1、12011 年卷二+卷四一、单项选择题(每题所给出的选项中只有 1 个正确答案，本部分包括第 001050 题，共 50题；每题 1 分，共 50 分。)1. 【答案】 D【考点】 罪刑法定原则 社会主义法治理念 【解析】 此题涉及了社会主义法治理念与罪刑法定原则两个知识点，但重点考查的还是罪行法定原则。选项 A、B、C 都是关于依法治国、社会主义法治和罪刑法定原则之间关系的正确表述。选项 D 前半部分“执法为民是社会主义法治的本质要求”是正确的，后半部分“应当根据民意判决”是违反罪行法定原则要求的。刑法第 3 条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的经典表述是， “法无明文规定不为罪”， “
2、法无明文规定不处罚” 。罪刑法定原则的具体要求如下：(1) 规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应怍为刑法的渊源。(2) 禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往)。(3) 禁止不利于行为人的类推解释。(4) 禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。 (5)刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。(6) 对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。(7) 禁止不均衡的、残虐的刑
3、罚。可见，规定犯罪及其法律后果的必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章、习惯法、判例均不能怍为刑法的渊源，网民的民意显然是不能成为判决的依据。2. 【答案】 D【考点】 依法治国的内涵 拐卖儿童罪的认定 【解析】 本题名义上考查社会主义法治理念，实则考查拐卖儿童罪的认定。依据 2010 年 3月 15 日最高法、最高检、司法部、公安部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见第 19条的规定，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。同时，依据我国刑法第 240 条的规定，拐卖儿童罪的主体只限于自然人，单位不构成本罪，因此孤儿院
4、不构成拐卖儿童罪，只可以追究自然人的刑事责任，即追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任。据此，AB 项说法错误，D 项说法正确。C 项说法错误，依据我国宪法 第 67 条和立法法第 42 条的规定，全国人大常委会享有立法权和立法解释权，其可以通过立法或解释将拐卖儿童罪的主体扩大到单位，但必须遵守法定的权限和程序，本项全国人大常委对司法作出解释，超越了其权限范围，立法解释只能针对法律规定本身作出，不能针对司法(个案适用) 作出。综上， D 项当选。3. 【答案】 D【考点】 刑法上因果关系的认定【解析】 刑法上的因果关系是指行为与结果之间的引起与被引起的关系，其认定一般采取“(必要) 条件关系”
5、说，即如果没有前者行为就不会发生后者结果，那么前者就是后者的原因。但在存在介入因素的情况下，则应考虑该介入因素是正常的还是异常的，是否会造成因果关系的中断，从而判定是否构成刑法上的因果关系。该题中的介入因素全部表现为被害人自身行为。选项 A，甲将被害人的衣服点燃，虽然被害人不是被烧死，但是被害人在衣服被点燃的情况下，采取跳河灭火是避免被烧死的正常自救行为，因而被害人跳河灭火导致的溺亡与甲的点燃被害人衣服的行为之间的因果关系，并不因被害人跳河灭火行为而中断。选项 B，乙在被害人住宅放火，住宅内有婴儿，被害人冲入住宅救婴儿是一般人在此种情况下都会采取的正常行为，因而被害人冲入住宅救婴儿的介入因素并
6、不能中断乙行为与被害人2死亡之间的因果关系。选项 C，丙在高速路将被害人推下车，在高速公路车速过高的客观情况下，被害人被后面车辆轧死是必然的，因而丙行为与被害人死亡具有因果关系。选项 D，丁毁坏被害人面容，并未直接导致被害人死亡，而是出现了被害人感觉无法见人而自杀这一介入因素后，导致被害人死亡。被害人的自杀行为并不是在毁容情况下迫不得已的行为，该行为相对于丁的毁容行为就有相对的独立性，而且是在被毁容情况下的非正常的行为，所以被害人的自杀行为中断了丁行为与被害人死亡之间的因果关系。4. 【答案】 C【考点】 刑事责任能力【解析】 刑事责任能力，指行为人辨认和控制自己行为的能力。实施了犯罪行为的人
7、，具有这种辨认能力(认识因素)与控制能力(意志因素) ，是令行为人对自己故意或过失犯罪行为承担刑事责任的前提。在判断甲的刑事责任能力时，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断甲是否患有精神病，本题中甲患有抑郁症，抑郁症是一种情感性精神障碍疾病，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。甲患有的抑郁症在精神病中种类和程度较轻，从其所想、所为可以看出，甲为了想自杀，故意将路人乙杀死，其并尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力。可见，甲符合医学标准但不符合心理学标准。即甲是精神病人，但是在行为时尚未完全丧失辨认能力或控制能力的，属于限制刑事责任能力人，依法应当负刑事责任，选项 A
