1、1庭审笔录开庭准备书记员：上诉人郭佳琦诉被上诉人于都县利村乡花坛村委会承包合同纠纷一案，即将开庭审理。请肃静！现在请当事人和其诉讼代理人入庭。 （上诉人、上诉代理人及被上诉人、被上诉代理人入庭）书记员：上诉人是否到庭？上诉人：到庭。书记员：上诉人的委托代理人是否到庭？李煜、熊益：到庭。书记员：被上诉人的法定代表人是否到庭？被上诉人：到庭。书记员：被上诉人的委托代理人是否到庭？蒙昌凤、臧曼辰：到庭。书记员：原审被告是否到庭？原审被告代理人：未到庭书记员：原审被告代理人是否到庭？原审被告代理人：到庭书记员：各方当事人还有无新的委托代理人？上诉人：没有。被上诉人：没有。书记员：请肃静，现在宣布法庭纪
2、律。1、到庭所有人员应听从审判员统一指挥，一律关闭通讯工具，遵守法庭秩序，不准吸烟。2、旁听人员必须保持肃静，不得喧哗、鼓掌、插话，不得进入审判区，有意见可以在闭庭后提出。3、当事人及其诉讼参与人不得中途退庭，如擅自退庭，是原告的作撤诉处理；是被告的则依法缺席判决。4、审判人员或法警有权制止违反法庭纪律，妨碍民事诉讼活动的行为，对不听制止的，可依法予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留；对情节严重的依法追究其刑事责任。2书记员：全体起立，请审判长、审判员入庭。 审判长：谢谢书记员。全体请坐。书：报告审判长，上诉人及其委托代理人，被上诉人法定代表人及其委托代理人，原审被告代理人均已到庭。庭前准
3、备工作就绪，可以开庭。 审判长：（敲法锤） 赣州市中级人民法院，公开开庭审理上诉人郭佳琦诉被上诉人于都县利村乡花坛村委会承包合同纠纷一案现在开庭。开庭审理 审：现在核对当事人的基本情况及委托代理人姓名、职务、代理权限。审：上诉人，你的姓名、年龄、民族、职业、住址？上诉人：郭佳琦，男 ，39 岁，1973 年 5 月 23 日生，汉族，于都县外商服务中心副主任，住于都县贡江镇东方红大街 36 号。 审：上诉人的委托代理人，你的姓名、身份、委托代理权限？李煜：李煜，江西海融律师事务所律师，代理权限为一般代理 熊益：熊益，江西海融律师事务所律师，代理权限为一般代理审：被上诉人的法定代表人，你的姓名、
4、年龄、民族、职业、住址？有无代理人？被上诉人： 张梦萍，女，30 岁，1985 年 3 月 4 日生，汉族，于都县利村乡花坛村委会主任，法定代表人。审：被上诉人的委托代理人，你的姓名、身份、委托代理权限？臧曼辰：臧曼辰，江西南方律师事务所律师，代理权限为一般代理 蒙昌凤：蒙昌凤，江西南方律师事务所律师，代理权限为一般代理审：原审被告代理人，你的姓名、身份、及委托代理权限？原审被告代理人：张雷，于都县贡江法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。审：上诉方对被上诉方当事人身份是否有异议？上诉人：无异议审：被上诉方对上诉方当事人身份是否有异议？被上诉人：无异议审：原审被告代理人对双方当事人身份是否
5、有异议？原审被告：无异议3审：上诉方有无证人？李煜：没有。审：被上诉方有无证人？蒙昌凤：没有。审：现在宣布合议庭组成人员，本案由本院审判员陈科蓉担任审判长，与审判员王劲翮、亓官锦昱组成合议庭，书记员 A 担任法庭记录。根据中华人民共和国民事诉讼法的规定，当事人有权委托诉讼代理人，提出回避申请，收集提供证据，进行辩论，请求调解，提出上诉，申请执行，上诉人可以放弃或者变更诉讼请求，被上诉人可以承认或者反驳诉讼请求，双方当事人可以自行和解，当事人可以按最高人民法院规定查阅、复制本案庭审材料，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，当事人必须依行使诉讼权利，遵守诉讼次序，自觉履行发生法律效力的判决书
6、、裁定书和调解书。以上告知了审判人员的姓名、职务，当事人的诉讼权利及义务。审：上诉人，是否听清了？上诉人：听清楚了。审：被上诉人，是否听清？被上诉人：听清楚了。审：上诉人是否申请回避？上诉人：不申请。审：被上诉人是否申请回避？被上诉人：不申请。法庭调查 （诉辩阶段）审判长：现在进行法庭调查。首先有上诉人代理人陈述诉讼请求和事实理由。 上诉人的代理人：尊敬的审判长、审判员，上诉人有以下上诉请求：一、依法撤销（2011）于民商初字第 131 号， （2012）于民再初字第 5 号民事判决书。二、依法改判，驳回原审原告对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。4事实
