2010-2015法硕联考(非法学)专业基础课主观题真题答案解析汇总.doc

1、2010-2015 非法学部分主观题真题及答案解析2010 年专业基础课（非法学）刑法学部分三、简答题：26-27 小题，每小题 6 分，共 12 分。26、简述防卫过当的成立条件。防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的情形。其成立要件:起因条件：有不法侵害行为发生； 1 1时间条件：不法侵害必须正在进行； 1 2对象条件：防卫行为必须针对不法侵害者本人实行； 1 3主观条件：目的是为了保护合法权利免受不法侵害，即是为了国家、公共利益、本人或 4者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害； 1限度条件：防卫明显超过必要限度造成重大损害。 2 527、简述黑社会性质组织的特

2、征。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：形成稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定； 1有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获得经济利益，具有一定的经济实力以支持该 2组织的活动；以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害 3群众；通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区 4域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序；PS：如“犯罪集团”的解释四、辨析题：28 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。28、实施同样的行为就应当以同样的罪名定罪处罚，对这一说法进行辨

3、析。这一说法是不完全准确的。认定某一犯罪行为构成何种罪名需要同时从主客观两方面进行考查，具体要从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面进行考量，行为的特征只是犯罪客观方面的部分的内容，还要通过对其他构成要件的认定才能确定其罪名。于是可能出现以下几种同行为不同罪名的情况： 2（1）因犯罪主体不同可能导致相同行为定不同罪名，并处罚不同，如盗窃罪与职务侵占罪、贪污罪等，而且未成年人实施盗窃行为与成年人实施盗窃行为的处理不同。 1（2）由于犯罪客体或者犯罪对象不同导致相同行为定不同罪名，并处罚不同，如毁坏修理中的交通设施与毁坏使用中的交通设施，盗窃汽车的轮胎与盗窃汽车的刹车片等。 1（3）由于

4、犯罪目的不同而导致相同行为定不同罪名，并给予不同处罚，如为追索债务而拘禁他人和为勒索财物而控制他人人身。 1（4）由于法律把某行为作为其他犯罪的一种情节而不单独定罪，如侵入他人住宅而抢劫的。1（5）犯罪行为属于想象竞合犯或法条竞合，同样行为也可以构成不同的犯罪，从而处以不同的刑罚，如冒充国家工作人员进行招摇撞骗，一般定招摇撞骗罪，但是若是骗得财物数额巨大的，则以诈骗罪论处。 2五、法条分析题：29 小题，10 分。要求符合立法原意和刑法理论。29、刑法第 26 条第一款规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。（1）试说明犯罪集团的成立条件。（2）主犯和首要分子

5、的区别。【答案】（1）犯罪集团，是指 3 人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。其构成特征为：成员人数较多，在 3 人以上，重要人员固定或者基本固定；经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；有明显的首要分子；有预谋地实施犯罪活动；不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。 4（2）主犯与首要分子不完全一致。首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子。犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子未必是主犯。 4对犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚。对犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 2（聚众犯

6、罪有三种形态：全体参与者均可构成犯罪，如聚众持械劫狱罪，该种情况下的首要分子必定是主犯；只有聚众者和积极参加者可构成犯罪，一般参与者不构成犯罪，如聚众斗殴罪，该种情况下首要分子也是主犯；只有聚众者才构成犯罪，其他参与者不构成犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，该种情况下若聚众者只有一人，则不是共同犯罪，无所谓主犯，若聚众者为两人以上，则以其作用大小来确定主犯，也有可能都认定为主犯处理。 ） 根据刑法第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子；二是其他在共同犯罪中

7、起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要犯罪分子以外的，在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。这里需要区分的是主犯与首要分子的关系，根据刑法第九十七条规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子；二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下（如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时） ，不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。六、案例分析题：30

8、 小题，15 分。30、人民法院查明犯罪人高某以下犯罪事实：事实一：2001 年 7 月 2 日，高某在拐卖妇女过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7 月 9 日将顾某出卖。7 月 20 日，高某还以出卖为目的偷盗两名婴儿，为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡，另一名婴儿一直没有卖出去。事实二：高某听说有人向公安机关举报了自己的上述事实，便带着 10 万元人民币，于2006 年 9 月 2 日晚到该县公安局分管刑事侦查工作的副局长任某（任某为高某父亲的战友，与高家关系甚密），请任某帮忙，任某在收到钱款后答应“想办法”，后来任某找了个“理由”让办案人员对该举报

