1、第七章礼制与法治中西社会规范体系之比较,美国学者鲁斯本尼迪克认为：文化“是通过某个民族的活动而表现出来的一种思维和行动方式，一种使这个民族不同于其他任何民族的方式”。我们认为以某一民族的行为方式为视角认识特定的文化是有道理的，这是因为，我们可以从中透视到行为背后的社会规范系统，从而触及特定文化的价值核心。,在任何一种民族文化中，法律与道德都是其社会成员行为模式的最基本规约形态。一般来说它们都共同体现和维护特定的文化价值。在多数情况下，这两种文化现象有着共同的价值目标，它们都影响和规定着人们的行为，同属社会规范系统。但有时它们也存在着不同程度的价值分歧，如在社会转型时期，它们中可能有一方超前或滞
2、后于另一方，形成价值的阶段性冲突。,这两种社会规范系统的运行机制与方式是各自不同的，法律体现着国家的权力意志，有着鲜明的时代、阶级特征，道德则更多地体现最大层面上约定俗成的社会行为方式，它更多地体现着历史的承传和全社会共同文化的特征；法律以国家强制的手段，在行为层面上起作用，道德则以感召的手段，在行为与思想信念层面上起作用；法律用理性建立社会公正的客观行为规则，道德则凭良知建立心灵的好恶是非。总之，法律与道德诸多本质上的联系与差异是客观存在的，在原始文化中表现为两者的混同。,然而自轴心时代以降，中西文化却表现出价值选择和规约方式选择的不同倾向。中国人崇礼，礼的基础是等级秩序与道德约束，故作为主
3、流意识形态的儒家思想将德治作为政治的最高理想。西方人倡法，法的核心是制度约束与权利平等。因此，从罗马帝国以来，建立稳定有效的法治秩序一直是西方社会的管理目标。分析认识中西文化对这些制度规范体系的文化选择及其价值背景，这是我们深入认识和理解两种文化精神的又一重要观察点。在本章中，我们将从社会规范的制度化倾向、观念态度和价值内核以及规范的实践三个层面上，分析解剖作为规范系统的法律与道德，寻找解读两种文化中社会成员观念与行为模式的又一视角与途径。,第一节 克己复礼与维权奉法,稳定的社会规范的建立是文明走向成熟的一种标志，中西民族在确立各自的社会发展蓝图时选择了不同的出发点。礼是中国古代社会较早确立的
4、社会规范体系，其中以公元前1000年左右由周公旦主持制定的礼较为完善。这是一整套以外显的仪式与规范程序确定下来的处理社会关系的基本原则与方式，其背景是以血缘谱系为前提的宗法观念和等级秩序，基础是以宗法管理和道德约束为手段的德主刑辅之治。,西方文明则选择了另一条道路，它从一开始即强调制度化的法治是社会规范体系的基础，因为法律的功能是辨明是非善恶并予以对等的惩戒。苏格拉底就坚信法律的效力只适合按法律体系本身制定的规范与制度来评价。而后来的启蒙时代的学者更进一步将保障个人权利和人人平等作为建立法制的基本原则，并推动其成为西方近代社会规范体系的基础。,一、德主刑辅的礼治理想 从早期中国文化的演进来看，
5、夏、商、周三代的文化模式尽管各不相同，但在发展的过程中却体现出了一种连续的气质。这种气质滥觞于黄河中下游文明，随着中原王朝对周边各国统治的增强而逐渐形成。这种气质在周代开始定型，其标志就是礼制的形成。这种定型对于后世影响极其深远，有学者认为这种气质经过轴心时代的发展而演化成为中国文化的基本人格：“这种文化气质集中表现为重孝、亲人、贵民、崇德。重孝不仅体现为殷商的繁盛的祭祀，在周代礼乐文化中更强烈表现出对宗族成员的亲和情感，对人间生活和人际关系的热爱，对家族家庭的义务和依赖。这种强调家族向心性而被人类学家称为亲族连带的表现，都体现出古代中国人对自己和所处世界的一种价值态度。”,如前所述，中国传统
6、社会以血缘关系为社会纽带，以血缘亲疏确定行为标准，形成了以封建君主为最高 长的宗法式社会。这个社会具有“亲亲”和“等级”的特点。“亲亲”重温情，有仁义，尚亲和；“等级”重身份，有规矩，尚恭顺。这样的社会存在必然要求社会治理以德为核心，以礼为载体，悠悠2000多年形成中华“礼仪之邦”的文化传统。,“礼治”在2000多年前的周公那里已经成为自觉的文化选择。春秋战国虽然出现了礼崩乐坏的局面，但毕竟有孔子这样的思想家终其一生为“克己复礼”效力，虽未能扭转乾坤，但“礼治”的治国方略，却对后世中国政治产生了深远的影响。“礼治”作为治国之道，有点德制化的意思，它介于德治与法治之间，结合了它们的一些特点它将社
7、会风俗、民间习惯转变为统治者的意志，表现为官方意识形态，而不是纯粹的民间规约；它以祭祀、礼仪为主要方式，通过影响人们的心理、情感、意志达到规范人们行为的目的，而不是依靠国家专政机关的强制保障实施。有学者称“礼制”为仪式化的法制，也可以说“礼制”是国家道德。,“礼治”作为社会规范的实施体系较多地强调了实施的意义。其实任何社会规范系统都有价值和实施两个层面的内容，以此为线索分析传统“礼治”的特征，我们会发现“礼治”的内容和内在品质特征。“礼治”在价值层面上以是德为核心的，而介于德法之间的礼定然不能抛弃任何一种规范系统，那么礼就必须解决德法关系问题，这就是为什么传统社会有如此多的“德”、“法”之争的
