1、教师：高宁,电话：13940115002,E-mail: ,国际私法,2,国法泰斗,周鲠生梅汝璈 李浩培 倪征（日奥） 史久镛 王铁崖 韩德培,3,国际私法概念的复杂、制度的诡秘、理论的高深、实践的艰难，使得普通人进入这门学科如同进入深山迷宫，怯而退步，最多也是走马观花，而不解要领。德国学者称之“法之法”，法国学者称之“最难的科学”，美国学者则称之为“一个阴暗的沼泽”。但是，在国际民商事法律关系日益复杂、国际民商事争议日益增多的全球化背景下，国际私法已经引起了我国立法界、理论界和实务界的重视。,4,学习内容, 国际私法的调整对象, 国际私法的名称、范围与定义, 国际私法的渊源, 国际私法的历史
2、,5,国际私法的调整对象,涉外民事法律关系含有外国因素（foreign element)或涉外因素（relating foreign element)的民事关系，即可成为涉外民事关系。凡是民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中一个方面涉及外国实体民法的管辖或者适用的，即构成涉外民事关系。,6,涉外民事关系的特征,7,法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系，法律关系由主体、客体和内容(权利与义务)这三因素组成。而国际民商事法律关系就是指该三因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。在主体为国际因素时，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人(有时也
3、可能是外国国家、国际组织或无国籍人)。在客体为国际因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外。在内容为国际因素时，产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。,8,我国最高人民法院于1988年4月2日发布的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第17日条对“涉外民事关系”作如下解释:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。,9,案例,中国某公司和一家美国公司在英国伦敦缔结一项买卖标的在澳大利亚悉尼港口待装货物的合同。 家
4、住纽约州的杰克逊夫妇邀请他们的同为纽约州住所者的女友巴贝科克于周末乘坐他们自己驾驶的汽车去加拿大旅行，不幸在安大略省出了事故，巴贝科克受伤。,10,二、法律冲突及其解决方法,（一）法律冲突的含义 法律冲突指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。,11,法律冲突产生的原因,12,（三）法律冲突的种类 1、国际法律冲突：指不同国家的法律在空间上的冲突 2、区际法律冲突：指同一主权国家内、不同法域之间的民商事法律的冲突 3、人际法律冲突：指同一国家内适用于不同民族、种族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的法律之间的冲突 4、
5、时际法律冲突：指同一法律体系内新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突,13,国际私法的调整手段,1、间接调整手段冲突规范 2、直接调整手段统一实体规范 3、间接与直接调整手段间的关系,14,1、间接调整手段冲突规范,就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。例如，1986年4月12日公布的中华人民共和国民法通则第144条规定:不动产的所有权，适用不动产所在地法律。这一规定只指明，涉及不动产所有权时，由不动产所在地法来确定当事人的权利和义务，并没有直接规定当事人的权利和义务。
6、,15,这种指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范被称为“冲突规范”(conflictrules)。国际私法的间接调整方法就是通过借助冲突规范来实现的。冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。,16,图示,17,冲突规范就如同“路标”或“指示器”一样，引导适用具体的法律规定，因此，从国际私法角度看，对涉外民商事关系予以调整采取的是一种间接方式，因而构成了国际私法中的间接调整手段。,评价,18,间接调整手段，是国际私法最古老、最基本的手段，十九世纪前，是国际私法中唯一的调整手段。即使在今天，国际私法中这种间接的调整手段依旧在发挥着不可替代
