而言，劳动法是有关劳动的法律；（如英国）2、就“人”而言，劳动法是关系劳动者与
12、用人单位（或者说雇工与雇主）的法律；（如韩国、新加坡）3、就法律关系而言，劳动法是调整劳动关系的法律。 （如我国台湾、日本）在我国，对劳动法的定义基本上有着较为一致的看法，即认为，劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范的总称。但是，我个人认为，如果将劳动法作为一个特定的部门法，这样来认识劳动法或许是不全面的，也是不符6合劳动法产生发展的历史事实的。事实上，自人类社会演化成为阶级社会、出现社会分工以来，劳动关系即已存在，调整劳动关系的法律也开始存在，但人们并没有认为这些法律就是劳动法，更未将这些法律称之为“劳动法” ，人们普遍认为，世界上第一部现代意义上的劳动法应当是
13、1802 年英国皮尔勋爵提出的学徒健康和道德法 ，史称工厂法 ，各国顺着这部法律的法律精神以及立法逻辑而拓展的一系列立法便形成了现代的“劳动法” 。那么，这部法律的立法精神与逻辑是什么呢？这就是国家基于对劳动者的保护和社会的安定而对劳动关系的干预。因此，现代意义上的劳动法具有强烈的国家干预的因素，其国家干预的目的就是保护劳动者的权益进而维护社会的和谐。因此，我个人认为，劳动法是为维护劳动者的合法权益而由国家制定的调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范的总称。二、劳动法的产生与发展劳动关系法律调整的历史演变（一）劳动关系的法律调整演变劳动法的产生与发展，与法律对劳动关系的调整是
14、密不可分的，台湾学者黄越钦认为，放眼人类历史，对劳动关系的法律调整大致经历了五个阶段：1、公法之支配关系也称不自由劳动时代，即在古巴比伦和古希腊时代。彼时，日常劳动完全依赖奴隶提供，根据历史研究，公元前 3 世纪雅典的市民，每人平均拥有 20 个奴隶，奴隶为其主人提供劳动并无私法上的意义，而是基于公法上的支配关系，即奴隶主对于奴隶具有绝对的支配权；即使奴隶为其主人之外的自由人提供劳动，亦被当作物而由其主人出借给其他自由人使用。即使某些劳动须有自由人进行，但自由人的劳动仍类似于奴隶劳动之方式为之，一是债奴；二是自己出借。 （为所得而劳动，对自由人而言乃甚不名誉之事。 ）2、租赁关系在罗马法时代，
15、劳动关系被视为一种租赁关系。当然这里的租赁关系仅指自由人的劳动，奴隶的劳动与前一时期是一样的。此时，自由人之间的劳动关系，不复被视为债奴或出借，而是将自己的劳动出租给对方，这种租赁以承认独立人格为基础。但当时尚未产生劳动力与人身相分离的思想，因此，租赁劳动关系仅适用于体力劳动，对于高级劳动则适用委任之规定，获取谢金。3、忠情关系（即人身关系）在日耳曼法时代，自由人之间的劳动关系不是一种债权法上的契约关系，而是一种身份关系，以身份法来调整劳动关系。这是因为，日耳曼的法律关系通常以相互独立的人之间的“人的连锁关系为基础” ，因此，日耳曼的劳动关系是主从间的忠情关系，以及上下身份的结合关系。在日耳曼
16、的文化中，下级对上级的服务是一种忠情的表现，甚至被认为是一种名誉的事情。这种文化情节在当今德、日的劳动关系中仍然有所体现。4、雇佣契约关系这是启蒙运动和资产阶级革命的产物。当时自然法思想盛行，他们认为，对人的全面的支配关系是一种反人伦的关系，要求将一切对人羁束、压迫的法律制度予以废除，恢复绝对人格，劳动关系也逐渐丧失身份要素而慢慢渗入债权要素，劳动关系是人格独立的人之间的劳务与报酬之间的交换关系，劳动成为一种商品而与人格无涉，劳动关系成为一种债权关系。这一时期的欧洲各国只有法国仍然沿袭租赁关系的习俗，其余各国都将劳动关系视作民法上的一种独立之债。5、劳动契约关系随着社会生产力的不断发展与人类文