9、材料进行了“技术”处理而没有立案，不久，任某调离了公关机关，高某因“事实”中的行为被司法机关采取强制措施后，主动交代了向任某送钱的事实。（1）“事实一”中，高某的行为应该如何定罪处罚？为什么？（2）“事实二”中，高某的行为应该如何定罪处罚？为什么？（3）“事实二”中，任某的行为应该如何定罪处罚？为什么？【答案】（1）我国刑法规定，以出卖为目的，拐卖妇女儿童的行为，以及以出卖为目的偷盗儿童的行为都构成拐卖妇女、儿童罪。高某以出卖为目的拐卖妇女，又以出卖为目的偷盗婴儿，其行为应定拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。根据刑法规定，拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖妇女的、强迫被拐卖妇女卖淫的、以出卖为目的

10、偷盗婴儿、造成被拐卖儿童死亡的，均属于拐卖妇女、儿童罪中适用较重法定刑的情节，所以对于高某要以拐卖妇女儿童罪在加重法定刑内处罚。 5（2）行贿罪是指为谋取非法利益，给予国家工作人员以财物的行为。高某为逃避法律制裁，给予任某财物，高某的行为构成行贿罪。在被采取强制措施后，高某如实供述了司法机关还未掌握的本人行贿罪行。按照刑法分则的规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。 5（3）徇私枉法罪是指在行使诉讼过程中，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作王法裁判的行为。任某

11、的行为显然构成该罪，同时，任某收受他人财物，利用职务之便为他人谋取不正当利益，构成受贿罪。刑法规定，徇私枉法过程中又收受他人财物的，属于牵连犯，应当按照其中的重罪定罪处罚。 5PS：本题重点考查：（1）拐卖妇女儿童罪的既遂认定标准是对妇女儿童实施了实际的控制，而不论卖出与否；（2）拐卖妇女儿童罪的加重处罚情节，对刑法的明文规定应当熟练掌握；（3）国家机关工作人员收受贿赂，同时因此犯有徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪以及执行判决裁定滥用职权罪的，从一重罪处断。民法学部分九、简答题：56-57 小题，每小题 6 分，共 12 分。56.简述民事法律行为有效条件（1）行为人合格：行

12、为人具有相应的民事行为能力。自然人从事的民事行为应与其年龄、智力和精神健康状况相适应，法人则应在法定的活动范围内实施行为。 2(它指的是行为人应当具有相应的民事行为能力。民事主体在实施具体的民事法律行为时必须具有相应的民事行为能力。完全民事行为能力人从事各种民事法律行为均为合格；限制民事行为能力人在法律允许其独立进行民事活动的范围内，进行与其年龄、智力或者其精神健康状况相适应的民事活动就是合格的。而具体到法人，则必须具有独立的法人资格，并在自己经营的业务范围内从事民事活动，即为行为人合格。)（2）行为人意思表示真实：行为人内心意愿由其自愿产生，行为人外部表示与其内心真实意思相一致。2(意思表示

13、真实是指行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施民事行为产生的民事法律后果符合行为人预期的目的。)（3）行为内容合法：不违反法律和社会公共利益，不违背公序良俗。 1(根据民法通则的规定，行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。其次，行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。)（4）行为形式合法：法律规定必须采取某种特定形式的，应遵守法律规定。 1(民事法律行为所采用形式的

14、合法性因要式民事法律行为和不要式民事法律行为的区别而不同。根据民法通则第 56 条的规定，凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。)57.简述缔约过失责任的适用情形缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方违反基于诚实信用原则的先合同义务造成对方信赖利益损失时所应当承担的责任。其适用情形包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商； 1(假借是指行为人根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人

15、主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。)（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，如财产状况、履约能力等； 1(此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。)（3）泄露或者不正当使用在合同订立过程中知悉的对方商业秘密； 2(所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及以不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过

16、失责任。)（4）其他违背诚实信用原则的行为等，如违反及时通知、保护对方人身安全等义务。 1(包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。)十、辨析题：58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。58.我国有：嫁出去的女儿，泼出去得水的说法，请根据婚姻法，继承法中家庭成员之间的权利义务关系的规定对这种说法进行分析。这种说法是错误的。1（1）我国婚姻法实行男女平等的基本原则。在家庭关系中父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。当子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生