7、的作用，依旧是各国调整涉外民商事关系的最常用的手段。,评价,19,2、直接调整手段统一实体规范,直接调整手段是指通过国际条约或国际惯例等国际私法中具体的法律规范，直接确定涉外民商事关系中各行为主体的权利义务，并以此作为各行为主体行为标准与要求。,国际条约 国际惯例,涉外 民商事关系,涉外民 商事法 律关系,20,重点提示,作为直接调整手段，还应该注意到各国国内法中直接针对各国涉外交往所形成的强制性法律规范的适用，因这种法律规范无论其适用对象，还是其法律性质都已在国内立法时予以明确，因此，通常也将其视为一种直接调整手段予以对待。,21,3、间接与直接调整手段间的关系,（一）二者各自是独立的两种不
8、同的调整手段，如同两条不同轨迹，各自有着自己独立存在的空间。其作用与影响都是独立的。在具体争议解决时，应适用具体哪一种手段，应视客观的具体情况而定。,22,（二）二者是相互关联的作为国际私法中的两种不同的调整手段，彼此间也是相互关联的。从有利于国际私法任务的实现角度出发，二者间应以直接调整手段为主，也就是说，在二者同时存在的情况下，应保证直接调整手段的适用；只有在不存在直接调整手段或是其不能发挥应有作用时，才需要发挥间接调整手段的作用。,23,直接调整方法的局限性,1、适用领域有限。在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方法，至今尚未能制定出统一实体法。 2、已有的实体法公约只适用于某种法律关系
9、的某一方面，在其他方面，仍得采用冲突规范的间接调整方法。 3、国际条约原则上只对条约的缔约国有约束力，且有些条款允许国家进行保留或允许当事人意思自治。,24,间接调整方法的局限性,1、冲突规范不直接规范当事人的权利义务，还难以使当事人预见法律行为的后果。 2、在采用冲突规范作间接调整时，其司法程序也相对复杂。,25,什么是“国际私法”,国 National 国 际 Inter 际 私 Private 私 法 Law 法 International Private Law（直译） Private International Law（惯用）,26,27,何谓“国”（National）,历史演进 主
10、权国家 威斯特伐利亚和约 现实考察 联合国会员国名单 这里的“国”与国际公法、国际经济法中的“国”不同，包括一国领域内的其他法域。 严格讲，“国际私法”不是“国际的”，涉外,28,何谓“际”（Inter）,有国无际 多元法律体系与法律共同体并存 第一，“元”的多样性，主权国家、法域 第二，各体系无歧视、平等地相互对待 第三，多元之上，存在一个法律共同体,29,何谓“私”（Private）,广义上的，别于国内民法的调整对象。 私法关系，别于国际公法的调整对象。 私法精神恒为国际私法的宣言和中心。 维护私人利益应是案件解决的最终点。,30,何谓“法”（Law）,法律大别为国内法和国际法。 国内法以
11、调整国内社会关系为己任； 国际法以调整国际社会关系为己任； 各自形成了国内法和国际法律部门。,31,不同层次上的国际私法,调整涉外民商事关系（方法） 解决涉外民商事争议（途径） 维护涉外民商事秩序（一国） 建立国际民商新秩序（国际）,32,“国际 私法” 称谓,大陆法系：国际私法,英美法系：冲突法,德国： “民法施行法”,旧中国、台湾： “法律适用法”,（一）对“国际私法”的称谓,罗登堡,“私国际法”,33,其一，法则区别说(theoryofstatutes)。这是国际私法最初的学名。这一名称从13、14世纪开始为意大利著名学者巴托鲁斯(Bartolus)等使用，以后被意大利、法国和荷兰等国的
12、学者延续使用到17、18世纪。 其二，私国际法(privateinternationallaw)。这一名称是曾任美国最高法院法官的斯托里(J，Story)于1834年在其名著法律冲突论中首先提出来的。1843年，法国学者福利克斯(Foelix)在其著作私国际法或冲突法论中开始正式采用这一名称。但福利克斯与斯托里的立意大不相同，因为他是一个把国际私法视为国际法的人。后来，私国际法这个名称也传到了其他国家，为其他国家所采用。现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行，在英、美等普通法系国家也有学者采用。 其三，国际私法(internationalprivatelaw)。1841年，德国学者谢夫