8、，选项 B 认为甲不承担刑事责任的说法的是错误的。但是，依据我国刑法第 18 条的规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。选项 D 认为“应当”对其从轻或者减轻处罚，在量刑情节的表述不正确，故本题选项 C 为正确答案。【解析】 刑事责任能力，指行为人辨认和控制自己行为的能力。实施了犯罪行为的人，具有这种辨认能力(认识因素)与控制能力(意志因素) ，是令行为人对自己故意或过失犯罪行为承担刑事责任的前提。在判断甲的刑事责任能力时，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断甲是否患有精神病，本题中甲患有抑郁症，抑郁症是一种情感性精神障碍疾病
9、，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。甲患有的抑郁症在精神病中种类和程度较轻，从其所想、所为可以看出，甲为了想自杀，故意将路人乙杀死，其并尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力。可见，甲符合医学标准但不符合心理学标准。即甲是精神病人，但是在行为时尚未完全丧失辨认能力或控制能力的，属于限制刑事责任能力人，依法应当负刑事责任，选项 A，选项 B 认为甲不承担刑事责任的说法的是错误的。但是，依据我国刑法第 18 条的规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。选项 D 认为“应当”对其从轻或者减轻处罚，在量刑情节的表述不正
10、确，故本题选项 C 为正确答案。在判断甲的刑事责任能力时，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断甲是否患有精神病，本题中甲患有抑郁症，抑郁症是一种情感性精神障碍疾病，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。甲患有的抑郁症在精神病中种类和程度较轻，从其所想、所为可以看出，甲为了想自杀，故意将路人乙杀死，其并尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力。可见，甲符合医学标准但不符合心理学标准。即甲是精神病人，但是在行为时尚未完全丧失辨认能力或控制能力的，属于限制刑事责任能力人，依法应当负刑事责任，选项 A，选项 B 认为甲不承担刑事责任的说法的是错误的。但是，依据我国刑法第 18
11、条的规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。选项 D 认为“应当”对其从轻或者减3轻处罚，在量刑情节的表述不正确，故本题选项 C 为正确答案。但是，依据我国刑法第 18 条的规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。选项 D 认为“应当”对其从轻或者减轻处罚，在量刑情节的表述不正确，故本题选项 C 为正确答案。5. 【答案】 D【考点】 犯罪故意中的认识因素【解析】 根据刑法第 14 条第 1 款的规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果
12、发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。根据我国刑法理论来通说，犯罪故意的成立不要求行为人认识到自己行为的违法性。理论上称之为违法性认识错误，指行为人实施了刑法构成要件的行为，却不知该行为是法所禁止、不允许的，也称“假想的无罪” 。故选项 A 正确。故意的认识内容分包括以下几个方面：(1)行为人明知自己行为的内容与危害性质； (2)行为人明知自己的行为会发生某种危害结果。(3)某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时问、地点、对象等。如窝藏赃物罪的成立要求行为人明知自己所窝藏的是
13、犯罪所得的赃物。(4)对于规范的构成要件要素，行为人也必须具有认识。贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件要求贩卖淫秽物品牟利罪的行为人，必须认识到自己所贩卖的是淫秽物品。但这并不意味着行为人必须明知刑法中的淫秽物品的定义，只要行为人依据正常人的通常理解，认识到自己所贩卖的是“毛片” 、 “*”、 “黄色书籍”等物品时，就应认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。故选项 B 正确嫖宿幼女罪的成立要求行为人明知卖淫者为幼女。是刑法出于保护幼女的特殊需要，要求行为人认识到刑法规定的特定对象必须是幼女，才可以构成本罪。故选项 C 正确。为境外非法提供国家秘密罪，是指行为人为境外机构、组织、人员非法提供国家秘
14、密或者情报的行为。行为人没有认识到是境外的机构、组织或者个人而非法提供国家秘密的，不成立本罪，并不是成立任何犯罪。如果故意将国家秘密泄露给境内人员，则构成故意泄露国家秘密罪。选项 D 错误。6.【答案】 C【考点】 犯罪过失【解析】 根据刑法第 15 条第 1 款的规定，犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。根据事先对危害结果的发生有无预见将犯罪过失区分为疏忽大意过失和过于自信过失。有预见而且轻信能够避免的是过于自信；应当预见而事先没有预见的，应当是疏忽大意。由此可以看出无论是过于自信还是疏忽大意行为人均不希望发生危
15、害结果。 “认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的”是属于过于自信过失，成立过失犯，选项 B 正确。过失与故意均统一于罪过的概念之下，二者都是认识因素与意志因素的统一，但是，过失与故意又是两种不同的罪过形式，各自的认识因素与意志因素的具体内容不同，过失所反映的主观恶性明显小于故意，所以刑法对过失犯罪的规定不同于故意犯罪，我们应该在于故意犯罪的比较中掌握过失犯的特征：首先，故意犯罪并非一概要求发生危害结果，而过失犯罪均以实际发生危害结果为要件。故选项 A“只有实际发生危害结果时，才成立过失犯 ”表述是正确的。其次，我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊。刑法规定“故意犯