17、明的发展，基于劳动而发生的交换，并不是7纯粹的债权债务关系，不仅存在着个体间的身份要素，亦含有高度的社会要素，因而在哲学上逐渐确立了“劳动非商品”的原则。可见，在雇佣契约关系中，其认识基础是“劳务为商品” ；而劳动契约的认识基础是“劳动非商品” 。因而它与一般雇佣关系截然不同。而需要国家的干预，这种干预体现在：（1）国家制定劳动保护法规，要求雇主对国家承担公法义务，以保护劳动者；（2）将劳动契约关系社会化，制定代表社会利益的劳动契约法；（3）通过集体劳动合同制度使劳资双方由对立走向合作；通过协约自治解决劳资纠纷；（4）实行社会保险政策，将劳动损害赔偿转化成一种强制分担危险的保险制度。（5）设立
18、劳动法庭，借助其特殊的司法途径防止劳资冲突所可能引起的社会问题。英国 1802 年学徒健康和道德法的制定意味着这一时代的到来。 （世界上第一部劳动法被公认为是英国皮尔勋爵 1802 年提出并获通过的学徒健康与道德法案 。在当时英国的工业革命中，大批儿童到纺织厂做工，最小的只有 4、5 岁。他们清晨四五点起床，在地上捡拾棉头，有些六七岁的儿童即被派到纺轮或织机部门工作，工作时间内必须站立，不许饮水和上厕所，工时最长的多达 16-18 小时，有的儿童十多岁就累死了。而英国政府却反其道而行之，颁布的是延长雇佣劳动者工作时间、限制最高工资额的法律，这些法律虽与劳动关系有关，但从未被认为属于劳动法的范畴
19、。这种状况不仅迫使劳动者作出反抗，而且也引起了一些启蒙思想家的重视和社会的关注，提出了劳动和职业自由的理论观点，强迫劳动者从事劳动、过度延长劳动时间和压低工资数额被认为是不正义的和非道德的。资产阶级政府也逐渐意识到长此以往必将导致严重的社会后果付出昂贵的社会代价。第一部劳动法由此得以产生，该法规定：纺织厂不能用九岁以下的学徒；童工每天工作不得超过 12 小时，而且限于清晨 6 时至晚间 9 时，禁止做夜工。由此可以看出，第一部劳动法的面世其目的和理由就是为了保护劳动者。 ）（二）劳动法产生的一般进程私法公法化（国家干预劳动关系）可见，劳动以及劳动关系真正进入法律的视野是在整个资本主义时期。劳动
20、法的产生也被普遍认为是私法公法化的结果。罗马法学家以法律保护的利益的不同为标准来区分公、私法。 公法与私法有着不同的调整对象和调整方法。私法与公法的相互溶合， 出现了兼具私法和公法因素的社会法，并成为第三法域。社会法是国家借以实现既定社会政策、经济政策的法律手段，是社会、经济政策的法律化。社会法形成的途径主要有“私法公法化” 和“公法私法化” ， 通过公法与私法渗透与交融，形成兼具两者特点的法域。因此，从法律自身发展的角度，也有学者将劳动法的产生过程主要看做是“私法公法化”的过程； 我国则主要是“公法私法化”的过程。这种“私法公法化”的过程可以归结为： 1、国家本位法观念下的劳动关系调整在资本
21、主义原始积累阶段，资本主义生产关系还比较脆弱， 还不可能单独依靠经济关系的力量，必须借助国家政权的帮助，才能确保资本家榨取足够的剩余价值。 在劳动关系的调整上， 重商主义时期是以运用行政力量加强资本家对劳动者的剥削程度为特征，劳动者主要是作为一种义务主体来对待。2、个人本位法观念下的劳动关系调整资本主义进入自由资本主义阶段， 拿破仑法典承袭了罗马法的传统， 将雇佣关系称为“劳动力租赁 “，在劳动关系的调整上贯彻“ 意思自治“的原则。 以后各国资产8阶级民法典都把“雇佣“ 作为独立的契约关系加以规定， 承认这种雇佣关系是一种“ 自由的“ 契约关系。民法调整劳动关系， 说明劳动关系只是被看作是平等
22、的契约关系，这种看法忽视了表面平等掩盖下的事实上的不平等，因而是有局限性的。3、社会本位法观念下的劳动关系调整英国 1802 年的学徒健康和道德法 ，标志着英国出现了一种新的立法倾向， 被称为“ 工厂立法“ 。随着立法的范围扩大，形成了现代的劳动法。第一次世界大战后，“劳动法“这个名称被固定下来，成为新的法律部门的统一名称，并在各国流行起来。随着资本主义国家对经济生活的全面干预，劳动关系的国家干预也得以强化。上述劳动法产生与发展的过程，说明了现代意义上劳动法的产生与发展是国家干预的结果。从社会原因来讲，国家对劳动关系进行干预进而形成现代意义上的劳动法其具体原因在于：1、劳动关系的国家干预是由于