13、纳(WSchaeffner)在其著作国际私法的发展中首先使用这一概念；这一名称在中国、德国、日本、俄国以及其他东欧国家得到普遍采用。,34,其四，冲突法(conflictslaw)、法律冲突法(thelawOftheconflictolaws)或法律冲突(theconflictoflaws)。荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于1653年首先冲突法来称呼国际私法。以后，荷兰另一著名国际私法学者胡伯(UHuber)也于1684年使用过这一名称。有趣的是，现在，这个由大陆法系国家的学者首先提出来的名称，现在广泛流传于英、美等普通法系国家。 除上述名称外，旧中国把国际私法法规称为“法律适用条例”
14、、日本称为“法例”，另外，还有使用“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等名称的。 尽管国际私法的名称五花八门，但一般来说，大陆法系国家及其学者比较普遍地使用“国际私法”(internationalprivatelaw)或“私国际法”(privateinternationallaw)，而英、美等普通法系国家及其学者则更多地使用“冲突法”(theconflictoflaws或conflictslaw)。,35,（二）国际私法的概念,国际私法是以涉外民事关系为调整对象， 并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规 范为最基本规范，同时包括规定外国人民 事法律地位的规范、避免或消除法律冲突 的统
15、一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁 程序规范在内的一个独立的法律部门。,36,国际私法的概念,明确了国际私法的任务,揭示了国际私法的调整对象,阐明国际私法的法律规范，并提示出彼此间的关系,37,大,中（统一实体规范）,小 (冲突规范）,38,小国际私法学派,主张国际私法只是由冲突规范 这一种法律规范构成，是十九世纪前世界各国普遍的认识，也正是基于这种主张，许多国际私法学者将国际私法称之为“冲突法”或“法律适用法”。,冲 突 规 范,39,中国际私法学派,主张国际私法除冲突规范之外，还应包括以国际条约或国际惯例所构成的统一实体规范 在内。此种学派的代表人是前苏联的学者隆茨。,40,大国际私法学派,
16、该种主张是现今国际社会中占主导地位的观点，也是我国大多数学者所主张的、较为一致的观点。,统一实体规 范,国际民事诉讼程序国际商事仲裁规 范,外国人民事法律地位规范,冲 突 规 范,41,第三节国际私法的渊源,国内立法 国内判例 国际条约 国际惯例 学说作为国际私法渊源问题,42,国内立法,国内立法是国际私法法律渊源的最基本的表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。具体是指各国在其国内立法中，直接对涉外民商事交往中所涉及的特别是法律适用问题做出的法律规定，其具体的表现形式包括：,43,制定单行条例 法典,国内立法,散见于国内各相关立法中,设专章或专节规定,44,当代国际私法国内立法的主要特点
17、及发展趋势,在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。（奥、瑞士、匈、波、法国） 国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。（知识产权、产品责任、国际破产等）,45,国内判例,国内判例是指一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。,46,国内判例在不同法系的地位,英美法： 主要渊源,大陆法： 辅助渊源,47,国际条约,国际条约,统一冲突法条约,统一实体法条约,国际民事诉讼程序条约 国际商事仲裁条约,48,国际惯例,国际惯例,强制性惯例,任意性惯例,实体法上的惯例,冲突法上的惯例,49,学说作为国际私法渊源问题,英美国家学者主张学者的学说可以作为国际私法