16、罪，应当负刑事责任” ， “过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任” ，这里的法律仅指刑事法律，因为在我国只有刑事法律是规定犯罪与刑罚的法律规范。在这里我们需要对刑事法律规范做广义理解包括刑法典、单行刑法与附属刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例4等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容，但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。选项 C 将规定过失犯罪的法律扩大到刑事法
17、律之外，是错误的，故本题选 C 项。最后，刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。过失犯罪主观恶性小，根据罪责刑相适应原则，过失犯罪法定刑理应轻于故意犯罪法定刑，故选项 D 正确。7.【考点】 正当防卫 【解析】 根据刑法第 20 条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。根据我国刑法既有定论，正当防卫的构成条件包括：(1)存在现实的不法侵害(2)不法侵害正在进行(3)具有防卫意识(4) 针对不法侵害人本人进行防卫(5) 没有明显超过必要限度造成重大损害。其中，防卫意识
18、包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。本题中，甲已经认识到乙实施的不法侵害行为正在进行，具有防卫认识，但是甲阻止乙实施强奸行为的的目的是出于义愤，不具有防卫意志。本题的解题重点在于读懂问题，明白出题人的意图。本题考查不是在现有既有定论条件下判断甲的行为是否构成正当防卫，若按既有定论认为正当防卫必须有防卫意图且防卫认识和防卫意志缺一不可，则此题无解。本题给出了四种假设，从而让考生判断那种情形下成立正当防卫。如果正当防卫没有防卫认识要求观点或仅有防卫认识要求观点
19、，则得出结论 a，甲的行为成立正当防卫；一旦正当防卫有防卫意志的要求(观点 观点) ，则甲的行为便不能认定为正当防卫 (结论 b)。据此，A 项当选。8. 【答案】 D【考点】 被害人承诺【解析】 被害人的承诺，是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。但是，并不是所有的放弃合法权益的行为都不够构成犯罪，本题就是关于本害人承诺有效成立条件的考查，通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：(1)被害人应对被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益，是无效的。只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能排除，才有可能排除犯罪行。但即使是承诺侵
20、害自己的权益时，也不能违反法律的强制性规定。例如，帮助他人安乐死目前在我国仍然是不合法的，按故意杀人罪处理。(2)被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，我国刑法规定，对于和幼女发生性行为的，即使幼女同意，也构成*罪。因为幼女的认识能力不足以真正理解性行为的意义。(3)承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因为是无效的。(4)被害人必须具有现实的承诺。承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。准确的掌握被害人承诺的成立要件，离不开另一个相似概念：推定的被害人
21、承诺，是指实际上没有被害人承诺，但推定被害人知道真像后会承诺，所以排除行为人的行为的犯罪行。在推定的承诺中，推定被害人是否承诺不以被害人实际的意思为准，而是以一般人的合理的意思为准，即如果一般人在这种情况下会承诺，就推定被害人也会承诺。2008 年卷二第五题B 选项，在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅，搬出贵重物品，虽然乙的行为事后并未得到钱某的认可，但是乙也不构成非法侵入住宅罪，而是构成推定的被害人承诺，是5合法的。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？A. 法益事项现实 真实B. 事项法益现实 真实C. 事项法益真实 现实D. 法益事项真实 现实【答案】 D【考点】 被害人承诺【解析】
22、 被害人的承诺，是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。但是，并不是所有的放弃合法权益的行为都不够构成犯罪，本题就是关于本害人承诺有效成立条件的考查，通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：(1)被害人应对被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益，是无效的。只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能排除，才有可能排除犯罪行。但即使是承诺侵害自己的权益时，也不能违反法律的强制性规定。例如，帮助他人安乐死目前在我国仍然是不合法的，按故意杀人罪处理。(2)被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，我国刑法规定，对于和幼女发生性
