1、1关于邀请招标和单一来源采购方式的法律风险研究摘要：建筑工程领域的邀请招标和物资采购领域的单一来源采购,在铁路站段招标实践中并不像公开招标一样被大规模、广范围的适用。但是，近年来两种方式的数量也在不断上升。由于两种方式的特殊性,使其有能够规避竞争的嫌疑,本文试从邀请招标和单一来源采购方式的适用情形、总结实践中所产生的法律风险这一角度出发,提出不断完善的相关对策建议,以促进两种方式的健康发展。关键词：邀请招标 单一来源 监管招标投标是在市场经济条件下达成交易的一种方式，其最大的特点是公开、公平、公正和择优，其实质是通过市场竞争机制的作用，使先进的生产力得到充分发展，落后的生产力得以淘汰，从而有力
2、地促进经济发展和社会进步。铁路基层站段在招投标实践中，存在邀请招标和单一来源采购方式，这两种方式虽然符合法律的规定，但是很容易使人产生误解，认为邀请招标、单一来源采购方式的约束力相对于公开招标要低。也正因如此，在实践过程中，可能出现招标人以各种理由回避公开招标，选择邀请招标、单 一来源采购方式，进而侵害了其他潜在投标人的合法竞争权。为规 范招投标程序，本文重点研究这两种方式的法律风险，并提出相关建议。一、邀请招标和单一来源采购的概述（一）建筑工程项目中邀请招标的基本规定1. 招标的方式和区别招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是招标人以发布招标公告的方式邀请不特定人或者其他组织投标；邀请招标是
3、招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。两者的区别是：（1）发布招标信息的方式不同。公开招标的招标人采用报纸、电视、广播等公众媒体发布公告的方2式，而邀请招标则是招标人以信函、电信、传真等方式发出投标邀请书的方式。（2）潜在投标人的范围不同。公开招标中，所有对通过招标公告发布的招标项目感兴趣的法人或其他组织都可以参加投标竞争，招标人事先并不知道潜在投标人的数量；而邀请招标时，仅有接到邀请书的法人或其他组织可以投标，缩小了招标人的选择范围。（3）竞争程度不同。根据各自的特点，公开招标的项目公开的范围要较邀请招标广泛得多，具有较强的公开性和竞争性；而邀请招标则在一定程度上圈定了投标
4、人的范围，降低了竞争程度。2.邀请招标的优点（1）潜在投标人综合实力强。招标人可以直接选择确定资质等级高、技术力量雄厚、各方面信誉好的投标人参与竞标。（2）成本低，中标机会大。由于被邀请参加投标的潜在投标人数量有限，不仅可以节约招标费用，还可以提高每个投标者的中标机会。（3）效率高。技术要求复杂或有特殊专业要求的项目发包，采用邀请招标时，只有少数潜在投标人可供选择，可以缩短招标时间，提前带来效益。（二）物资采购项目的单一来源方式1.单一来源采购的基本规定根据 2014 年 2 月开始施行的政府采购非招标采购方式管理办法第二条第四款规定，单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服
5、务的采购方式。根据我国政府采购法第三十一条规定，符合下列情形之一的货物或者服务可3以采用单一来源采购方式: 只能从唯一供应商处采购的；发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。2.单一来源采购的特征。从单一来源采购方式的定义以及适用情形来看，单一来源采购具有以下几项特征:（1）采购来源的单一性。不管采用单一来源采购方式的原因是什么导致的，最终结果就是采购来源是唯一的，不存在其他替代性方案。（2）竞争的非充分性。竞争的非充分性是由于采购来源的单一性所决定。正是因为单一来源采