7、和理由如下：一、上诉人不是砖厂的实际承包经营人，不应对原审原告（即被上诉人）承担责任。二、原审遗漏了诉讼当事人，应发回重审。三、认定上诉人违约无事实和法律依据，与法相悖。审：上诉人对诉讼请求、事实、理由有无变更或补充？上诉人：没有。审判长：由被上诉人的代理人陈述答辩意见。蒙昌凤：一、原审中，答辩人已向法庭列举了大量的书证、人证均证实上诉人郭佳琦是实际承包经营人，上诉人否认这一事实的说法不成立，且上诉人也没有为此提供出强有力的证据证明。二、原审并无遗漏当事人的问题。虽然陈济诚在承包合同书上签了字，但在承包后不久，陈济诚就已退出承包，而由陈成连（实际是郭佳琦）一人继续承包。在 2006 年 12
8、月 8 日签订的补充协议时，承包方只有陈成连签名。如陈济诚确实是承包当事人的话，那么他只对原合同有责任，而对补充协议不承担责任。另外，从帐面反映出，前承包合同期限是三年，仅 2007 年欠 1885.24 元，其余全部结清。而 2007 年所欠也是按补充协议延期交纳的结果，因此，本案对陈济诚不存在权利义务关系，也就不存在遗漏当事人的问题。三、上诉人否认其违约的事实不能成立。上诉人承包砖厂，除了 2007 年欠 1885.24 元外，自 2008 年起至 2010 年 12 月止，欠交利润和管理费、赔偿款等共计 11.6 万元，依合同应每年交清，而上诉人一拖再拖，已然违约。审：被上诉人的法定代表
9、人对答辩意见有无变更或补充？ 被上诉人：没有。审：上诉人你对原审判决认定的事实是否有异议？上诉人代理人：有异议，我方对原审认定的上诉人是花坛红砖厂的实际承包人以及上诉人违约的事实有异议。审：被上诉人，你呢？被上诉人代理人：无异议。归纳焦点5审：根据双方诉辩意见，本庭认为以下事实是双方认可的事实：1、上诉人郭佳琦常去花坛砖厂处理相关砖厂事务2 、砖厂承包合同书的签署人是陈成连、陈济城与原审原告（被上诉人）花坛村委会双方争议焦点有：1、上诉人郭佳琦是不是花坛红砖厂的实际承包人2、原审是否遗漏诉讼当事人3、上诉人在承包经营期间是否违约，被上诉人花坛村委会是否存在违约行为。审：上诉人，对本庭归纳的争议
10、焦点有无异议？上诉人代理人：没有审：被上诉人对本庭归纳的争议焦点有无异议？被代：没有（质证阶段）审：现在进行质证。（注；由法警从上诉人代理人处接过证据材料，拿给书记员记录，再从书记员处拿给审判长审判员传阅，再拿给被上诉人方，最后交回审判长处。）审：上诉方是否有新的证据？上诉人代理人：我方有两份新的证据，证据一，关于花坛红砖厂上交承包利润分配的协议 ，证明上诉人无违约行为。审：被上诉人的法定代表人及其代理人对该证据有无异议？张梦萍：有异议，上诉人有违约行为。该协议第一条从 2008 年至 2012 年共五年，每年按时上交承包利润四万五千元，五年共计利润二十二万五千元。而上诉人并没有按照协议约定按
11、时上交。审：原审被告代理人对上诉人提交的证据有什么不同意见吗？原审被告：没有审：请上诉方出示第二份证据上诉人：我方第二份证据为关于承包利村乡花坛红砖厂的协议，以证明原审遗漏了诉讼当事人审：被上诉人法定代理人对上诉人提交的这份证据是否有异议？6蒙昌凤：有异议，这份协议并不能证明原审遗漏诉讼当事人。首先上诉人提供的这份证据的双方当事人分别是郭佳琦和庄文，其中陈济诚与该份协议并不存在任何权利与义务关系。在这份协议中郭佳琦与庄文共同协商“郭佳琦负责缴纳转场应交付村、乡的利润、管理费、土地赔偿费等费用。砖厂原有的债权，债务由甲方负责”。综上所述，本案并未遗漏诉讼当事人。审：原审被告代理人对上诉方的这份证