17、活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利，嫁出去的女儿也不例外。（这里的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女。因此已婚的女儿也属此列，仍应履行对父母的赡养义务。）此外，有负担能力的姐姐即使已经出嫁，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。 3（2）根据继承法的规定，父母和子女有相互继承遗产的权利，并互为第一顺序继承人。即使是嫁出去的女儿，也可以继承父母的遗产，父母也可以继承该女儿的遗产。对于父母生前所欠个人债务，出嫁的女儿在继承所得父母遗产价值范围内也应予以清偿，反之亦然。 3（3）在遗产继承中，兄弟姐妹处于第二顺序的地位，在无第一顺序继承人时可以互相继承遗产。

18、1PS：本题考查内容为婚姻法中的父母子女关系以及继承法中的继承权平等原则十一、法条分析题：59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。59.中华人民共和国担保法第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。试分析保证的特征，设定条件和效力【答案】（1）保证的特征：是由第三人提供的担保，债务人本人不得作为保证人； 1(保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力。我国担保法规定，国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体

19、以及企业法人的职能部门也不得担任保证人【但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。企业的分支机构经法人书面授权可以提供保证】)是以保证人的信用作担保，属于人的担保； 1(债权人并不要求保证人提供财产作为担保，债权人之所以接受保证，是基于对保证人的代偿能力的信任。)具有从属性，补充性，相对独立性和明确目的性。 1(从属性，是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提，主合同债务无效或变更、消灭，保证也随之无效或变更、消灭。补充性，是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。)（2）保证的设定条件：保证人需符合法定条件； 1保证人与债权人达成合意且意思表示真实，保证人提供保证的意

20、思必须明确具体，而且必须是本人的真实意图，而不是受欺诈或受胁迫的结果； 1主合同合法有效，主合同无效，保证合同随之无效，保证人不承担保证责任，保证人无过错的，亦不承担其他民事责任；保证人有过错的，承担部分民事责任； 1以书面形式订立保证合同。 1（3）保证的效力：在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届至时， （于保证期间内）可以要求保证人承担保证责任；(保证人承担保证责任的范围包括主债及利息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用。当事人可以在保证合同中对保证人的担保责任范围加以约定，如无约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。在一般保证时，债权人须在合同约定的保证期间对债务人提起诉

21、讼或申请仲裁，否则保证人免除保证责任；在连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。)保证人享有主债务人享有的一切抗辩权，同时一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。（一切抗辩权包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权）（先诉抗辩权：指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。 ）在保证人与主债务人之间，保证人在承担责任后，有权向主债务人追偿。(即保证人有权以自己的名义，在其代为履行债务的限度内，代位行使债权人的权利，向债务人追偿。代位求偿权)十二、案例分析题：60 小题，15 分。

22、60.甲将一栋楼房出租给乙，租期三年，一年后，甲向丙借款 100 万元，期限为一年，以该楼房作为抵押物并办妥相关抵押登记手续，借款期限届满，甲无力偿还债务，丙遂向法院起诉，要求拍卖该栋楼房以实现抵押权，并主张优先购买权，乙得知后也主张优先购买权，经评估，该栋楼房价值 200 万元。根据上述案情，请回答：（1）乙是否享有优先购买权？请说明理由。（2）丙是否享有优先购买权？请说明理由。（3）如果案外人丁愿出价 300 万元，则丁在什么情况下可以购得此房？请说明理由【答案】（1）乙有优先购买权。合同法规定（要是不知道是合同法就写根据我国法律规定） ，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通

23、知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。故而乙作为承租人享有优先购买权。 5（2）丙没有优先购买权。物权法规定（根据我国法律规定） ，抵押权人对抵押物享有优先受偿的权利，但没有规定抵押权人对抵押物有优先购买权，所以丙作为抵押权人，只享有优先受偿权，但该优先受偿权不等于优先购买权。 5（丙是抵押权人，该楼房作为抵押物已经办理抵押登记手续，抵押权人享有优先受偿权，但不享有优先购买权。故本题中不存在承租人的优先购买权与抵押权的竞合问题。 ）（3）合同法规定，承租人只有在同等条件下才享有优先购买权，也就是说如果承租人的条件低于其他竞买人的条件，则其无法享有优先购买权，所以丁如出价 300 万，只