23、行为的，即使幼女同意，也构成*罪。因为幼女的认识能力不足以真正理解性行为的意义。(3)承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因为是无效的。(4)被害人必须具有现实的承诺。承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。准确的掌握被害人承诺的成立要件，离不开另一个相似概念：推定的被害人承诺，是指实际上没有被害人承诺，但推定被害人知道真像后会承诺，所以排除行为人的行为的犯罪行。在推定的承诺中，推定被害人是否承诺不以被害人实际的意思为准，而是以一般人的合理的意思为准，即如果一般人在
24、这种情况下会承诺，就推定被害人也会承诺。2008 年卷二第五题B 选项，在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅，搬出贵重物品，虽然乙的行为事后并未得到钱某的认可，但是乙也不构成非法侵入住宅罪，而是构成推定的被害人承诺，是合法的。A. 法益事项现实 真实B. 事项法益现实 真实C. 事项法益真实 现实D. 法益事项真实 现实【答案】 D【考点】 被害人承诺【解析】 被害人的承诺，是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。但是，并不是所有的放弃合法权益的行为都不够构成犯罪，本题就是关于本害人承诺有效成立条件的考查，通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：(1)被害人应对
25、被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益，是无效的。只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能排除，才有可能排除犯罪行。但即使是承诺侵害自己的权益时，也不能违反法律的强制性规定。例如，帮助他人安乐死目前在我国仍然是不合法的，按故意杀人罪处理。(2)被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，我国刑法规定，对于和幼女发生性行为的，即使幼女同意，也构成*罪。因为幼女的认识能力不足以真正理解性行为的意义。(3)承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因为是无效的。(4)被害人必须具有现实的承诺。承诺的时间必须在行为实
26、施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。6准确的掌握被害人承诺的成立要件，离不开另一个相似概念：推定的被害人承诺，是指实际上没有被害人承诺，但推定被害人知道真像后会承诺，所以排除行为人的行为的犯罪行。在推定的承诺中，推定被害人是否承诺不以被害人实际的意思为准，而是以一般人的合理的意思为准，即如果一般人在这种情况下会承诺，就推定被害人也会承诺。2008 年卷二第五题B 选项，在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅，搬出贵重物品，虽然乙的行为事后并未得到钱某的认可，但是乙也不构成非法侵入住宅罪，而是构成推定的被害人承诺，是合法的
27、。B. 事项法益现实 真实C. 事项法益真实 现实D. 法益事项真实 现实【答案】 D【考点】 被害人承诺【解析】 被害人的承诺，是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。但是，并不是所有的放弃合法权益的行为都不够构成犯罪，本题就是关于本害人承诺有效成立条件的考查，通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：(1)被害人应对被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益，是无效的。只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能排除，才有可能排除犯罪行。但即使是承诺侵害自己的权益时，也不能违反法律的强制性规定。例如，帮助他人安乐死目前在我国仍然是不
28、合法的，按故意杀人罪处理。(2)被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，我国刑法规定，对于和幼女发生性行为的，即使幼女同意，也构成*罪。因为幼女的认识能力不足以真正理解性行为的意义。(3)承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因为是无效的。(4)被害人必须具有现实的承诺。承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。准确的掌握被害人承诺的成立要件，离不开另一个相似概念：推定的被害人承诺，是指实际上没有被害人承诺，但推定被害人知道真像后会承诺，所以排除行为人的行为
29、的犯罪行。在推定的承诺中，推定被害人是否承诺不以被害人实际的意思为准，而是以一般人的合理的意思为准，即如果一般人在这种情况下会承诺，就推定被害人也会承诺。2008 年卷二第五题B 选项，在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅，搬出贵重物品，虽然乙的行为事后并未得到钱某的认可，但是乙也不构成非法侵入住宅罪，而是构成推定的被害人承诺，是合法的。C. 事项法益真实 现实D. 法益事项真实 现实【答案】 D【考点】 被害人承诺【解析】 被害人的承诺，是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。但是，并不是所有的放弃合法权益的行为都不够构成犯罪，本题就是关于本害人承诺有效成立条件的考查