8、原因。,在中国，“礼治”、“德治”，甚至“法治”都是治国的手段，也就是说任德也好、任法也好只是统治者对工具的选择而已，这就必然使任何社会规范都成为有限的规范，坦率地说任何规范都不对权力者构成制约，这就使中国的“礼治”带上了“人治”的色彩。“人治”社会实质上是社会对君权及权力群体的失控，不受控制的权力必然会乱法，“礼治”对此的实际解决必然是符合德治理想的对圣王品格的期待与依赖。基于这样的认识，下面我们将从“德治”与“法治”；“人治”特征；“圣王品格”依赖三方面认识中国的“礼治”。,首先，礼以德为价值核心，历史上的德法之辨别，最终形成“德主刑辅”模式。儒家推崇德治，孔子高度评价德治的作用：“道之以
9、政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孟子也看到德治的力量，说：“以德服人者，中心悦而诚服也。”此所谓王道之治，四大要义：宽、信、敏、公。德治以性善论为根基，以仁爱为怀，与“亲亲”之社会相适应，其实施表现为重视教化的作用。,其实历史上最残暴的君主也不会只任刑，秦始皇重视风俗的整顿、秦二世首创君主大赦权都是明证。汉代使大赦成为制度，每逢即帝位，封皇后，立太子，遇灾异祭祀等，皇帝便大赦天下，以表君主仁爱之心。汉代的统治者提出以孝治天下，产生了推举孝廉的为官制度，血缘纽带社会的道德核心“孝”由家庭走向社会，道德的调控方式浸漫到政治领域。隋唐科举考官制度成为成熟的官制，在科举考官的
10、科目中，始终以儒家经典为核心内容，以保证儒学仁政、以德治国的基本精神得以传承。尽管其德的内容随时而变，因人而异，但德治始终被强调，并通过科举而制度化，“礼治”、“德治”成为中国文化的理想政治模式。,其次，礼制所维系的等级秩序，以亲亲、尊尊、君君、臣臣、父父、子子为处理社会关系的准则，确定了人的亲疏关系与等级名分，并各有相应的服御体秩、相处仪节，所谓爱有差等，长幼尊卑区分明确，稍有逾越便可视为违礼僭越。其实质是一种预设的等级森严的权力框架，在上者对居下者可以拥有生杀予夺的支配权，这就为形成传统的“人治”体制奠定了基础。,“人治”是将国家的治理交给统治者个人或权力群体，纵观中国封建社会，“人治”是
11、其基本政治传统。“人治”概念的内涵更多地是看政治权力是否受制约，亚里士多德称之为“入主之治”，它也是“权力之治”，它与制度治理相对应，表明这个权力不受制度约束，不受社会监督。由于“礼治”的核心是德，而“道德之治”不能上升为一种制度治，道德一旦上升为制度它就具有了法的意义，如“礼治”凭借国家力量实施就成为了“礼法”，就具有了“吃人”的力量。因此“德治”具有“人治”特点，真正的“德治”应该是一种制度外的管理，是国家强制力控制系统之外的民间规约与教化。,第三，对君主道德品质的期待与依赖是“礼治”的又一特征。传统宗法社会推行礼制规范体系的理想途径是教化与垂范，这最符合传统政治追求明君圣主温文尔雅的礼治
12、理想。礼治的基础在于善良民众普遍良好的德性，良好的德性则依靠君主的德行示范，“政者正也。子帅以正，孰敢不正。”传统德治的含义既是把道德作为手段来治国，也要求统治者成为圣贤之君，向世人垂范其德行，以德率民，此即理想中的圣王之治。孔子云：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”因此，儒家要求把正心诚意修身作为齐家治国平天下的基础，圣者为王必能安邦定国，匡俗济世。,孔子以“尧、舜、禹、汤、文、武、周公”等为圣君贤臣治国的榜样，他认为国家政治的兴衰必与圣贤的出没相关，“其人存，则其政举；其人亡，则其政息。”孟子亦认为古代圣贤都代表治世，“五百年必有王者兴”，圣人是“人伦之至”，孟子尽心说：“圣人，百
13、世之师也”，“奋乎百世之上，百世之下闻者，莫不兴起。”荀子推崇的圣王之治与孔孟有所不同，不单强调道德圣王，也强调事功圣王。他说：“圣也者，尽伦者也；王也者，尽制者也；两尽者，足以为天下极矣。故学者以圣王为师，案以圣王之制为法，法其法，以求其统类，以务象效其人。”能尽伦则为人道之极，能尽制则为事功之极，圣王应兼具此二极。,在这种思想下，地方政治的清廉或腐败，老百姓人身安全、财产的生杀予夺全都系于父母官的品行和个人意志。这与柏拉图哲学王的理想相类，而哲学王是不应该受到法律制约的。因而，黎民百姓唯有苦苦地期望仁厚爱民、公正不阿的明君贤臣，而他们的出现却是让老百姓千年等一回。中国历史上一些有才干有作为