23、资本主义生产方式本身的要求； 2、劳动关系的国家干预适应了当时自由竞争的需要；3、劳动关系的国家干预是工人阶级长期斗争的结果。（三）新中国劳动法产生的进程与原因就我国当代的劳动法而言，则被认为是公法的私法化：1、公法私法化在我国社会与法律生活中的必然性我国在第一个五年计划期间形成的行政集权的经济体制，个人决策相当有限， 直到 1978 年以后，随着改革开放，我国走向市场经济，这种状况才得以根本改变。 它表现在社会成为一个相对独立的提供发展和机会的源泉，个人对国家的依附性明显降低。由此决定了我国劳动法的发展走过的必然是“ 公法私法化“ 的道路。2、我国的一元法律结构国民经济恢复时期的劳动立法，
24、比较正确地反映了我国的社会劳动关系既存在着国营企业的社会主义劳动关系，同时也存在着私营企业的劳资关系的现状。 第一个五年计划时期的劳动法促进了全国统一的劳动、工资、保险福利制度的建立， 但也反映了当时经济体制的弊端，存在着过分强调行政管理，统得过死，包得过多的问题。从1958 年到 1976 年 10 月“四人帮 “粉碎的这段漫长的时间里， 鉴于“左“倾错误和“ 文化大革命“ 的干扰和破坏，一方面，我国劳动管理体制上的行政行为得到强化，另一方面，劳动工作逐步偏离法制化的轨道。3、我国多元化法律结构党的十一届三中全会以后，劳动法制建设进入了全面发展的时期， 劳动立法取得了显著的成绩。但是，随着劳
25、动制度、工资制度、 社会保障制度的改革向纵深发展，劳动立法的相对滞后成为一个亟待解决的问题。中华人民共和国劳动法 （1995 年）公布，标志着我国的劳动立法进入成熟时期。我国劳动立法从总体思路上实现了四个转变：变对各类企业的全面规定为最低保障要求的规定；变劳动关系调整的静态模式为动态模式；变“企业立法“ 为“社会立法“； 变政府的事前审批为事后仲裁、监察，变单纯的行政管理为管理和服务相结合。板书设计：资料展示、案例图标对比展示9讨论、思考题、作业：1.什么是劳动法？现代意义上的劳动法是如何产生的？2.法律意义上的劳动有什么特征？3.劳动法上的调整对象是什么参考书目：1、王全兴：劳动法(第二版)
26、，法律出版社,2006。2、黄越钦：劳动法新论 ，中国政法大学出版社，2003 年 4 月版。后记：学生对本章中的劳动关系的理解较为容易，对于侵权法中的有关内容比较陌生，需要在授课中，启发横向部门法的联系和体系思维。10长沙学院教案长沙学院教案 编 号： 2课时安排： 2 学时 教学课型：理论课 实验课 习题课 实践课 其它题目（教学章、节或主题）：第一章劳动法概论（6 学时）第一节 劳动法的概念和调整对象（2 学时）教学目的要求（包括知识与能力两个方面）：本章是劳动法主要基本理论，通过本章的学习，掌握劳动法的概念，明确劳动法的调整对象，明确劳动法的地位与作用，理解劳动法的基本原则，了解我国劳
27、动法的渊源与体系，从而认识劳动法学的学习方法，也为劳动法基本制度的学习奠定理论基础。教学重点、难点：【教学重点】劳动法的概念、劳动法的调整对象【教学难点】劳动法的调整对象、劳动关系与劳务关系的区别和联系教学方式、手段、媒介：讲授、讨论、多媒体教学过程：总结相关劳动关系与劳务关系的区分，延伸劳动关系与其他的法律关系的比较。第一章劳动法概论第二节劳动法及调整对象一、劳动法的调整对象 案例讨论：（引入劳动关系与劳务关系的区别的判断）组织学生思考和讨论分析：帮人加工家具受伤事件：王某系一木工，2010 年 1 月应朋友高某之请为其承揽的一起室内装潢工程加工一组组合柜。双方约定了每组木柜的单价和工期，由
28、王某自己提供工具。在工作过程中，高某始终在场监督，对王某的工作进行指示安排。王某为了按时完成加工期限,只好晚上加班工作,在一天晚上加班工作过程中不慎被电锯锯伤手指，用去医疗费用 3000余元。王某出院后因医疗费的分担问题与高某协商未果。2006 年 5 月王某一纸诉状将高某起诉至法院，要求高某赔偿医疗费等损失。争议：是雇佣关系还是加工承揽关系 11在审理过程中，关于本案的法律性质和责任承担问题，存在着两种不同的意见。第一种意见认为，王某与高某之间属雇佣关系，高某为雇主，王某为雇工。王某应高某的雇请，在其承揽的室内装潢工程中为其做木工，王某在工作过程中，高某始终在场监督，对王某的工作进行指示安排
