1、如 何 解 决 公 司 上 市 中 的 同 业 竞 争为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者。然而，这一项对双方都有 利 的 合 作 ，却 因 诊 断 试 剂 公 司 有 上 市 安 排 而 面 临 终 止 之 虞 ，会使公司面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送公司上市的梦想。由此，笔者提出一个问题，上述情况下，诊断试剂公司该如何抉择：是接受制药企业的投资，放弃上市的梦想，还是为了上市而放弃制药企业的投资？同业竞争的内涵何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确的界定。有关同业竞争最常见的表述是，公司所从
2、事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步分析：第一，主体(与谁竞争)；第二，客体(竞争内容)；第三，竞争性(是否产生竞争) 。我国相关法律法规对同业竞争主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”， 目 前 则 表 述 为 控 股 股 东 、 实 际 控 制 人 及 其 控 制 的 其 他 企 业 。证监会的窗口指导作了扩大性解释，其主体已大大超出相关规定之范围。我国的法律和行政法规并不禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争相关规定，多出于层次较低的部门规章和规范性文件(如 银
3、监 会 、 保 监 会 、 证 监 会 的 部 门规 章)。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员(以下统称高管)的 竞 业 禁 止 义 务 理 解 为 限 制 或 者 禁 止同 业 竞 争 ， 这 其 实 是 十 分 错 误 的 。解决方法按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而 且 必 须 削 除 得 彻 底 、 干 净 ，不留隐 患 。 实 践 中 ， 常 用 的 解 决 方 法 有 以 下 几 种 ：1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸
4、收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩，而被排除在此种方法之外)。3、转：控股股东 (或 实 际 控 制 人 )将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资 产 及 业 务 转 让 给 第 三 方 。4、协议解决：拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相 关 协 议 ， 划 分 拟 上市 企 业 与 竞 争 方 的 市 场 范 围 、 产 品 结 构 等 ， 从 而 达到消除同业竞争的目的。5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营。6、书面承诺：控股股东单方面书面承诺或与拟上市公司签订 书 面 协 议 ， 提出 避 免 同 业 竞 争 和 利 益 冲 突 的 具 体 措 施 。 在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监 会 满 意 或 放 心 。 在实践中，一些拟上市公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚 至 陷 于 两 难 而 不 知 所 措 。 有 些企 业 不 得 不 放 弃 或 者 牺 牲 公 司 的 长 远 发 展 战 略 ， 从 而 走 上 短 期 化 、 功 利 化 的 道 路 。适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但过犹不及，不能走向极端，否则，只能适得其反。