24、要乙出价低于 300 万或乙放弃竞买，丁就能买得该房屋。 5(经抵押权人丙同意可以购得此房，但应当将转让所得的价款向抵押权人丙提前清偿债务或者提存；但丁同意替甲清偿债务以消灭抵押权，虽然没有经丙同意亦可购得此房)【丁取得房屋所有权的条件是：丁所支付房价较高，且代替甲清偿债务以消灭抵押权。合同法第 230 条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。乙享有优先购买权的条件是在同等条件下，即所付房屋价款相同数额的情况下可优先购买。所以丁只有支付房价高于乙时才可能取得房屋所有权。物权法第 191 条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不

25、得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本题中抵押权期限届满，丁若想取得房屋所有权还需代替甲清偿债务以消灭抵押权。因此丁取得房屋所有权要满足两个条件，一是丁所支付房价高于乙，二是代甲清偿100 万债务以消灭抵押权。 】2011 年专业基础课（非法学）三、简答题：5154 小题，每小题 6 分，共 24 分。51.简述犯罪预备的成立条件。犯罪预备是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。其成立条件主要包括以下几个方面：(1)行为人主观上具有为了顺利地着手实施和完成犯罪的意图。(1 分)(2)行为人客观上进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。(2 分)(3)犯罪的预备行为由于

26、行为人意志以外的原因被停止在犯罪预备阶段，未能发展到犯罪实行阶段。(3 分)52.简述渎职罪的概念和构成要件。渎职罪是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨碍国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民利益遭受重大损失的行为。(2 分)渎职罪的构成要件包括：(1)侵犯的客体是国家机关的正常活动。(1 分)(2)在客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等妨碍国家管理活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。(1 分)(3)犯罪主体主要是国家机关工作人员，个别犯罪也可能由非国家工作人员实施。(1 分，未答后半段不扣分)(4)在主观方面包括故意与过失两

27、种心理态度。(1 分)PS：所有类罪的概念及其共同特征都应纳入考生的复习范围，比如贪污贿赂罪的概念和构成要件、妨害社会管理秩序罪的概念和构成要件、危害公共安全罪的概念和构成要件等。53. 简述诚实信用原则的含义和功能。(1)诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。(2 分)(2)其功能是：指导民事主体进行民事活动；(2 分)指导和约束法官行使自由裁量权。(2 分)54. 简述我国侵权责任法中适用无过错责任原则的主要情形。根据我国侵权责任法的规定，适用无过错责任原则的主要

28、情形有：(1)高度危险作业致人损害的民事责任；(2)因产品质量不合格造成他人损害的民事责任；(3)环境污染造成他人损害的民事责任；(4)饲养的动物造成他人损害的民事责任；(5)被监护人致人损害的民事责任。(以上每个要点 1 分，答对 5 个要点给 6 分)四、辨析题：5556 小题，每小题 8 分，共 16 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。55.请对“刑法中的不作为就是身体处于静止状态的行为方式”这一说法进行辨析。(1)这种说法是错误的。(2 分)(2)不作为是行为人具有履行某种行为的义务，并具有履行该义务的能力，而不履行该义务的行为方式。可见，作为和不作为的区别标准不是行为人的身体动静

29、，而是行为所违反的刑法规范的性质。一般认为，刑法规范可分为禁止性规范和命令性规范，作为所违反的是禁止性规范，而不作为违反的是命令性规范。 4(3)行为人的身体处于静止状态固然属于不作为，但通过积极的身体动作逃避履行义务的也属于不作为。 256. 有人认为：“保证合同有效成立后，一旦履行期限届满债务人不履行债务，保证人即无条件承担保证责任。请对这种观点加以辨析。(1)这种观点不正确。(2 分)(2)无论是在何种方式的保证中，保证人均享有主债务人享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。即使主债务人放弃抗辩权，保证人仍可行使主债务人享有的抗辩权。(3 分)(3)在一般保证中，

30、保证人还享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担保证责任。(3 分)PS：保证人免责的情形还包括：当主债权诉讼时效届满时，保证人可以援引主债务人的时效抗辩权而免责；在保证期间届满之前如果债权人未对债务人起诉或申请仲裁的（一般保证中）或者未对保证人主张债权的（连带保证中） ，保证人免责；当保证债务时效届满，保证人取得时效抗辩权而免责。（这些涉及保证期间与保证债务诉讼时效的关系）五、法条分析题：5758 小题，每小题 10 分，共 20 分。要求符合立法原意和刑法/民法理论。57.中华人民共和国刑法第 384 条第 1 款规定：“