12、据是否有不同意见？原审被告代理人：没有审：被上诉方有无新的证据？被上诉人代理人：没有3 法庭辩论审：法庭调查结束，现在进行法庭辩论。请双方当事人围绕第一个争议焦点上诉人郭佳琦是不是花坛红砖厂的实际承包人进行辩论。首先请上诉方发表辩论意见？上诉人：（代理词）尊敬的审判长、审判员：上诉人会到花坛砖厂去，完全是协调胞弟陈成连及福建老板陈济诚在承包砖厂的一些关系和事务。而于都法院的两次判决都依据被上诉人交好的一些本村村民证实并由此认定上诉人是砖厂的实际承包人，是明显错误的。上诉人现系县外商服务中心副主任（2010 年前属中共祁禄山镇党委副书记） ，根据中华人民共和国公务员法第五十三条第十四项，公务员不
13、得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。如果认定上诉人是实际承包人，那么依据合同法第五十二条第一款第（五）项之规定，这一承包合同关系也是无效的。因此，原审两次判决支持原审原告对上诉人的诉讼请求明显是错误的，显属认定事实不清。审：被上诉人发表辩论意见。臧曼辰：上诉人郭佳琦不能否认其是实际的砖厂承包经营人的事实。在原审中我方当事人已向法庭列举了大量的书证、人证均证实上诉人郭佳琦是实际的砖厂承包经营人。在 2005 年 1 月 20 日，原告作为砖厂的发包人，把砖厂发包给陈成连（法人代表）承包，而事实上陈成连并没有能力承包砖厂。在原审中，大多数人证均证实他是郭佳琦的胞弟，事实上
14、扮演着一种为郭佳琦代签合同的角色。为什么会出现这样的情况，原因这如郭佳琦上诉状之所列，即党政干部不能经商不能办企业。当时郭佳琦是于都县祈禄山镇的7党委副书记，他为了规避中央的政策，只有找一个可靠的人为他代签合同，但在砖厂权力行使过程中，郭佳琦是唯一的发言人。特别是在 2006 年 12 月 8 日双方签订补充协议后，郭佳琦 2007 年已请假一年，直接经营花坛红砖厂。上诉人称“上诉人会到花坛砖厂去，完全是为了协调胞弟陈成连及福建老板陈济城在承包砖厂的一些关系和业务。 ”郭佳琦作为党政机关干部，仅仅为了协调协助，就请长假并吃住在砖厂，这不符合情理也不具有说服力。况且在 2010 年 2 月 26
15、 日和 2011 年 2 月 28 日郭佳琦和庄文签订的转包合同书、终止合同书里面，郭佳琦无陈成连和陈济城的书面授权，自己直接签订了合同，更能说明郭佳琦就是砖厂的承包经营人。上诉人依据合同法的五十二条第一款第五项，称该合同是无效合同，这是对法律的曲解。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定” ，是指效力性强制性规定。双方签订的砖厂承包合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，相反是上诉人违反了中央的文件精神，是上诉人有违纪行为。审：上诉方有没有新的辩论意见？李煜：没有审：被上诉人有没有新的辩论意见？臧曼辰：没有审：
16、原审被告是否有意见？原审被告代理人：没有审：现在围绕第二个争议焦点原审是否遗漏诉讼当事人进行辩论，请上诉方发表辩论意见。上诉人代理人：本案涉及的砖厂承包合同书是在 2005 年 1 月 20 日由陈成连、陈济诚与原审原告签订的。在原审原告未提供与陈济诚解除了承包合同关系证据的情况下，原审却以陈济诚离开砖厂为由，认定砖厂的承包人是上诉人纯属证据不足，是与客观事实不符的错误推定。如果按原审原告提供的证据来认定真正砖厂的承包人只剩下上诉人，为何原审法院两次判决都还要认定郭佳琦是当事人，而避开在合同书上签字的陈济诚呢？明显，本案遗漏了应当必须共同参加诉讼的当事人。审：被上诉人法定代表人发表辩论意见蒙昌
17、凤：上诉人称原审遗漏了诉讼当事人的说法是推卸责任的表现。 在 2005 年 1 月 20 日签订了砖厂承包合同书 。虽然承包方位置上是陈济城签字，但法8人代表签字是陈成连。在承包后不久，陈济城已退出承包，而由陈成连（实际上是郭佳琦）一人继续承包。在 2006 年 12 月 8 日，签订了补充协议时，承包方只有陈成连签名。如果陈济城确实是承包当事人的话，那么他只对原合同有责任，而对补充协议是没有责任的。根据事实和大量的证据表明，陈济城确实在签订砖厂承包合同不久就承包了。况且从被告陈成连及上诉人郭佳琦上交村承包利润中，从账面反映出，前承包合同期限是三年，仅 2007 年欠 1885.24 元，其余