29、。王某与高某虽是按打造的木柜的数量来计算报酬，但王某在工作过程中接受了高某的指示安排，王某实际上仍是出卖自己的劳务而获取报酬，应视为雇佣合同法律关系，高某作为雇主应承担相应的责任。第二种意见认为，高某和王某事先对进行打制的木柜等物品的规格、数量、价格、完工时间进行了口头约定，王某为了按期完成加工任务，利用晚班时间加班工作，说明王某的工作时间是由其自己决定的，工资的计算也是按件计算，原被告之间不存在人身依附关系，王某的工作实际上是在约定的时间内以自己的技术、设备向高某交付劳动成果的过程，故本案的法律性质应定为加工承揽关系，王某为承揽人，高某为定作人。承揽人在完成工作时造成损害的，定作人不承担赔偿
30、责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。而本案中王某系利用自己的设备、技术在操作过程中受伤，高某并无过错，事故系因王某自己疏忽大意所致，故高某不承担赔偿责任。评析同意第二种意见，根据有关法律规定和法学专家的理论论述，区别加工承揽关系和雇佣关系主要看以下三个方面：一是从劳务的性质上来分析，在加工承揽关系中，双方地位平等，劳动是一种“独立劳动”，从事该工作的人可以自行安排工作时间，只需在双方约定的时间内交付工作成果即可。而在雇佣关系中，雇员与雇主之间存在一定的人身依附关系，雇员的劳动是一种“从属性劳动” ，其目的是出卖自己的劳务而获取报酬。二是从目的上看，雇佣关系中，雇佣合
31、同的标的是雇员无形的劳务给付，以供职给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形的工作的完成，以提供通过劳务产生的工作成果为目的。可见，雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。三是从报酬的给付方式上来看，雇佣关系中工资一般是计时工资，承揽关系中承揽人的报酬则一般是计件报酬。如在农村中存在的“总工” 和“包工”，不过这一分类标准并不明确，需结合具体案情来综合判断。综上，我们不难看出，本案中王某与高某之间应是一种加工承揽关系，王某自己提供工具利用掌握的木工技术，在双方约定的时间内交付工作成果以获取报酬。高某作为定作人虽也在场监督，但这
32、个监督主要是监督检验承揽人完成工作成果的质量和工期等，包括防止承揽人违反合理工序及偷工减料的行为，而不具有雇主对于雇员的那种管理、支配和指示的权力，承揽人对定作人没有人身领队关系，我国合同法第 260 条中也规定了定作人监督的权利：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。 ”由此可见，第一种意见的几个理由都是站不住脚的，本案应定为加工承揽关系，如定作人没有过失，则不承担责任。启发思维结合侵权责任法分析个人劳务的责任关系专题：劳动关系的概念与其他几组概念的比较（难点）1.雇佣关系与劳动关系的区分劳动关系与雇佣关系是劳动领域普遍存在的两种社会关系
33、，两者之间既有相通之处，也有各自特点。正确区分劳动关系与雇佣关系对于解决用工纠纷，指导审判实践具有12重要的律法意义和社会意义。笔者拟从以下几个方面来分析，以区分劳动关系和雇佣关系。（一）关系主体的范围不同。劳动关系的主体具有特定性，即一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位。而雇佣关系的主体范围就更为广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系。案例：某建筑公司承建一办公大楼，与车主李某有口头协议，由李某为其运送沙石。李某雇佣司机黄某为该公司运送沙石。在公路运输过程中，黄某驾车违章行驶，与一辆正常行驶的小轿车相撞，致使小轿车内人员伤亡惨重。交警部门认定黄某对事故负全部责任。从