31、国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 ” 请回答以下问题：(1)条文中“国家工作人员”包含哪些人员?(2)条文中“挪用公款归个人使用”包括哪些情形?(3)条文中“不退还”应如何理解?【答案】(1)国家工作人员包括：在国家机关中从事公务的人员：比如村委会中工作人员行使管理职能或者辅助政府从事行政管理职能的人员。在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人

32、员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。(每个要点 1 分，共 4 分)(2)挪用公款归个人使用的情形包括：将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。(每个要点 1 分，共 3 分)(3)条文中的“不退还”是指挪用公款后，因客观原因在一审宣判前不能退还的情形。(3分)PS：比如在规定过失致人死亡罪时， 刑法第 233 条就规定“本法另有规定的，依照规定”。这句话的含义是指如果刑法规定的过失犯罪是以过失致人死亡作为某种犯罪的构

33、成要件的，过失致人死亡不再单独定罪，而只以某种特定的过失犯罪定罪处罚。58.中华人民共和国物权法第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”根据该条文，分析不动产物权变动合同的生效与不动产物权变动的关系。【答案】(1)不动产物权变动合同的生效与不动产物权变动是不同的。不动产物权变动合同的生效并不当然导致不动产物权的变动；不动产物权未发生变动，不意味着不动产物权变动合同未生效。(3 分)(2)不动产物权变动合同的生效依据合同法的规定认定。(1 分)一般情况下，自合同成立时生

34、效。(2 分)如法律另有规定或者当事人另有约定，则依该规定或约定。(1 分)(3)当事人之间订立了不动产物权变动的合同，未办理物权登记，虽不产生物权变动的后果，但不影响该合同的生效。(2 分)办理了物权登记的，产生物权变动的后果。(1 分)【分析】对于本题，应注意以下几点：（1）不动产物权变动合同的成立生效是依据合同的规定认定的，不管事后当事人是否办理了不动产物权登记，不管不动产物权是否发生了变动，都不会影响合同的有效性，即事后物权行为并不影响之前债权行为的有效性。（2）不动产物权变动合同的生效是之后物权变动的必要条件，这里有两层意思：一是如果合同不生效则不能发生不动产物权的变动，合同的有效性

35、是不动产物权变动的前提条件；二是合同的生效也不一定会导致不动产物权的变动，必须办理了不动产物权变动的的登记，才会产生不动产物权变动的结果。（3）关于合同成立与生效的区别。成立是一种事实评价，生效是一种法律评价。成立的一般要件为：主体+意思表示+标的。生效的一般要件为：主体行为能力+意思表示真实+标的合法。在绝大多数情况下，依法成立的合同，自成立时生效。但也存在三种特殊的情况，合同虽成立，但合同未生效的，包括：附延缓条件和附始期的合同，须条件成就或期限届至时合同才能生效；特殊的实践合同，如定金合同、自然人借款合同，须交付价款时合同才能生效；须办理审批手续的合同，如中外合资、合作经营企业合同、向外

36、国人转让专利的合同，须完成审批手续合同才能生效六、案例分析题：5960 小题，每小题 15 分，共 30 分。59.事实一：甲、乙、丙为骗取钱财，共同出资设立了一家房地产有限责任公司，以投资房地产为名，吸收社会公众资金，许诺“投资”的年回报率为 100%，先后募集资金总额达1000 万元。募集到的资金除用于购买复制淫秽音像制品的生产流水线外，剩余部分被三人挥霍一空。该设备在复制淫秽物品时被司法机关没收。最终，募集到的资金无法归还。事实二：乙归案后，主动揭发甲曾参与一起抢劫犯罪活动并致被害人死亡。该线索经查证属实。事实三：丙归案后，主动交代了公安机关没有掌握的其本人曾经编造未曾发生的保险事故，骗