18、的渊源。对此，各国存在着不同的认识。对于大陆法系的众多国家而言，即使从学说对国际私法的规则所起的影响角度，接受其作为国际私法的渊源，通常也只是将其视为辅助性的法律渊源。,50,国际私法的学说史,（一）传统国际私法学理论 1、罗马帝国时代（市民法和万民法） 2、种族和属地法时代 公元世纪中叶，西罗马亡，日耳曼人代之，当时沙蒙王朝并无强盛统一政府，兼之日耳曼人酷好自由，各民族不论民刑案件，悉听诸各国之固有法律支配，虽在同一统治者之下，日耳曼民族依日耳曼法，法兰克民族依法兰克法，拉丁民族依罗马法。甚如阿格巴生主教致罗狄函内所云“五人行坐，各受制于不同法律”故学者称其时为“种族法时代”或“属人法时代”
19、。,51,瑞士学者阐述种族法之结果曰：“私产关系，依父之系统为准则，妻从夫法，寡妇回属其出生法。契约依各当事人之出生法，继承依死亡者之宗族法，侵权行为依被害者之出生法”。 世纪后，各民族相互同化，发生共同之风俗习惯。同时，封建制度兴，国家领土观念亦因之改变，土地占一切物中之最要部分，不论王侯庶民，均绝对属该领域之法律支配，这一阶段被视为国际私法的属地法阶段。 一般认为，国际私法的种族和属地法时代是国际私法的萌芽阶段。而真正的国际私法学说则产生于12、13世纪及其以后。,52,十四世纪“法则区别说”的出现，标志着一种新的法学理论国际私法学的正式建立。法则区别说，最早出现于十四世纪的意大利北部。,
20、二、十四至十八世纪的国际私法,十六世纪传入法国，十七世纪又在荷兰得到新的发展。由于它们都着眼于按其性质对法律进行分类，确定不同性质的法律各自的空间适用范围，用于解决法律冲突，因而称作法则区别说。,53,（一）意大利的法则区别说,1.历史背景：,政治、经济：工商业、手工业、对外贸易的发展，市民阶级兴起，城市国家(即都市共和国)的形成，城市间的居民往来频繁。,法律：罗马法适用于各城市，各城市均有自己的特别法则(包括习惯法)。,理论：后期注释法学派的兴盛。,54,意大利学派,巴托鲁斯是波伦比亚和彼萨大学著名教授提出了解决法律冲突的“法则区别说”。他把法律区分为“实体法和程序法”，“人法与物法”。认为
21、适用外国法是法律规范的自然属性所决定的。物法适用物之法所在地法，人法适用于人之住所地法并指出了许多冲突规则： （1）关于人的权利能力和行为能力不必依行为法。 （2）关于合同成立也应依“场所支配行为原则适用合同缔约地法”。 （3）侵略行为适用“场所支配行为地法则”。 （4）关于遗嘱成立适用立遗嘱地法； 关于不动产依不动产所在地法。,55,3.观点评析：,不足之处：方法上幼稚。,意义：把新兴资产阶级文艺复兴运动的人文主义带入了国际私法领域，提出了属人主义原则，有利于国际交往，巴氏有国际私法创始人之称。,56,16世纪的法国法学派,（1）杜摩林 是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的巴黎习惯法评述一书
22、中，表现出一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。杜摩林继承了意大利法则区别说的观点，以期克服属地主义，同时批判法则区别说的形式化，主张以法规的实质来进行划分，极力主张和扩充法的“属人性”。他在关于夫妻财产制的问题上，针对当时法国北部实现夫妻财产共同制和南部受罗马法影响实行夫妻财产分别制的现状，提出了依照当时人的意识决定准据法的主张，即将法定财产制视为当事人的默示的契约关系，依照当事人的意识决定准据法。这就是“意识自治说”的最早萌芽，是其对国际私法的主要成绩。 （2）达让特莱 是与杜摩林同时代王权拥护者论，和杜摩林的观点刚好相反。达让特莱主张将领域内的
23、一切人、物、行为都置于当地的习惯法之下，反对当事人的意识自治，极力鼓吹属地主义，推崇一种具有封建割据性的地方自治。达让特莱认为，“所有的习惯都是物的”，即一个法则主要是物的法则，只有关于人的身份和能力的法则才是人的法则。,57, 杜摩兰与意思自治说,2.代表人物及主要观点, 达让特莱的严格属地主义,杜氏的学说，反映了商人的利益与要求，符合贸易自由原则，时至今日全球广为流传。达让特莱的学说为封建主服务，对经济发展起阻碍作用。,3.观点评析,58,荷兰的国际礼让说,经济：工商业、航海业及海外扩 张均有新发展。 理论：国家主权概念的提出。,1.历史背景,59,代表人物：胡伯（1636-1694） 从
24、尊重国家主权，提出国际礼让说 主要观点：三原则 （1）一国的法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民。在领域外无效。 （2）所有在其领域内的人，无论是常住还是临时居住，都应视为该主权者的臣民。所以，在领域内的人均适用该国的法律 （3）各国君主根据国际礼让，每一个国家的法律如在其本国已生效，只要不损害另一个国家主权者及其臣民的权力或权利，在任何地方都有效力。国际礼让的实质是以本国法的适用为前提，只是处于礼让才适用外国法，并非义务。 评价：胡伯的国际礼让说，是荷兰当时社会经济条件所决定的，它是意大利和法国法则区别说的继承和发展，对后世英美国际私法产生了重要影响。,60,6、英美学派 与大陆法系国家