34、主体来看，本案中李某和黄某均系自然人，属个人雇佣，黄某和李某之间是雇佣关系，不属于劳动法的调整范围。（二）关系主体间的地位不同。劳动关系中用人单位与劳动者之间不仅具有平等性，而且具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，劳动者在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。案例：赵某经某企业负责人孙某介绍，被招聘为锅炉工工作
35、至今，但当时并没有签订劳动合同。某天工作时，由于锅炉出现故障造成赵某大拇指缺失。赵某认为，双方虽然没有签订劳动合同，但是自己一直在锅炉岗位上工作至今，有企业负责人孙某出具的证明，这足以证明与企业存在事实上的劳动关系，要求给付工伤赔偿。企业认为，赵某不是其单位的工作人员，与单位无任何劳动关系。负责人孙某所出具的证明，只能证明被告当时受伤的情况，而不能证实被告是单位的工作人员。法院经审理认为，原告赵某被被告方招用为临时工，在被告方从事锅炉工作，被告方给付原告一定的报酬，判决原、被告双方形成了事实劳动合同关系，同时支持了赵某要求被告支付工伤赔偿待遇的诉讼请求。本案是关于用人单位雇佣临时工的一个案例，
36、法院最终按照劳动关系来处理是合理的。因为原告虽然不是被告单位的正式员工，但在被告处定期领取报酬，与被告形成了人身隶属关系，也当然构成事实劳动关系。（三）关系适用的法律性质不同。劳动关系主要由劳动法调整，主要是中华人民共和国劳动合同法及其实施条例。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上，劳动关系的劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，包括民法通则及13最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释 。其对雇佣关系的规定比较宽泛笼统，主要遵从当事人意
37、思自治，对雇佣关系主体几乎没有最低保障的限制。（四）劳动争议处理程序不同。劳动仲裁是提起诉讼的前置程序。而雇佣关系主体之间产生劳动纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。仲裁并非诉讼的前置程序。 （五）劳动者在工作过程中遭受到人身损害后，相对方承担的赔偿责任不同。根据关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第十二条的规定：“ 依法应当参加工伤保险统筹
38、的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三者侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。由此可知在雇佣关系中，劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而在劳动关系中劳动者发生工伤事故遭受人身损害的，用人单位则适用工伤保险进行赔付。（六）受国家公权力的干预程度不同。劳动关系主体的权利和义务在许多方面受到国家的干预，体现国家的意志，须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容。比如，劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务
39、的前提下，用人单位所给付的工资不得低于当地最低工资标准，否则，要受到国家公权力的干预。再如，劳动关系中，用人单位应当依法为劳动者提供劳动保护，如工伤保险、养老保险等。而在雇佣关系中，主体间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由” 精神，用人单位也非必须为劳动者办理工伤、养老等劳动保护，除非违反法律、法规的强制性规定，国家公权利对雇佣关系的干预相对较少。（7）关系的稳定性不同。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。而在雇佣关系中一般是以完成一项或