6、购只能从某一特定供应商处采购所以才导致单一来源采购不像普通招标采购那样有数量较多的潜在供应商，不能进行更为深入全面的对比,容易使采购方处于相对不利的地位。（3）适合紧急采购的时效性。采用普通的招标程序进行采购从招标文件开始发出之日到截止供应商投标之日之间必须有二十天的时间。而在现实的采购实践中有很多紧急不可预见的情况,当发生这种情况时。单一来源采购的时效性使它能够在特殊情况下满足紧急采购。二、招投标中存在问题的法律风险分析（一）邀请招标的法律风险1.竞争的局限性。由于招标人可以直接选择确定投标人，会使得投标人的竞争带有局限性，不利于充分竞争。一旦出现投标人的串通投标，将使招标人达不到预期的招标
7、目的，致使招标人遭受损失。2.容易滋生腐败。我国颁布的招标投标法中，对邀请招标的规定很少，尤其是对邀请对象的选择未作明确规定，这使得在4实践过程中，部分项目的邀请招标流于形式，并非真正意义上的招标，易发生如虚假招标、串标、 “人情标”等一系列问题，极易导致腐败。3.易流标。由于参加投标的投标人数量受到限制，如出现投标人资质不符合招标要求、投标人未按投标截止时间送达投标文件、投标文件不符合规定、部分投标人标书内容与招标文件严重偏离或没有实质性响应招标文件等情况，就会导致因投标人不足三人而招标失败，这不仅给招标人和投标人带来不必要的经济损失，还 将影响到招标人项目整体进度的推进。（二）单一来源的法
8、律风险1.信息公开不彻底。根据政府采购非招标采购方式管理办法第三十八条规定拟采用单一来源方式进行采购的公示内容主要包括采购人以及采购项目的名称、内容;拟采购对象的说明；采用单一来源采购方式进行采购的原因;拟定供应商的名称、地址等信息;专业 人员出具的论证意见以及专业人员的相关信息;公示期限；采 购人、采购代理机构以及相关财政部门的联系方式等内容。根据上述规定，显而易见，对于采购活动中更为重要的采购价格、总采购金额等信息并不在公示内容之列。 政府采购法的基本原则之一就是公开性原则，单一来源采购的不公示价格、金额等信息明显违背了采购法的基本原则，而且也不利于社会监督，容易滋生腐败。2.专业人员产生
9、方式没有相关具体规定。根据政府采购非招标采购方式管理办法的相关规定，是由专业人员对相关供应商具有唯一性的具体论证意见，可见专业人员在论证采购活动是否能够采用单一来源采购方式时起到十分重要的作用。但是无论是政府采购法还是政府采购法实施条例以及政府采购非招标采购方式管理办法中都并未对该采购程序中的专业人员的产5生方式作出明确规定。由于单一来源采购并不存在投标以及评标活动,专业人员也就不能等同于评标专家，更不能盲目的从评标专家库中随机抽取，这也使得在现实采购实践中可操作的空间更大。3.单一来源采购不编制采购文件,并且采购价格是采购人与供应商直接商谈得出。除了单一来源采购方式的其余几种采购方式均需要编
10、制采购文件,对于采购人需要采购的货物、服务的数量、标 准、供货时间等问题做出详尽的规定。从法律角度来看，采购文件就是采购人向潜在供应商发出的要约，如果采购人不发出要约,潜在供应商就没办法就邀约内容作出承诺，也就无法达成采购合同。单一来源采购应该与其他采购方式一样,遵循要约承诺这一规范程序。在单一来源采购中,最终的成交价格是由采购人与供应商直接商定得出,这种情况下更容易滋生腐败与权钱交易等问题。也就使得使用单一来源采购方式进行采购的价格可能相对较高。三、基于法律层面的对策与建议（一）对邀请招标制度完善的思考1.出台邀请对象选择的具体办法，保证竞争的充分性。应当对拟邀请的投标人应该有严格的产生程序
11、，不能由少数人指定或进行“ 内线 ”式的单方 联系。只有这样，才能有效地防止有些人利用选择“邀 请” 对象的机会， 变相进行邀请 ，达到暗助某些投标人的舞弊行为。2.进一步明确邀请招标的适用范围，严禁以各种方式规避公开招标。 一些工程项目的招标往往比较灵活，既可以采用公开招标，也可以采用邀请招标，界线比较模糊，这就给招标人或其招标代理机构造成了规避公开招标的机会，把本应实施公开招标的项目， 变相进行了邀请招标。对此，必须要对邀请招标方式的选6择严格把关，以防各种规避公开招标行为的发生。3.进一步规范邀请招标的实施程序，有效避免腐败的发生。邀请招标是一种选择“ 有限” 、“特定”投标人参与投 标