25、相比，英美法系国家的国际私法学说的发展较慢。18世纪中期，随着英国的国力增强，与外国的经济交往的增加，英国法院才改变以往排斥外国法的态度，出现了适用外国法的问题。1775年在霍尔曼诉琼森一案中曼斯菲尔德勋爵首次确定了英国冲突法在特定情况下可以援用外国法的原则。在19世纪30年代以前，英国和荷兰有着密切的政治和文化关系，英国的学者大多受荷兰的影响，英美的国际私法学说基本上是抄袭欧洲大陆的属地主义学说。直到19世纪30年代中期，英美的国际私法学说才有所突破。 *美国高等法院法官斯托里 斯托里是英美学派国际私法学说的奠基人。1834年，斯托里出版了冲突法评论一书。在该书中，斯托里提出了解决法律冲突的
26、三大原则。,61,（1）每一个国家在其领土上都享有专属的主权和管辖权，因而每一个国家的法律对于在其领域内的一切人、物和行为都有约束力。 （2）一个国家的法律不能直接支配在其领域外的任何人、物和行为。否则，就与所在国家的主权不容。 （3）从以上两个原则，推导出第三个原则，即一个国家的法律要在另一个国家发生效力，必须得到另一个国家法律上的明示或默示的同意。 斯托里的理论承袭的是荷兰学者的属地主义的观点，他的三大原则也只是重申了胡伯的三大原则的内容。与胡伯的国际礼让说不同的是，斯托里明确地把“国际礼让”表述为内国法上的规定，从而否定了国际礼让是国际惯例强加给国家的义务的观点。值得注意的是，尽管斯托里
27、师承胡伯等人，其理论在内容上并无多大新意，但是在研究方法上却与胡伯等人相异。斯托里以编篡和解释判例法的方法并按法律的性质对国际私法进行分析，开创了判例分析方法之先河。斯托里以判例分析方法，奠定了英美国际私法学的基础。,62,*英国牛津大学教授戴西 为英国国际私法学说的发展做出重大贡献并以其理论标志着英美学派进入了一个新的阶段。在1896年出版的法律冲突法中，戴西提出了既得权说。该学说也是在荷兰胡伯的国际礼让说的基础上发展起来的，国际礼让说的第三条原则为，只要不违反内国的权益或权力，承认在外国取得的权利。既得权说也是从法律的严格属地性出发，认为内国法院既不能直接承认和适用外国法，也不能直接承认和
28、执行外国法院的判决。然而，为了保障涉外民事关系的稳定性，对于根据外国法有效取得的权利，除与内国公共政策、道德原则和国家主权相抵触者外，内国应当予以承认和保护。,63,戴西将其国际私法思想概括为6项原则，其中有关法律适用的有： 第一原则，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认的执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。 第二原则，如果承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行。 第五原则，为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律。 第六原则，当事人选择的法律具有
29、决定的效力。要确定某种既得权的性质，只应该依据产生此种权利的外国法律加以判定。,64,既得权说曾经起过积极的作用。但是，该学说一方面坚持内国不承认外国法的域外效力，另一方面又要求内国保护根据外国法创设的权利，因而存在逻辑上的自相矛盾。正如萨维尼所指出，要想知道一个权利是否为既得的，首先必须知道权利是依照何国的法律而取得的。从20世纪中期开始，既得权说的影响逐渐减弱，在1949年出版的戴西的法律冲突法第六版中，编者就对既得说的前述内容作了一些修改，到1967年该书第八版时，戴西学说的上述内容完全删除。从戴西的学说在美国的影响来看，1934年由比尔主持编订的美国第一部冲突法重述即是以既得权说为其理
30、论基础，但1971年出版的由里斯任报告员的第二部美国冲突法重述则则已放弃了既得权说的观点。,65,7、德国学派 德国法学派的代表有萨维尼、巴尔等学者，其中萨维尼龙的学说在国际私法学的历史上起到了一个划时代的作用。萨维尼在1849年的现代罗马法体系第八卷中阐述了法律关系本座说。 萨维尼认为现代各国构成了一个“国际法共同体”，为了共同的利益，内外人应一律平等。适用外国法并不是出于礼让，而是一个国家的法律义务。关于适用外国法的理论，萨维尼提出，不应以法规的性质为标准，而应根据各法律关系的固有性质来探讨法律关系的本座，决定法律关系的准据法。萨维尼认为每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系的，