40、几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图。例如某电器厂为打扫生产场所的清洁卫生，临时请几个进城务工的农民工打扫清洁卫生，约定报酬每日 80 元。劳动过程中一劳动者在不慎从高处摔下受伤，双方为赔偿问题而产生纠纷。这种情况下双方所形成的关系不是劳动关系而是雇佣关系。这种关系不具备长期、持续、稳定的特点，是以完成某一任务为目的，事完即结束的临时关系，14不具备劳动关系的法律特征。2.劳动关系与加工承揽关系从法律关系上仔细鉴别。加工承揽关系与事实劳动关系的外在表现在以下几方面容易使人产生混淆：（1）承揽人根据定作
41、人的要求、指示完成承揽事项；事实劳动关系中劳动者根据用人单位（个体工商户）的业务安排完成工作事宜。 （2）承揽人以承揽成果作为代价换取定作人支付的报酬；事实劳动关系中劳动者以自身劳务的付出为前提换取用人单位支付的工资。因此，表现为二者均有一方为金钱的支出者。 （3）承揽人可以再定作人要求的地点完成工作，也可以自行选择工作地点；事实劳动关系中劳动者一般都在固定的场所提供劳动。外在表现为二者的工作场所有可能重合。在对二者进行认定时，应从法律关系上准确把握二者的主要区别：（1)法律地位方面：承揽人与定作人是平等的合同关系，定作人如果改变先前的定作方案，需向承揽人赔偿因其擅自改变指示而给承揽人造成的损
42、失；事实劳动关系中，用人单位与劳动者之间是管理与被管理、命令与服从的隶属关系，用人单位如要调整先前的用工方案，如在法定范围内，无需与劳动者进行平等协商。 （2）形成条件方面：承揽人与定作人只需达成合意即可成立加工承揽关系，而事实劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并以工作证、服务证等形式表现出来。 （3）报酬支付方面：承揽人领取定作人支付的承揽报酬时一般无需正式交接手续，事实劳动关系中，用人单位一般是以工资形式支付劳动者报酬，并以职工工资发放花名册等形式明确记录。3.委托与雇佣的区别第一、委托合同虽然也包含了劳务的给付，但给付劳务并非合同的目的，合同工的目的在于处理委托事务，给付劳务仅
43、是为了达到目的的手段，而雇佣合同以给付劳务为目的。第二、委托合同中的受托人有权独立地处理委托事务，而在雇佣合同中，受雇人的劳务全由雇主决定，受雇人无独立的支配权。第三、委托合同中，受托人虽原则上应以委托人的名义处理委托事务，但亦可以自己的名义处理事务，而在雇佣合同中，受雇人只能以雇主的名义进行活动。第四、委托合同可以是法律行为，而雇佣合同的标的通常为事实行为。第五，雇佣合同的订立目的在于由受雇佣人提供劳务，而不在于实现雇佣人的预期利益。这种劳务一般表现为受雇佣人利用自己的劳动力未雇用人提供一定的劳动。15而委托合同的订立目的在于由受托人为委托人办理事务，实现一定的预期利益。受托人提供劳务不过是
44、满足这一目的的一种手段。第六，受雇人依据雇佣合同提供劳务，必须服从雇佣人的指示，自己一般并不享有独立的酌情裁量的权利；而委托合同中，受托人却享有一定的独立裁量的权利。习题甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某 忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？A.应由郭某承担赔偿责任 B.应由甲公司承担赔偿责任C.应由甲公司与郭某承担连带责任 D.应由甲公司与徐某承担连带责任4 责任的划分案例分析 2011 年 1 月 23 日是高某、刘某受周某雇佣为其装运桔子的第一天，这天早上 7 点半距离开工时间（8 点）不到，高某与刘某到现场为装运