12、的一种招标方式，相对公平招标来说，邀请招标的公开性相对受到限制。并且受邀的投标人，往往有可能是招标工作人员所熟悉的。如果这时招标人员程序不到位，保密措施不强，就会导致腐败的发生。因此，规范的程序和事前严格保守招标秘密就显得特别重要，这些程序既是相互牵制、相互监督的一种手段，又是体现客观公正、公平合理的必要手续。（二）对规范单一来源采购方式的建议1.完善采购信息公开制度。根据 2015 年 3 月 1 日开始施行的政府采购法实施条例所有的采购合同均需要公开,当然包括采用单一来源采购方式进行采购所签订的采购合同。目前采购前的信息公开主要是指进入采购程序之后的公示，笔者认为可以把公示公开的时间提前到
13、采购程序开始之前,公示的内容应该包括更为重要的拟成交价格、成交金额等价格信息，使采购过程全程公开，更好的发挥潜在供应商、单位以及个人对于采购程序的全方位监督。另外采购的公示时间也可以适当延长,以更好的发挥社会监督作用。2.严格规定专业人员的产生方式。对于专业人员的产生方式可以参考评标专家的产生方式，将每个领域的专家分门别类录入到政府采购专业人员库中，依据每次采购项目的不同随机在不同的专业人员库中进行抽取。但是应该注意的是，由于能够采用单一来源采购的采购项目，有许多是由于专利技术等的限制，使得完全通晓明白这一领域的专家相对比较少，所以在建立专业人员库的时候，并不能够完全照搬评标专家库的人员名单，
14、而是要对专家进行进一步的筛选,以使得专家库中的专家是最了解本行业7行情的人员。3. 完善单一来源采购方式的采购程序,要求单一来源采购也要编制采购文件，成立谈判小组商谈成交价格。同时采购文件也应向社会公开所有潜在供应商均可以领取采购文件，采购文件中应该同招标程序的采购文件一样，详尽的规定采购的对象、质量要求、时间要求等内容。与此同时，最后的成交价格不应该由采购人与供应商直接商谈得出，应当成立专门的类似于由专业人员组成的谈判小组，由独立的专家与供应商进行谈判,避免采购实践中的腐败问题。（三）多管齐下，加强监督检查1. 事前监督: 在招投标活动开始前，就对其前期工作，如实施方案、资格认定情况等进行监
15、督审查，严格核准招标范围、招标方式和招标组织形式，确保公开、公平、公正，对暗中操作或采用某种方式限制竞标人的行为，要进行认真排查，做到竞争的充分化。2.事中监督: 在开标 、评标等过程中，严格审定开标程序是否合法，评标过程是否公正。3.事后监督: 对中标 通知书、合同条款的审定、项目进展和变更情况等进行监督。采取全面检查与重点检查、定期检查和不定期抽查、逐级检查与交叉检查相结合的方法，及时发现问题、解决问题，确保合同约定的内容得到严格执行。（四）深入研究招标投标法实施条例，完善招标投标制度的操作性和约束力 随着招标投标行业的不断发展，出现了一些新情况和新问题，仅仅依靠颁布于 16 年前的招标投
16、标 法来规范和解决这些具体问题，就显得原则性有余而操作性不足。2012 年招标投标法实施条例的颁布实施，进一步细化和明确了招标投标法的相8关要求，可有针对性地解决实践中存在的突出问题。如招标投标法实施条例对招标投标法中的相关概念进行了解释；对招标投标法规定的较为原则的程序，如资格审查、评标等予以具体规定；对限制或排斥潜在投标人等违法行为明确了认定标准；并且对招标投标活动中的违法行为应承担的有关法律责任进行了补充，弥补了各地区各部门在执行招标投标制度过程中依据不足或效力不够等问题，进一步增强了招标投标法律制度的操作性和约束力。同时，随着条例的施行，国家有关部门必将出台配套规定，切实维护招投标市场秩序。对此，招投标人应持续关注。结束语邀请招标、单一来源采购确实为 XXXX 在招投 标工作中应对某些特殊情况提供了很好的解决方式，是一种高效、灵活的招投标方式。在实践中,我们应该加强对邀请招标、单一来源采购过程的监督和完善,以促进邀请招标和单一来源采购方式的健康发展。