30、，通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：(1)被害人应对被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益，是无效的。只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能排除，才有可能排除犯罪行。但即使是承诺侵害自己的权益时，也不能违反法律的强制性规定。例如，帮助他人安乐死目前在我国仍然是不合法的，按故意杀人罪处理。(2)被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，我国刑法规定，对于和幼女发生性行为的，即使幼女同意，也构成*罪。因为幼女的认识能力不足以真正理解性行为的意义。(3)承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因
31、为是无效的。(4)被害人必须具有现实的承诺。7承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。准确的掌握被害人承诺的成立要件，离不开另一个相似概念：推定的被害人承诺，是指实际上没有被害人承诺，但推定被害人知道真像后会承诺，所以排除行为人的行为的犯罪行。在推定的承诺中，推定被害人是否承诺不以被害人实际的意思为准，而是以一般人的合理的意思为准，即如果一般人在这种情况下会承诺，就推定被害人也会承诺。2008 年卷二第五题B 选项，在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅，搬出贵重物品，虽然乙的行为事后并未得到钱某的认可
32、，但是乙也不构成非法侵入住宅罪，而是构成推定的被害人承诺，是合法的。D. 法益事项真实 现实【答案】 D【考点】 被害人承诺【解析】 被害人的承诺，是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。但是，并不是所有的放弃合法权益的行为都不够构成犯罪，本题就是关于本害人承诺有效成立条件的考查，通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：(1)被害人应对被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益，是无效的。只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能排除，才有可能排除犯罪行。但即使是承诺侵害自己的权益时，也不能违反法律的强制性规定。例如，帮助他人安乐死
33、目前在我国仍然是不合法的，按故意杀人罪处理。(2)被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，我国刑法规定，对于和幼女发生性行为的，即使幼女同意，也构成*罪。因为幼女的认识能力不足以真正理解性行为的意义。(3)承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因为是无效的。(4)被害人必须具有现实的承诺。承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。准确的掌握被害人承诺的成立要件，离不开另一个相似概念：推定的被害人承诺，是指实际上没有被害人承诺，但推定被害人知道真像后会承诺，所
34、以排除行为人的行为的犯罪行。在推定的承诺中，推定被害人是否承诺不以被害人实际的意思为准，而是以一般人的合理的意思为准，即如果一般人在这种情况下会承诺，就推定被害人也会承诺。2008 年卷二第五题B 选项，在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅，搬出贵重物品，虽然乙的行为事后并未得到钱某的认可，但是乙也不构成非法侵入住宅罪，而是构成推定的被害人承诺，是合法的。9. 【答案】 B【考点】 刑事责任年龄 量刑 刑法修正案八的时间效力问题【解析】 为正确适用中华人民共和国刑法修正案( 八) ， 最高人民法院关于中华人民共和国刑法修正案(八)时间效力问题的解释已于自 2011 年 5 月 1 日起施
35、行。该司法解释第3 条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011 年 4 月 30 日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第 65 条的规定；但是，前罪实施时不满 18 周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第 65 条的规定” 。修正后刑法第 65 条第 1 款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满 18 周岁的人犯罪的除外。 ”可见我国现有刑法已经将过失犯和不满 18周岁的人排除在了累犯之外，所以选项 D 错误。
36、选项 A，前半句根据从旧兼从轻原则是正确的，从旧兼从轻是我国刑罚适用的一项根本原则，但是后面说本案不适用刑法修正案(八) 是错误的，因为刑法修正案八及其相关司法解释已明确将过失犯罪和不满 18 周岁的人排除在累犯的适用范围之外，所以适用刑法修正案八8正是符合从旧兼从轻原则的。选项 B，根据我国刑法规定，已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此即减轻刑事责任时期。可见选项 B 正确。选项 C，刑法第 49 条规定：不得对犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女适用死刑。这里的不适用死耐，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期 2 年执行。本题中甲 1