45、桔子作准备，高某在刘某的帮助下上了货车后，伸手拉把下面的刘某拉上车，双方没配合好，手没拉紧，导致刘某不慎摔下车受伤。刘某在治疗过程中，雇主周某以未开工双方不存在劳务事实为由拒绝承担赔偿责任，高某则以周某是雇主为由拒绝承担赔偿责任。协商未果，刘某以周某与高某为共同被告诉至法院，要求二人承担赔偿责任。 雇主周某与雇员高某之间权利义务分配。雇员高某在提供劳务之时造成他人即刘某损害，应由接受劳务一方的周某承担侵权责任；适用于雇员刘某与雇主周某之间的权利义务分配。雇员刘某在提供劳务之时因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任第三种情况是，高某与刘某之间的权利义务关系，高某应属于雇主周某与雇
46、员刘某二者雇佣关系之外的第三人，根据人身损害司法解释第十一条的规定，高某即可以选择雇主周某也可以选择侵权的第三人刘某承担赔偿责任。雇员高某在提供劳务之时造成了刘某损害，在高某无重大过失和故意的情况下，应由接受劳务一方的雇主周某承担侵权责任。虽然根据后一种情形，雇员刘某与雇主周某应按各自的过错划分责任，在尚未划分出具体的责任比例之前，前一种情形雇主周某承担的全部赔偿责任便可吸收雇主周某在后一种情形中的所承担的赔偿份额。（ 三）与劳动关系密切的其他关系16处理劳动争议而发生的关系 劳动管理方面的关系 社会保障方面的关系 监督劳动执法行为 工会组织与用人单位行政之间的关系关于劳动关系的表述，下列哪些
47、选项是正确的？（ ）A.劳动关系是特定当事人之间的法律关系B.劳动关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系C.劳动关系既包括财产关系也包括人身关系D.劳动关系既具有平等关系的属性也具有从属关系的属性（四）事实劳动关系引入新课视频案例：蹊跷的劳动合同1.事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在劳动关系的一种状态第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2.事实劳动关系的原因直接原因：用人单位
48、与劳动者之间没有履行劳动法之要式行为。间接原因：经济根源、社会根源和法制根源3 事实劳动关系类型初始雇佣而未签订劳动合同劳动合同期限届满，用人单位与劳动者双方认同，劳动者继续工作而未续签用人单位不具备用人资格案例讨论有关事实劳动关系案情：原告罗倩之母吴玉荷系被告奥士达公司职工，从事产品包装工作。原告罗倩经常利用寒暑假及休息日到被告处和吴玉荷一起从事产品包装工作，因被告实行按件计酬，原告所完成的工作量均记录在吴玉荷的工账单上。14 号（云娜）台风于 2004 年 8 月 12 日登陆台州市，当时，原告及其母亲吴玉荷等人均在被告公司工棚内从事包装工作，因受台风袭击，该工棚突然倒塌，造成原告及其17
49、母受伤。原告因脑挫裂伤、右内外踝骨骨折、右小指末节坏死、全身多处挫伤等两次住院期间，共花费医疗费计 661532 元。2005 年 3 月 9 日经台州市劳动鉴定委员会鉴定，原告的伤情为八级伤残。本案的焦点1.原告罗倩与被告奥士达公司之间是否形成劳动法律关系；2 如果原、被告之间不存在劳动法律关系，被告是否应当就原告受伤一事承担民事责任一般的认定标准（1）用人单位向劳动者直接支付报酬；（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分；（3）用人单位发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或者填写“登记表” 、 “报名表”等，允许劳动者以用人单位员工的名义工作；（4）劳动者实际接受用人单位的管理约束。中华人民共和国民法通则第 106 条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 6 条规定“：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其它社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度