31、他将涉外关系分为“人”、“物”、“契约”“程序”等几大类，并且分别探讨了它们的“本座”所在。萨维尼认为各个法律关系都有其本座，如物权关系的本座在物之所在地，债权关系的本座在债务履行地。萨维尼以国际法共同体为前提，实现了从法规向法律关系的转变，被称为是国际私法发展史上台的“哥白尼革命”。萨维尼的法律关系本座说为国际私法学注入了新的活力，对近代各国的立法、判例、学说具有很大的影响，萨维尼也被称为现代国际私法之父。,66,8、新意大利法学派 意大利著名的政治家和国际私法学家孟西尼 与萨维尼同期在意大利形成了主张以当事人的国籍作为属人法的学派，该学派也被称为本国法学派。该学派的代表人物是孟西尼。孟西尼
32、是意大利著名的政治家和国际私法学家。孟西尼于1851年在都灵大学发表了著名的题为“论国籍作为国际法的基础”的演讲，当时意大利尚处在分裂状态，在政治上孟西尼力主国家的统一，强调国际法上的民族主义，认为国际法的基础不是国家，而是民族和国籍，主张一个民族形成一个国家。在国际私法上，主张同一民族的人，无论其在何处，都受其民族固有的法律，即本国法的支配。提出了以国籍主义为核心的国际私法三原则：,67,其一，为国籍原则、也叫本国法原则，即主张一切法律关系，不论其种类如何，原则上要以国籍作为连结因素，以当事人的国籍国法或本国法作为准据法。一国的国民即即使身处国外，原则上也只是与自己本国的法律相联系。作为例外
33、，当事人可以适用他们在合同中所指定的法律。 其二，为主权原则，又叫公共秩序原则，即主张涉及到国家公共利益的事情，应限制适用当事人本国法或当事人自由选择的法律，为保护公共秩序而立的法规应拘束本国境内的一切人。 其三为自由原则，又叫意思自治原则，即主张合同关系应按当事人意思来决定应适用的法律，或合同当事人有选项择适用于合同的法律的自由。,68,（二）现代国际私法学理论 进入20世纪后，英美法系，特别是美国的国际私法学说对萨维尼以来的传统国际私法理论展开了批判，出现了德国学者克格尔所说的“国际私法的危机”。 1、现代美国国际私法学说 20世纪50年代，美国的国际私法学说对传统国际私法理论进行了猛烈的
34、抨击，出现了新理论(New Trend)。美国的新理论反对传统国际私法无视实体法目的的机械地决定准据法的作法，认为传统国际私法只是盲目的试验(blindfold test)。各国的实体法都是为了实现一定的政策和为了达到一定的目的的，如果不考虑这些法目的和政策，是不能正确地解决问题的。被称为“美国冲突法革命”(American Conflict Revolution)的反传统思潮，最早由卡弗斯所提出，之后在美国出现了批判传统国际私法理论的浪潮，美国出现了众多的新学说体系，从而使得这一时期的国际私法学说学派林立，名目繁多。其中影响较大的主要有以下几种：,69,（1）卡弗斯的结果选择原则说 曾任美国
35、杜克大学和哈佛大学国际私法学教授的卡弗斯(Cavers)于1933年在哈佛法律评论第47卷上发表了题为论法律选择问题的论文，对传统的国际私法规则进行了批判。1965年卡弗斯又发表了题为法律选择的过程的著作，进一步阐述了他的观点。卡弗斯认为传统的抵触规则不问应适用的法律的具体规则的实质内容如何，是不能对每一具体案件的解决实现实质上的公平。这种抵触规则的作用只是选择管辖权，而不是选择结果。因此，传统的抵触规则是机械的，不能得到令人满意的结果。卡弗斯主张应采取“结果选择”的方法，法官应从相互抵触的具体的实体法规则中选择能实现公平的一个实体规则。按照卡弗斯的观点，法官在处理含有涉外因素的民商事案件中的
36、工作可以分为三个步骤。第一，法官应调查案件的事实。第二，法官应审慎地比较如果适用与本案有关的几个相互抵触的实体法规则中的每一个规则时将得到的不同的解决方案。第三，法官应在考虑哪个解决方案能实现当事从之间的公平以及在考虑各互相抵触的实体法规则所采取的社会政策的较为广泛的目标后，决定在这些规则中适用哪个规则以判决本案，从而解决法律冲突问题。,70,（2）库克的本地法说(Local Law Theory) 1942年美国法学家库克(Cook,1873-1943)将其论文收集整理后出版了冲突法的逻辑与理论基础(The Logical and ;Legal Bases of the Conflict L