14、的所谓明君圣主无不将天下大治的宏图实现维系在选贤用能上。故唐太宗称，“为政之要，惟在得人”。康熙皇帝也说：“为政全在得人。”对清官政治的一厢情愿的善良愿望恰恰是人治制度的产物。,然而在中国历史上，理想中的礼治并未真正实现过。到战国时代，在诸侯争霸的局面下，法家“缘法而治，事断于法”的任刑思想产生了较大的影响。商鞅以李悝的法经为本，在秦国实行变法，促进了秦国的强盛。故秦始皇统一中国后，提出“以法为教”，要求民众广习法律，试图推行法家路线。早期法家有较强的排斥德治的倾向，商鞅就认为：“凡明君之治也，任其力不任其德，是以不忧不劳而功可立也。”“礼乐，淫佚之征也；慈仁，过之母也。刑生力，力生强，强生威
15、，威生德，德生于刑。”,但是在管子那里已经看到刑律的不足，他说“刑罚不足以畏其意，杀戮不足以服其心。故刑罚繁而意不恐，则令不行矣；杀戮众而心不服，则上位危矣。”因此主张德法并举，他提出：“故黄帝之治也，置法而不变，使民安其法者也。所谓仁义礼乐者皆出于法，此先圣之所以一民者也。”韩非子不仅主张德法并举，更是将情引入法。他认为：“凡治天下，必因人情，人情者有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立，而治道俱矣。”他还提出“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何谓刑德？曰杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者，畏诛罚而利庆赏，故仁主自用其刑德，则群臣畏其威而归其利也。”,汉以后的儒家也逐渐认识
16、到国家统治是阶级统治，君主不可无威，激烈的阶级矛盾不可能用仁爱重情的德治来调和。汉代大儒董仲舒从天人感应的宗天哲学中推出其“刑德观”，他说：“天道之大者阴阳，阳为德，阴为刑以此见天之任德而不任刑也。王者承天意以事，故任德教而不任刑。”他依天意提出“大德小刑”，“德主刑辅”的主张。春夏以礼调解民事，秋冬行刑以示天威，渐而成为制度，在现实政治生活中德刑并施是一个不容否定的现象。各家之争只在于德刑的地位，不管如何分歧，传统文化的主流观点是德主刑辅，德前刑后，德彰刑隐。,唐律疏议明说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”在民事和轻微刑事案件中，以礼为主，在激烈的阶级斗争面前，对内乱、犯上之罪历来都以重
17、刑酷法严惩。如明清文字狱的泛滥，说明对待激烈的阶级矛盾统治者用刑胜于用礼，对儒雅文弱的士人也不例外。章太炎在分析这一历史现象时说：“礼可误，刑不可误。”近代救国图强的士人对传统德治理论提出怀疑，要求变法，从魏源、龚自珍到康有为、梁启超，他们虽然意识到法治是“治强之计”，但对由来已久的人治仍然依依不舍，反对“徒法而治”，要求两者并重。,由此可见，先秦法家的“以法治国”远不是现代意义上的法治，不过刑治而已。首先，传统“德”、“法”之选不过是胡萝卜与大棒之选，规范选择远没有超出手段层次；其次，法家讲法并未建立法制体系，而现代法治最根本的特点是制度化，虽然法能够上升为一种制度，成为治国之依据，但它也可
18、以成为统治者手中任意使用的武器，这就是“依法治国”与“以法治国”的区别；最后，传统等级社会没有将法律置于权力之上，甚至给王权和整个官僚系统以超越法律的地位，权大于法，权必乱法。只有建立法律制度并将这一制度置于至高无上的地位，让“法”成为整个社会包括权力行使的依据，这样的社会才称得上“法治”社会。,因此，传统“法治”与“礼治”是一致的，都以约束民众的自由，要求民众履行服从的义务为特征。“礼治”要求：“非礼勿言，非礼勿视，非礼勿听，非礼勿动。”“法治”则充满了“不得”，充满了刑罚。故而传统“法治”最适当的称谓应当是“刑治”。法家中也有接近现代法治的思想，如管子言：“君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”。
19、“矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法”。但遗憾的是这样的法治理想始终没有在中国实现。,二、以制约王权为目标的法治 古希腊时期，有不少思想家、学者热衷于法治讨论。柏拉图在他的理想国中提出哲学王的政治理想，他认为国家应由哲学家的智慧而不是法律条款来统治，与哲学家的智慧相比，法律有如日月光辉下的烛光一样黯淡。因此，“用法律条文来束缚哲学家国王的手脚是愚蠢的”。柏拉图曾三次到西西里岛的叙拉古城邦，跪倒在城邦僭主面前请求他把自己改造成为哲学家，否则就放弃王位，结果被僭主卖为奴隶。,现实摧毁了柏拉图人治的思想，他在晚年的著作中反省道：如果一个国王硬是不愿或不能转变为哲学家，或者哲学家