37、取保险公司保险金 8 万元的事实。请分析：(1)“事实一”中的行为构成哪些犯罪?为什么(2)“事实一”中的犯罪时单位犯罪还是自然人犯罪?为什么?(3)“事实二”中乙的行为如何认定?为什么?(4)“事实三”中丙的行为性质和量刑情节应如何认定?为什么?【答案】(1)“事实一”中的犯罪行为构成集资诈骗罪和复制淫秽物品牟利罪。(2 分)行为人采用虚构高回报率的手段非法向社会公众募集资金，用于挥霍和从事非法活动，造成数额巨大的资金不能偿还。这表明其主观上以非法占有为目的，客观上实施了使用诈骗方法非法集资，数额巨大的行为，符合集资诈骗罪的构成要件。 2行为人购买复制淫秽物品的生产流水线，意图牟利，复制淫秽

38、物品，其行为构成复制淫秽物品牟利罪。 2(2)“事实一”中的犯罪应认定为自然人犯罪。因为甲、乙、丙以骗取他人财物为目的，出资设立有限责任公司，专门从事集资诈骗和复制淫秽物品等违法犯罪活动，因此，他们实施的犯罪行为不应以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪处理。(3 分)以下几种情形不以单位犯罪论处：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。在司法实践中，国有、集体性质的公司、企业、事业单位的分支机构或者内设机构也可以构成单位犯罪的主体，而只有具有法人资格的私营公司才能成为单位

39、犯罪的主体。(3)“事实二”中乙的行为构成重大立功。因为乙揭发甲参与实施致一人死亡的抢劫犯罪，经查证属实，符合立功的成立条件。根据刑法规定，致人死亡的抢劫罪的犯罪人有可能被判处无期徒刑以上刑罚，属于重大犯罪行为。故乙的这一立功属于重大立功。(3 分)PS：刑法规定的立功，指检举、揭发、提供线索、协助抓捕罪犯（包括同案犯） 、组织犯罪等。立功必须由犯罪分子本人实施，并且有效帮助司法机关。重大立功是指，由于行为人的立功表现而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上的刑罚，或者该案件在本省、自治区、全国范围内有较大影响。(4)“事实三”中丙的行为构成保险诈骗罪，并在保险诈骗罪上具有自首情节。

40、因为丙以非法占有为目的，编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司的保险金，数额巨人，符合保险诈骗罪的构成要件。同时，丙是在司法机关还未掌握这一犯罪事实时如实供述的，符合余罪的自首的成立条件，应认定为自首。(3 分)PS：特别自首的成立条件：被动归案，即主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。60.2007 年 11 月 4 日，甲不慎将皮包遗失，包内装有刚购买的附有发票的相机一部和已经使用半年的笔记本电脑一台。乙拾得该皮包后，将相机卖给了旧货商店；电脑在不久后丢失，被丙拾得。2007 年 12 月 2 日，丁从旧货商店以市价购得此相

41、机。甲于 2007 年 12 月20 日得知相机下落。甲丢包后，曾于 2007 年 11 月 8 日在当地报纸上刊登寻物启事，称：若有人将自己遗失的物品归还，酬金 1000 元。2007 年 12 月 1 日，丙依寻物启事找到甲。根据上述案情，请回答：(1) 甲是否有义务向丙支付寻物启事中许诺的酬金？请说明理由。 (2) 如果甲未在寻物启事中许诺酬金，丙是否有权要求甲支付报酬？请说明理由。(3) 甲是否有权要求丁返还相机？如果有，则要求返还的条件是什么？请说明理由【答案】(1)甲有义务向丙支付寻物启事中许诺的酬金。(1 分)因为根据物权法规定，悬赏广告的发布人应当按照承诺履行义务。(3 分)(

42、2)如果甲未在寻物启事中许诺酬金，则丙无权要求甲支付报酬。(2 分)因为我国法律未赋予拾得人报酬请求权。(3 分)PS：物权法第 109 条规定拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门；物权法第 112 条规定权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。可见物权法只规定了拾得人可以请求权利人支付必要费用的权利，而没有支付报酬的请求权。(3)2009 年 12 月 20 日之前，甲有权要求丁返还相机；此后则甲无权要求丁返还相机。(3分)甲要求丁返还相机时，应当向丁支付所付费用。(1 分)因为根据物权法规定，权利人有权在知道或

43、者应当知道受让人之日起 2 年内请求返还遗失物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得遗失物的，应当向受让人支付所付费用。(2 分)PS：物权法规定了在遗失物通过转让被他人占有的，权利人存在两种权利救济方式：权利人有权向无权处分权人请求损害赔偿；自知道或者应当知道受让人之日起 2 年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无权处分权人追偿。2012 年专业基础课（非法学）三、简答题：5154 小题，每小题 6 分，共 24 分。51简述犯罪中止特征（1）犯罪中止，