37、aws)。库克反对既得权说，提出了具有属地主义色彩的本地法说。库克主张，法院在判决含有涉外因素的事件中只适用其本国或本州的法律，而不适用外国或外州的法律，因而只实行依其本国法或本州法所产生的权利，而决不实行依外国法或外州法所产生的权利。这就是库克的“本地法说”。库克认为，主张依外国法所取得的权利上应给予承认和执行的说法的既得要权理论是不正确的。一国法院在处理涉外民事争议时，固然有时需要考虑外国的某种实体规则，但法院这样做，只是把有关外国法中的某些规则作为自己的规则，从而将外国的法律规则合并到了本是法之中。因此，法院所承认和保护的并不是根据外国法创设的权利，而是根据自己国家的法律所创设的权利，即
38、“本地权利”(local rights)。 库克的学说，虽然在否定既得权说方面有积极作用，其目的也在于探讨适用外因法的理论依据这一国际私法的核心问题，但是对于如何选择所适用的法律，却没能够提供建设性的解决方案。所以，该学说出笼之后，遭到学术界的普遍反对。,71,（3）柯里的政府利益分析说(Governmental lnterest Analysis) 美国冲突法革命主查由柯里在1958年以后的一系列论文中所提出的，所以美国冲突法革命也被为柯里革命。柯里(Currie,1912-1965)为美国杜克大学的法学教授，1963年出版了论文汇编冲突法论文选集，其核心内容便是是政府利益分析说。柯里对传统
39、的冲突法制度进行了抨击，并直截了当地把不同国家间的法律冲突说成是不同国家利益的冲突。他认为，解决法律冲突的最佳方法就是抛弃冲突规则，而由对政府利益分析的结论来确定涉外民事关系应当适用的法律。具体来说，第一，法院即使认为有必要适用外国法，也应首先确定法院地州的法所表现出的统治政策(governmental policy)，决定本州和事件的关纱，即法院地是否有统治利益。然后，确定法院地以外的其他州的法所表现出的统治政策，决定其与事件的关系。即就内外法，从法所代表的统治政策出发，判断法院地州和其他州当中哪些州对涉外民事关系有统治利益。第二，在进行了以上的分析后，如果只有一个州对涉外民事关系有统治利益
40、时，那么就适用这个州的法律。此时，内外州的实体法之间虽有不同和冲突，但是并没有政策或利益的冲突，所以这只是“虚假的冲突”。第三，如果有两个以上的国家对涉外民事关系有统治利益，而其中一个国家为法院地国时，那么就必须适用法院地国法律，此时被称为“真正的冲突”。如果两个以上的外国对涉外民事关系有合法利益，而法院地国为无利益的第三者时，则既可适用法院地国法律，也可适用法院依自由裁量认为应当适用的法律。柯里的政府利益分析说揭示了法律冲突的本质在于各国利益的冲突，其最大的功绩就是发明了“虚假冲突”这一概念，改变了传统国际私法上的只要法律不同就存在法律冲突的看法，在美国法学界和司法界引起了强烈的反响。,72
41、,2、现代欧洲国际私法学说 受到“美国冲突法革命”思潮的影响，欧洲的国际私法学者也开始了对传统的国际私法的改良，美国冲突法革命的浪潮在横渡大西洋时虽然势力有所减弱，但是毕竟还是到达了欧洲的海岸。 （1）政治化。以Wietholter为代表，认为公法和私法的划分在当今社会已经不合适，私法并非只是调整私人的利益的，也具有促进市民社会的形成的作用。他们认为，被萨维尼认为是传统国际私法理论的前提的内外法的平等、各民族间的协助精神等已不存在，所以，国际私法的非政治化和价值中立性这样的萨维尼的理论在今天也不合适了。 （2）实体法化。在欧洲也出现了在具体案件中考察实体法的理论。有的接受柯里的虚假的冲突理论，
42、有的接受更好法的理论，有的主张优先原则，即对消费者和劳动者的保护，或使合同、遗言等有效的理论。,73,（3）20世纪欧洲出现的最有特点的国际私法学说是“比较法学说”，该学说的杰出代表是德国法学家拉尔（Rabel）。拉尔认为，各国国际私法的差异阻碍了国际贸易的发展和人民的正常往来，因此，必须通过缔结国际条约的方式把各国的冲突规范统一起来。在欧洲，德国的沃尔夫等也是比较法学说的鼓吹者，在一定程度上推动了“二战”以后欧洲国际私的统一化进程。德国学者克格尔(Kegel)于60年代提出了“利益论”学说，主张将国家利益结合起来进行综合分析，以确定涉外民事关系应适用的法律。希腊学者弗朗西斯卡基斯提出了“直接适用的法律”的观点，认为随着国家职能的改变及其对经济活动于预的加强，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些法律规范可以直接适用于某些涉外民事关系，因此是直接适用法。前苏联学者隆茨等人提出了“对外政策”学说，认为国际私法应以和平共处和国际合作为基础，并为国家的对外政策服务。,