20、不能爬上国王的宝座，那么法治就比人治要好。他指出：“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保护和赐福。”,应当看到，西方的法制思想是在与人治思想的对立斗争中发展成熟的。为了让人们认清人治的弊端，亚里士多德对此作了精彩地分析。他指出：人治是一人之治，法治是众人之治；人有情，有情带来偏私，法无情，无情带来公正；入朝三暮四，信口开河，破坏良好秩序，法律是沉默的，具有无可更改的稳定性；人言可能含糊其辞，笔下生花，法律以规范文字表达，具有明确性。由此，他得出结论：“法治应当优于一人之治”
21、，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”，而“法律是最优良的统治者”。,中世纪的西方社会，人们之所以能够普遍的遵从法是因为人 们相信法律反映了上帝的意志，法律是天赋的。伯尔曼认为：西方法律至上的理念来自于超现实的宗教信仰，即基督教信仰的帮助。他认为法治秩序产生的一个条件就是“存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念”。,自然法观念的另一支持是宗教。中世纪的托马斯阿奎那的法治思想更多地接近柏拉图，他通过对宗教道德与法律的一致性论证，将法律置于至高无上的地位。他认为：人法是为了广大的群众制订的，因为大多数人的德行离完美程度尚远，而有德行和正直的人士是不受法律支配的
22、，因为他们的意志同法律相一致，因而“法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行”。,法律以强制力量利用人们对惩罚的恐惧心理，有效地发挥其敦品励行的作用。阿奎那与西方主流的人性论有着相似的认识，他认为大多数的人远离完美，需要法律约束，迫使其求得自己的德行。而一切法律源于上帝的旨意，那么信仰法律就构成信仰上帝的一部分，西方社会与中国传统不同，其宗教对人的行为有着极强的控制作用。,近代资产阶级法学家沿着亚里士多德的思路严格区别德法的功能和范围，指出：道德只对个人行为和思想负责，法律对个人及他人共同负责（共同自保）；道德由“心中法庭”管辖，法律由“心外法庭”管辖；道德是“主观科学”，法律
23、是“客观科学”；道德侧重人们行为的动机，法律侧重行为的后果；道德重情任性，法律铁面无私。他们从社会政治的角度，基于建立普遍有效的社会秩序的要求，选择了法治。,亚里士多德是一位有着现代法治思想的人，他认为法治必须具备两个条件，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订很良好的法律”。这一观点在两干多年后在世界范围内得到认可，1959年国际法学家会议在印度新德里讨论法治问题，会议综合了30个国家的法学研究机构和约7.5万名法学家的意见，提出了一份法治宣言。国际法学家认为法治有两大理念，首先，无论法律的内容为何，国家的一切权力应该要根源于法，而且要依法行使；其次，法律本身应当以
24、“尊重人性尊严”这一崇高价值为基础。,法律被普遍遵守，法律具有至高无上的地位是西方“法治”的第一要义。苏格拉底坚信法律的效力只适合按法律体系本身制定的规范与制度来评价，凡没有经过认定为法律的道德与理性，另有道德与理性的领域。他之所以从规则理性出发严格区分德与法，是为了捍卫法律制度的威严。英国法学家彼得斯坦和约翰香德这样称赞苏格拉底对法的维护：“苏格拉底宁愿死，服从法律而死，也不愿过一种将导致雅典城解体的无法的生活。”,罗马人认为法律是上帝设立的，是智者理性的意志，同时是国家公民“共同合意的”，所以每个人都必须遵守法律，国王、官史都不能凌驾于它之上。因此，权力从法律中产生，同时也必须从属于法律。
25、曾长期出任执政官和元老院议员的罗马法学家西赛罗说：“我们都是法律的仆人，以便我们可以获得自由。”“既然法律统治长官，长官统治人民，因此确可以说长官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的长官。,古希腊罗马的法治精神经历了中世纪专制封建的神权至上的黑暗时期的考验，西方文化中法律的至上地位受到动摇。其间12世纪、16世纪罗马法有两次短暂的复兴，直到17、18世纪启蒙思想家以法律为武器反对封建专制，他们根据“天赋权利”的理论，主张法律是人类与生俱来的自由、平等、公正等权利的理性体现，法律应享有绝对的权威，绝不允许任何人超越于法律之上。,英国法治主义思想家约翰洛克说：不管国家采取什么组织形式，“政府所有的