37、9934 月出生，2011 年 3 月 20 日犯罪时，尚不满 18 周岁，故不能对其适用死刑。10. 【答案】 D【考点】 刑法修正案八关于缓刑的规定【解析】 根据刑法 77 条第 1 款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决定执行的刑罚”刑法修正案八并未对此款进行修改。值得注意的是，如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为 3 年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。但是，如果在缓刑考验期内再犯罪应当数罪并罚的，说明其没有悔罪表
38、现，对其所犯新罪已经不符合适用缓刑的条件了，因此不得再次宣告缓刑。故选项 A 得表述是正确的。选项 B，根据刑法修正案八修改后刑法第 72 条第 2 款明确规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。选项 B 是正确的表述。选项 C，刑法修正八将不适用缓刑的范围扩大到犯罪集团的首要分子，体现了宽严相济刑事政策。修改后刑法第 74 条为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 ”选项 D，原刑法第 76 条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考查，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第 77 条规
39、定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 ”刑法修正案八将刑法第 76 条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第 77 条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 ”可见选项 D 的表述是错误的，本题为选非题，故应该选 D。11. 【答案】 A【考点】 走私罪 吸收犯【解析】 刑法在“走私罪”一节中除规定了走私普通货物、物品罪之外，还规定了其他走私“特殊”物品的犯罪： 走私武器、*罪； 走私假币罪； 走私文物罪； 走私贵重金属罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪； 走私淫秽物品罪。对于走私特定物品的，要注
40、意走私不同的对象成立不同的罪名、同时构成要件也不同。其中，走私淫秽物品罪要求以牟利或者传播为目的，选项 A 中甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境，不具有牟利或者传播目的，因此就不能够根据法条竞合特别规定优先的原理定走私淫秽物品罪，而是要根据偷逃应缴税额确定是否构成走私普通货物、物品罪，若偷逃应缴税额较大，达到5 万元以上的，应当定走私普通货物、物品罪。故选项 A 是正确的。 选项 B，最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第 2 条规定：“走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，依照刑法第 151 条第 1 款规定，以走私弹药罪定罪处罚。 ”可见选项 B 表述是错误的。
41、但是值得注意的是对于走私弹头、弹壳的犯罪行为，要具体分析犯罪对象，若是走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；若经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。选项 C，吸收犯是指前行为是后行为的必然经过，或者后行为是前行为的当然结果，可见，丙走私枪支入境后非法出卖肯定是不构成吸收犯。可见选项 C 错误。但是丙的行为如何定罪，理论上有两种观点，一种观点认为， “行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另9成立非法买卖枪支、弹药罪” 。另一种观点认为，行为人走私武器、弹药进入国内后，又运输、贩卖枪支、弹药的，属于对走私犯罪的赃物进行
42、处理(不可罚的事后行为) ，不再构成非法运输、买卖枪支、弹药罪，而只构成走私武器、弹药罪。选项 D，根据刑法第 157 条第 2 款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第 277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。 ”可见选项 D是错误的。提示：原则上，所有犯罪过程中妨害公务的，都需要以原罪与妨害公务罪数罪并罚，只有走私毒品与组织、运送他人偷越国(边) 境过程中妨害公务的，妨害公务行为作为一个加重处罚情节。12.【答案】 D【考点】 洗钱罪【解析】 A 项，首先黑社会性质组织犯罪是洗钱罪的上游犯罪毋庸置疑，而黑社会性质的组织具有攫取金钱权力、称霸一方的目