44、是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。 1（2）犯罪中止的特征：时间性：从犯罪预备开始到犯罪完成以前的全过程中。 2自动性：自动放弃犯罪或者有效防止犯罪结果发生。 1 客观有效性：有停止犯罪的行为或阻止犯罪结果发生的行为，并使犯罪结果事实上没有发生。 252简述利用影响力受贿罪的主体范围1.利用影响力受贿罪是指：（1）国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他

45、较重情节的行为。或者（2）离职的国家工作人员或者其近亲属以及与其关系密切的人，利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。2.利用影响力受贿罪的主体包括：（1）国家工作人员的近亲属 1（2）其他与该国家工作人员关系密切的人 1（3）离职的国家工作人员 1（4）离职的国家工作人员的近亲属 1（5）其他与离职的国家工作人员关系密切的人 253简述民事法律行为含义和特征（1）含义：民事法律行为是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。 2（2）特征：

46、以意思表示为基本要素。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。 2以设立、变更或者终止民事权利和民事义务为目的。 1是一种合法行为。合法包括内容和形式合法。 154简述留置权的含义及成立条件（1）含义：留置权是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权力。 2（2）成立条件：债权人已经合法占有属于债务人所有的动产； 1债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系， （即出自于同一个法律关系）但企业之间的留置除外。 1债务已届清偿而债务人仍未履行债务。 1符合法律规定和当事人的约定且不违背公序良俗。 1PS：应熟练掌握抵押权、

47、质权、留置权的含义、特征以及三者的区别。四、辨析题：55-56 小题，每小题 8 分，共 16 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。55请对无行为即无犯罪进行辨析这种说法是正确的。（1）从犯罪的本质上讲，犯罪应具有社会危害性。没有行为，就不可能对外界发生影响，不可能具有社会危害性。 2（2）行为具有可观察和可描述的特性，凭借此特性，可从立法与司法上区分罪与非罪。 2（3）行为是犯罪构成的必备要素。从我国规定刑法规定犯罪的一般概念看，犯罪是危害社会的依法应受刑法处罚的行为。从刑法分则各条规定的犯罪看，也都把犯罪归结为某种行为。 2PS：按照通说，犯罪由四要件构成，其中犯罪客观方面一般包括危害行

48、为、行为对象、行为的危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等要素。危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要素，其余的则是选择性要素。此题的考点在于，在刑法中，不作为也是属于行为的一种，不能将不作为视为无行为。因为无行为就是连不作为也没有，按照刑法的观点，思想是不会构成犯罪的，必须是具有严重社会危害性的行为才会构成犯罪。56有人认为“男女双方一经登记确立婚姻关系，双方一切财物均属于夫妻共同财产” ，请运用婚姻法有关夫妻财产制度对此观点加以分析（1）这种观点不正确. 2（2）根据我国婚姻法的规定，夫妻财产制包括法定财产制和约定财产制，且以法定财产制为主、约定财产制为辅。 2（3）如果夫妻以协议的方式约定

49、了婚前、婚后财产的归属，则按照约定处理；如果双方就婚前、婚后财产归属未作出约定或者约定不明确的，则适用法定财产制，即夫妻关系存续期间的所得原则上为夫妻共有，婚前财产及婚后法定的特有财产仍属于夫或妻的个人财产，如法律规定：夫或妻一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品。 4（夫妻共同财产是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或者一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均属于夫妻共同财产。由此可以看出，并非一切财物均属于夫妻共同财产）五、法条分析题：57-58 小题，每小题 10 分，共 20 分。57.我国刑法第 264 条规定：盗窃公私财物，数额较大的，并处罚金或者没收财产：请分析：（1）本条中财物的外延如何界定？（2）本条款中，多次盗窃应该如何理解？（3）本条中，携带凶器盗窃应该如何理解？（1）本条文中的财物，包括有形物和无形物，后者如电力、煤气、天然气等；包括普通财物和违禁品，后者如毒品、赃物等。但不包括某些特殊盗窃犯罪对象的物品，如枪支、弹药、爆炸物、商业秘密等。 4（2）多次盗窃