26、权力应该根据既定的和公布的法律来行使”。社会契约论的作者卢梭更为坦率地说：“尊重法律是第一条重要的法律。”因为法律是反映大家共同意愿的契约，因此，“我要这样地服从法律，不论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚”。在近代西方社会，人人都是“法律的臣仆”，这一法治信念已成为一般人的共识。,法律至上主要表现为对政府专断的抑制，英国著名宪法学家戴雪指出：法治首先意味着正规法律的绝对至上，排除政府的专断、特权和广泛的自由裁量权。因而，西方的法制首先要从立法、司法和行政三权的分离上限制行政权的任意性，使政府只能是一个有限的政府，政府必须服从法律。,一些国家的宪法明确地把司法权归属于法院，例如美国联邦宪法
27、第3条第1款规定：“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。”德国联邦基本法第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。”上个世纪70年代美国政治史上的“水门事件”，不仅让美国人更加清楚地认识到总统是靠不住的，必须加强制度约束，而且立即进行制度反省与建设，以期今后更有利于对政府的监督。,在中西文化中有两个人的思想颇有趣，一是荀子，一是柏拉图。荀子提出“有治人，无治法”，即有尽善尽美之人，无尽善尽美之法。这一思想与柏拉图对制度的怀疑有相同之处，“故有良法而乱者，有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”他的“尽善尽美之人”表现了他对
28、人性教化的信心，但在现实中亦“未尝闻也”；而他对法制局限性的认识应该说是正确的。,柏拉图的人治理想虽然不同于中国，一是智慧理性治国，一是礼治德性治国。但我们在不考虑掌权者的正当性、合法性的情况下，首先追问国家治理的智性和德性，我们发现多数人的民主政治与智性和德性的并没有必然的联系，因此说民主政治并不必然保证国家政治具有智慧与道德的性质。,人类社会发展到今天之所以仍然选择了民主政治，只是因为多数人的治理比一个人的治理获得智慧与道德属性的可能性大得多。我们相信众人的智慧比少数人的智慧更优秀；相信众人会表现出不同的利益立场，他们之间能够平衡制约，不至于使社会过分倾斜。在中西方文化的历史上，我们都曾见
29、过多数人对少数人的围剿，见过众人对正义的攻伐，见过多数人的暴政。而如果我们能够用“智慧”和“德行”来治理社会，那是一种何等的理想。,有“智慧”能保证我们正确地认清问题，机智、合理地解决问题；有“德性”能保证我们不会被偏私所蒙蔽，保持“智慧”的纯洁，坚持公正的立场。正是出于对国家治理智性与德性的理想追求，西方不少思想家都盛赞中国的科举制度，因为这一制度设立的目标是“选贤与能”，让有智慧又有德行的人来治理国家。但是西方文化清楚地认识到“人治”的弱点，这种完美的治国之道没有恒定的“善”的人性基础和现实社会环境，它只是美妙的幻想。,正如我们看到的，历史上有明君圣主，也有暴君昏君；明君贤臣有英明的决策，
30、也有出错糊涂的时候，因此他们宁愿相信制度。人类社会在追求公平、正义的过程中，有过多种的选择，在我们至今都无法准确把握“人性”的今天，我们还得依靠制度治国；还必须依靠众人的智慧与利益制衡来治国。今天，我们虽然离荀子和柏拉图的理想还很遥远，但仍感受到其理想闪烁着圣明而高远的光辉。,人们所遵守的法应该是良法，这是西方法治理念的第二要义。“良法”是对法的价值作道德判断所使用的概念，法治理念的第一要义与此紧密相关，可以反过来说，法律得到普遍遵守的前提要求法必须是“良法”。接下来的问题是什么是“良法”？苏格拉底说：法律和道德的价值目标都是为了追求正义，美德即知识，道德是是非善恶的标准；法律则辨明是非善恶并
31、予以对等的惩戒。这是说法律与道德具有相同的是非善恶标准，它们共同随人类的认知发展和社会文化对人权的认定而变化。这一问题的讨论已经深入到对两个文化规范系统的价值探讨。,第二节 中西社会规范的价值基础,社会规范的价值系统体现着其文化的价值系统，中西文化价值的不同选择造就了不同的行为规约模式。构成文化价值体系的几个要素包括：对人及人性的哲学认识，在此基础上的人权确认和人生价值定位，当然还包括任何社会都不得不面对的处理社会矛盾的利益立场。这些价值因素确定了社会治理是相信道德的力量还是相信法律的力量；社会规范更多倾向于保护人权还是限制人权；社会规范权利与义务的分配倾向于权力者还是民众的利益立场。,尽管任