43、的，以暴力、威胁为基本手段，从事各种各样的违法犯罪活动，并且具有较强的政治、经济实力、较大的组织规模及较严密的组织形式。组织、领导、参加黑社会性质组织又伴有指使组织成员杀人、放火、侵犯他人财产等犯罪行为。黑社会性质组织犯罪之所以被刑法规定为洗钱罪的上游犯罪，与其实施侵犯财产权的犯罪为常态，有很大关系，因此，单纯侵犯财产犯罪，不是洗钱罪的上游犯罪，但是黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪。B 项,刑法修正案(六)将贪污贿赂犯罪；破坏金融管理秩序犯罪； 金融诈骗犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，明确规定其对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金
44、融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得，除法律明文规定的上述犯罪所得之外，其他犯罪所得都不能成为洗钱罪的对象，也就不能构成洗钱罪。将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，属于具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成。因而，不影响洗钱罪的成立，B 项正确。C 项，在确认洗钱犯罪与其上游犯罪的关系时应当以上游犯罪事实成立为认定前提。如果上有犯罪事实不成立，或没有达到构成犯罪的程度，洗钱犯罪也不成立。但是，只要上游犯罪事实可以确认，即使因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，也不影
45、响洗钱罪的认定。另外，在上游犯罪事实可以确认的情况下，上游犯罪尚未依法裁判或者依法以其他罪名定罪处罚的，均不影响洗钱罪的认定。D 项，贷款诈骗罪的构成要件要求犯罪主体，只能由个人构成，单位不能构成。因此，对于对单位贷款诈骗罪按合同诈骗罪定罪处罚，持此观点的学者较多。最高人民法院曾下发了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 ，指出：“在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第 224 条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。 ”刑法修正案( 六)已经将金融诈骗犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，因此，为单位贷款诈骗所得
46、实施洗钱行为的，应该成立洗钱罪，故 D 项表述错误，本题为选非题，故应该选 D 项。13. 【答案】 C【考点】 自伤【解析】 解答本题要注意解题技巧，单项选择题应选择最佳答案。选项 B、选项 C 的表述是相悖的，因此其中必然有一个是答案。首先要认识到“自伤”行为本身，原则上无罪,因此选项 B 帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪，是正确的。选项 C， “教唆自伤”的对象是有刑事责任能力的成年人(被保险人年至花甲)，被教唆者对自伤行为的性质能够辨认和控制，享有意志自由，自愿接受教唆自伤，因此可以排除教唆者成立故意伤害罪，而仅仅从教唆犯或保险诈骗罪数罪的角度出发判断分析，因此本选项的表1
47、0述是错误的。选项 D，教唆的对象是无刑事责任能力的未成年人，被教唆人对于自伤没有辨认和控制的能力，且发生了被教唆人死亡的严重后果。况且，父母是未成年的人法定监护人，负有保护未成年人生命、健康的法定义务，若明知被监护人自伤而不予制止，可能成立不作为的故意杀人罪或遗弃罪。选项 A，直接依据刑法第 434 条的规定：“军人战时自伤身体，逃避军事义务的行为，构成战时自伤罪”判断该选项是正确。14. 【答案】 B【考点】 刑法修正案八 组织出卖人体器官罪【解析】 选项 A，根据刑法修正案八第 37 条的规定“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸
48、体器官的，依照本法第 302 条的规定定罪处罚。 ”故非法经营尸体器官买卖的，应该视情况成立盗窃、侮辱尸体罪。选项 B，根据刑法修正案八第 37 条的规定“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满 18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处罚。 ”可见，明知是未成年人，虽然征得其同意而摘取器官的，应该视情况成立故意伤害罪或者故意杀人罪。故选线 B 正确。选项 C，刑法修正案八规定的组织出卖人体器官罪，不要求以牟利为目的，可见，只要有组织他人出卖人体器官的行为的，既可以构成本罪。所以选项 C 的说法是错误的。选项 D，对于组织出卖人体器官罪与
49、故意伤害罪之间的适用，刑法修正案八“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满 18 周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第 234 条(故意伤害罪)、第 232 条(故意杀人罪) 的规定定罪处罚。这里“欺骗”的理解，应该是实施欺骗行为导致供体出卖器官，只有这种情况才可以认定是故意伤害罪。而选项 D中的“欺骗”是价格上的欺诈，在出卖器官这种行为上并没有欺骗供者，供者自身对于出卖器官的行为的行为是明知的。可见，这种价格上欺骗供者的行为，仍然仅构成组织出卖器官罪。15.【答案】 C 【考点】 敲诈勒索罪 盗窃罪 抢劫罪【解析】 敲诈勒索罪的客观方面要求行为人对被害人采取了威胁或者要挟的方法。威胁或者要挟的方法，是指对财物的所有人、保管人给予精神上的强制，造成其心理上的恐惧，使其不敢反抗。威胁或者要挟的方法通常包括以对被害人及其亲属的人身实施暴力相威胁；以毁坏被害人的人格、名誉相威胁；以毁坏财物相威胁；以揭发被害人的隐私相威胁；以栽赃陷害相威胁等等。本题中甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，