32、何社会都可以宣称其权利与义务的分配是公平的，但事实上任何社会的分配都是有偏斜的。社会规范的利益立场向私权利或向公权利倾斜必与这个社会群体或个体价值特征相应合，必与这个社会的民主或专制政治体制相呼应，以表明这个权利是谁的权利，这个义务是谁的义务。这才能使一个社会在权利与义务分配上所包含的价值观有一个完整的表述。对中西文化社会规范价值的探索应该是我们进一步理解其行为模式必需的认知基础。,一、中西德法信念的人性论基础 在中国，性善论是其主流人性观点，这一观点的经典代表是孟子。他认为：“人之性善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下。”他说：“侧隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有
33、之；是非之心，人皆有之。”“仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也。”,儒家另一位重要人物荀子则主张性恶论，荀子说：“今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理而归于暴。”荀子的性恶是讲人性自私好利，从人的生物性看人性的还有告子，他说：“食、色，性也”。管子则说：“仓禀实，则知礼节；衣食足，则知荣辱。”这种观点被孟子斥为类禽兽。,在传统文化中，除性善、性恶外，还有主张性无善恶，有善有恶和可善可恶的。如告子说：“性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方
34、则西流。人性之无分于善不善也，犹水之无分于东西也。”孔子说：“性相近，习相远。”汉代的王充说：“举人之善性，养而致之则善长；性恶，养而致之则恶长。”在董仲舒那里已经出现了对人性与人情的区分，他认为：“身之有性情也，若天之有阴阳也。”,此后，性善情恶的观点基本上成形，并在中国学术界有稳固的地位。理学家张戴提出“天地之性”为善之源，“气质之性”为恶之源的人性二元论。朱熹高度赞赏这种人性二元论，认为在性善论中引入气质之性，解决了人性中恶的倾向，弥补了孟子性善论的不足，纠正了荀子性恶论的偏差。他沿着性二元论发展，提出：“论天地之性，则专指理言；论气质之性，则以理与气杂而言之。”的观点。,人性二元论使社
35、会规范有了存在的意义。但是在道德教育领域、在社会规范领域，性善论却是一种宏大的声音，这大概是出于道德之用。中国社会在大众教育层面上提出的“人之初，性本善”，它表现的是人们对理想人性的期望和要求。在这里一种偏差出现了，这就是人们普遍把先验的理想的人性作为真实的客观的人性来信仰。这就导致了中国人在心理、情感层面易于接受礼治、德治，并把德治称为仁治，对性善之明君圣主宁肯有千年的期待，也不肯做有实际意义的制度建设，来控制人性中“恶”的倾向。,“人有善愿，天必佑之”，“诸恶莫作，众善奉之”，“积善之家必有余庆，积不善之家必有余殃”，“善有善报，恶有恶报”，最消极也不过是“害人之心不可有，防人之心不可无。
36、”这些向善的追求和劝诫已经渗透到中国人的血液中，成为中国人德治的坚强心理基础，成为中国人最基本的信仰依赖，差不多也可以说是中国人宗教式的道德精神的支柱。,对人性的探讨也是西方哲学的主要课题，与中国文化的人性哲学认识相似，西方文化也提出性二重论，不过他们二重的内涵与偏重都与中国文化不同。古希腊时期的苏格拉底认为：“神的本性是理性，是完全的善”，由于人的灵魂有神性，灵魂进入肉体为肉体所累，灵魂要摆脱肉体的束缚，才能获得真正的自由，获得关于善的完全知识代表着西方文化崇尚智慧，苏格拉底给人性注入的神性之善便是理性。,柏拉图把他老师“知识即美德”的思想进一步发挥，他用爱来说明美与善的生活是一致的，“爱是
37、一种出自灵魂的对善的渴望。爱用神秘的激情控制着世界，这种神秘的热望，使人去追求永恒的善”。这种绝对的善和智慧的信念与追求成了柏拉图思想最突出的特征。在灵魂与肉体中，这二位大师都坚定不移地选择了前者，并干脆将肉体视为灵魂自由的羁绊。这种思想在中世纪基督教文化中占有主导地位，它与基督教教义相吻合，在这一思想之下禁欲主义必然畅行。,亚里士多德的二元论略有不同，他提出的人生目的既有现实层面的幸福，也有精神层面的至善。他将人的灵魂分为两个部分，即理性与非理性，同时据此将美德分为理智的美德和道德的美德。理智的美德是有关认识或发现事物原因和本质的品质以及对永恒不变的真理的沉思。通过现实生活的初步训练形成的美
38、德是道德的美德，在对现实幸福的追求中，它为自然人性留下了充分的空间。正是因为这个空间经院哲学家阿奎那才得以在神性的德性上加上理智的德性和实践的德性，共同构成人性的内容，使得板结的禁欲主义有所松动。,人性遭到宗教严重摧残的中世纪晚期，文艺复兴时代的艺术家畅扬自然人性，用夸张漫画的手段为人的生物本性正名。这时出现了丰富多彩的人性论思想，可以概括为几种主要观点：,1性恶论。马基雅弗利是挨骂最多的性恶论者，他从经验与事实出发提出性恶论，他的性恶是指人的自私本性。恩格斯在路德维希费尔巴哈和德国古典哲学的终结中引用黑格尔的话说：“人们认为，当他们说人本性是善的这句话时，他们就说出了一种很伟大的思想，但他们
39、忘记了，当人们说人本性是恶的这句话时，是说出了一种更伟大得多的思想。”恩格斯说：“在黑格尔那里，恶是历史发展的动力借以表现出来的形式。”“卑贱的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直到今日的动力；财富，财富，第三还是财富不是社会，而是这个微不足道的单个的个人的财富，这就是文明时代惟一的具有决定意义的目的。”,2性善论。对公益的追求是人的自然本性，这在一般人的经验中是可疑的。这却是沙甫茨伯利主张的性善论，他认为人性中的仁爱甚于自爱。“有了趋于公众好处的强有力的天然的仁慈的或宽宏的情感，就是有了自我享受的主要手段和能力”，“缺少这些，就确乎是苦难和坏”，这些听上去有些宗教的不实意味。弗朗西斯赫起逊从感
40、觉出发，认为道德行为源于仁爱的天性，这种天性直接指向公众的福利，最大多数人的最大幸福是至善。卢梭也应该算是一个性善论者，他认为按照自然本性人都是善良的，不过在社会生活中产生了邪恶。,3性二重论。康德认为：“人是感性与理性的混合物，在人身上，既有感性根深蒂固而源源不绝的恶的来源；又有理性克服感性障碍而达于道德的可能性。感性是人的恶的本质，理性是人向善的可能性。”可见这时的二重人性论基本上是复活了古希腊时期的灵与肉、理与情的二元论。霍布斯以“人对人像狼”的极端描述，成为性恶论的代表。他认为人的本性有两部分，一是情感，一是理性。人类自爱的本性表现为求利、求安和求荣，自爱的欲求所作的争夺会使社会崩溃。
41、因此，人类必须过在理性指导下的社会生活。,人性自私的观点在西方文化中得到普遍认同，但他们相信人类可以依靠理性控制人的恶行。正如马基雅弗利所说：“任何人要建立国家、制定法律，他就必须假定，所有人都是恶的，只要一有机会，就总要依这种恶之本性行事。”这就是西方社会相信“总统是靠不住的”，必须依赖法律制度的心理基础。,一、清心寡欲的义务本位 中西方不同的人性论为人的自然权利以及现实权利规定了不同的倾向。在这一问题上，中西文化或表现为忽视权利的义务本位；或表现为忽视义务的权利本位。在义务本位的法律中，权利没有被充分肯定，并随时可以被剥夺和取消。在权利本位的法律中，权利的保护是社会规范制定与实施的目标；在
42、义务本位的法律中，则以民众对管理的服从为目标。,荀子曾提出：“先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼义之所起也。”人的各种欲望是人类自私自利行为的自然基础，也是上天赋予人类物种保存和发展的行为动力，在西方文化中视之为“天赋人权”，荀子则提出了“以礼制欲”的主张。但中国传统文化的正统并没有采纳荀子的观点，却沿着否定人的自然性的方向发展。,在先秦儒家那里，孔子讲“杀身成仁”，孟子讲“舍生取义”，虽然他们并不认为“仁义”与生命价值有必然的矛盾，虽然孟子也有“嫂溺援之以手”的珍爱生命的价值选择，虽然苟子持有“先义后利”、“以义制利”的主张，
43、但他们个人崇高的选择最后还是成了传统文化对全社会的价值要求，成为“正其谊不谋其利，明其道不计其功”，甚至“存天理，灭人欲”的“吃人礼教”的核心价值之一。非常有意思的是，这种义利观不单是儒家的选择，道、佛文化也有相同的选择。,道家为了摆脱物质对精神自由的羁绊，从他们的辩证法观点出发，要求去欲不争，甚至远离文明，返璞归真，达到身似槁木心如死灰的精神状态。佛家则为脱离世俗的苦海，悟得佛法第一要义，通过修行灭欲以使六根清净。儒道释无论是为义为道还是为佛理，都鲜明地标榜自己的价值选择：“君子喻于义，小人喻于利”、“淡泊明志”、清心寡欲，在行为层面上他们都选择了去欲、无私。,也许中国的思想家他们骨子里都是
44、柏拉图式的理想主义者，也许中国思想家的精神信仰确实是解决现实民间财产利益纷争和社会阶级集团利益纷争的良药。因此，这种认识受到统治者的重视，在国家政治经济政策中体现。例如，重农抑商的国家经济政策，就是国家在经济发展与社会稳定中作出的选择。商人以求利为本务，思想家看到商人为营一己之私利而劳心盘算，甚至唯利是图的小人品格。孟子说：“锱铢必较，此之谓贱丈夫。”,在中国的价值逻辑下，便推出了“为富不仁”、“为商必奸”的结论，一个“利”字搞乱了人心，故欲去之。政治家则看到商人的财富具有威胁政权的性质，商人“以富贵倾王侯”。史记货殖列传中，司马迁说：“大者倾都，中者倾县，小者倾乡里”，一个“利”字搞乱了社会
45、，所以抑之。这样，在国家意识形态和经济政策上都统一到“重义轻利”、“重农抑商”上。,儒道释的去欲、寡欲、禁欲，反映到法律上就表现为对人的种种自然欲求和权利的否定，中国传统法律体系缺少私法内容，疏于对私权利的保护。学术界公认中华法系的一大特点是民法落后，重刑法轻民法，诸法合体，以罚代法。梅因在古代法中说：“中国古代只有刑法而没有民法。”民法被认为是保障公民权利最重要的法，可是在中国法制史上民法却始终空缺着。我们知道，民事法律关系包括主体、客体、内容三要素，其中主体是指享受权利和承担义务因而拥有独立人格的人。没有权利剩下的就只有义务了，这体现为公民必须遵守刑法所规定的种种“不得”的义务。,赫胥黎在
46、天演论中提出了“盖人之为人者，以其能群也”的观点。他认为“自营甚者必侈于自由，自由侈则侵，侵则争，争则群涣，群涣则人道所恃以为存者去。故善保群者，常利于存；不保群者，常邻于灭”。其实，中国人提出这一观点应该说比他早了2000多年，先秦儒家性恶论的主张者荀子就说过：“力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？日：人能群，彼不能群也。”“故人生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物；君者善群也。群道当，则万物皆得其宜，六畜皆得其长，群生皆得其命。”对比上下两干多年的认识，我们看到的是中西方学者从前提到结论有着惊人相似性的推理，但是在处理人类社会共同的个人利益与群体利益的关系上，两
47、种文化却有着不同的价值立场。,在中国传统文化中，从对人性的基本认识，到对人欲的态度，再到法对人权的忽略，可以推出对个人价值的否定。从汉代确立的社会规范的价值总纲，三纲五常、三从四德中，这个文化就清楚地宣示了其社会群体立场，处于社会中的每个人都必须服从于一个群体的代表，个人没有独立的意义与价值。中国驻法国外交官唐林与法国驻中国的外交官佘敷华讨论两国文化的幸福观时，佘敷华说：“对我来说，幸福有三个要素成功、金钱、爱情。”唐林则引孟子语说：“我的幸福也有三要素父母俱存，兄弟无故；仰不愧于天，俯不怍于人；得天下英才而教育之。”,国人还有人生三不幸说：少年丧母，中年丧妻，老年丧子。我们认为：中国人的幸福
48、有赖于与他亲密相关的群体。我们说传统文化的义务本位，正是指个人对群体的义务。中国的群体首先是家族血缘群体，然后是在此基础上扩大的国家、民族群体。在封建专制制度下，国家、民族因专制政治而由皇帝代表，但他往往代表的只是皇权，而不是人民的国家。因此，在多数情况下，我们讲群体利益的时候，它并不指向社会公共利益，而是权力者的利益，这就是官本位文化。,马克思曾痛斥：“专制制度的惟一原则就是轻视人类，使人不成其为人。专制君主总是把人看得很下贱。哪里君主制的原则占优势，哪里的人就占少数；哪里君主制的原则是天经地义的，哪里就根本没有人了。”中国封建社会的法典，赋予了统治者最大的个人权利，他拥有全国的土地财产和人
49、民，他可以任意地决定国家、人民的命运。而人民的权利则在对君主的绝对服从中消亡，因此我们看不到封建法律对民众参政权、议政权和监督权的规定，也没有结社、言论甚至思想的自由权利。从秦的焚书坑儒到清的文字狱，禁止言论、思想自由的事件不绝于书，对此人民只能“道路以目”。统治阶级的经济压迫更是使人民生活倍加艰辛，历史上多次揭竿造反的农民起义，要求的正是求生存的基本人权。,费正清认为，“中国家庭是自成一体的小天地，是个微型的邦国。从前，社会的单元是家庭而不是个人”。在这样的家庭中是怎样分配和处理个人的利益与权力的呢？尊卑制度是中国血缘宗法制度的核心，尊卑关系当然是一种不平等关系，但这是由血缘亲疏关系确定的，是一种被自然亲情掩饰的不平等。因而既有天之经地之义的合法性，又有让人易于接受的情感基础。在这个制度中，长幼尊卑各有所分，对男性家长权威的服从是这个组织的第一法则。与之相应的法律是夫权、父权的价值立场。,礼记内则讲：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。”相应的法律规定是：唐律户婚律“卑幼私辄用财，十匹笞十，每增十加一等，罪止仗一百。父母在，不可别财异籍。”明律集解附例卷四载：“凡诸祖父母、父母在而子孙别立户籍，分异财产者，杖一百。”“若父母丧兄弟别立户籍，分异财产者，杖八十。”大清律例增修统纂集成卷八载：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居；其父母许令分析者，听。”,