18、全部结清，而 2007 年所欠也是按补充协议延期交纳的结果，因此，本案已对陈济城并不存在权利关系，更不存在陈济城承担付款的义务了。既然对陈济城不存在实体义务，当然可以不将其列为当事人。审：上诉方有没有新的辩论意见？李煜：没有审：被上诉方有没有新的辩论意见？蒙昌凤：没有审：原审被告是否有意见？原审被告代理人：没有审：现在围绕第三个争议焦点上诉人在承包经营期间是否违约，被上诉人花坛村委会是否存在违约行为进行辩论，请上诉方发表辩论意见。上诉人代理人：实际上，真正的承包人陈成连和陈济诚在承包过程中，因原审原告未解决砖厂用途问题，因为修通到中心小学后背取土的公路是合同约定的，也是原审原告必须履行的约定义
19、务，没有修通以及双方没有书面协议解除这一合同约定，就应认定原审原告违约在先，并应承担违约责任。而且，真正导致砖厂停产的原因也是无法取土。因此，原判 “本院认为，原告提供的大量证据证明郭佳琦是砖厂实际承包人。陈成连是郭佳琦的同胞兄弟，系本案共同被告，有利害关系，其证词证明力明显不及原告的证据证明力，且郭佳琦与庄文签订的合同在公证时并无陈成连的书面授权。被告无证据证明陈济诚一直在合伙共同经营砖厂”以及“被告长期拖欠原告利润和管理费且数额巨大，已构成严重违约”的说法，完全是混淆了是非。如果认定上诉人是实际承包人，应认定合同无效，无效合同的处理也应按法律规定互相返还，而不能认定承担违约责任。审：请被上
20、诉方发表辩论意见张梦萍：上诉人称我方未解决砖厂用土问题，没有修通到中心小学后背取土的公路的说法完全违背事实。用土问题是砖厂生产生存的唯一前提条件基础，没有土资源，砖厂便无法9经营，但事实上，花坛红砖厂自 2002 年成立至今，根本不存在用土短缺问题。况且按砖厂承包合同书规定修通乡中心小学后背的路面早已修好。不仅如此，原告还支付了大量修理费用和取土费用。审：上诉方是否有新的辩论意见？李煜：没有审：被上诉方是否有新的辩论意见张梦萍： 没有审：原审被告是否有意见？原审被告代理人：没有审：现在请上诉方做最终陈述上诉人代理人：原审两次判决上诉人是实际承包经营人，应承担承包责任属认定主体及认定事实错误，同
21、时与政策、法律规定相悖，而且遗漏了必须共同参与诉讼当事人。于都法院的两次判决支持原审原告对上诉人的诉讼请求是错误的。因本案两次判决认定事实错误、错列和遗漏诉讼当事人，依法应发回重审或直接改判驳回原审原告的诉讼请求。审：现在请被上诉方做最终陈述蒙昌凤：上诉人郭佳琦是砖厂的实际承包经营者，本案也未遗漏当事人，郭佳琦长期拖欠原告的承包利润数额巨大，理应承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判，并责令上诉人自觉履行法定义务。法庭调解：审：依据中华人民共和国民事诉讼法的规定，由本庭主持调解，上诉人是否同意调解？上诉人：不同意审：被上诉人是否同意调解？被：不同意评
22、议、宣判 审：因上诉人、被上诉人均不同意调解，本庭不主持调解。现休庭 10 分钟，由合议庭进行评议。（敲法锤，宣布休庭）书：全体起立，请审判员退庭书：请双方当事人对对庭审笔录核对无异议后签字1010 分钟过后书：全体起立，请审判员入庭审：请坐，（敲法锤）现在继续开庭。经庭审查明，上诉人郭佳琦是利村花坛红砖厂的实际承包经营人，原审未将陈济诚列为本案当事人并不存在遗漏诉讼当事人的问题，上诉人郭佳琦与被上诉人于都县利村乡花坛村委会均存在违约事实。本法庭经过休庭评议，现对上诉人郭佳琦诉被上诉人于都县利村乡花坛村委会承包合同纠纷一案进行分析。本院认为：1、关于上诉人郭佳琦提出的其不是花坛砖厂实际承包经营
23、人的问题。从上诉人郭佳琦与福建省福清市江阴镇何厝村庄文所签订的“关于承包利村花坛红砖厂协议”和“终止承包利村花坛红砖厂协议书”的内容上看，该两份协议明确载明甲方（即上诉人）把自己承包的利村花坛红砖厂承包给乙方（即庄文）经营。该两份协议均到于都县公证处办理了公证，协议内容系协议双方当事人真实意思表示，根据这两份协议可以认定上诉人郭佳琦系利村花坛红砖厂的实际承包经营人。原判认定上诉人郭佳琦是利村花坛红砖厂的实际承包经营人是正确的，上诉人的这一上诉理由不能成立。2、关于上诉人提出的原判遗漏诉讼当事人的问题。虽然陈济诚在 2005 年 1 月 20 日所签订的“砖厂承包合同书”上签名，但陈济诚并未在
24、2006 年 12 月 8 日的“补充协议”上签名。2005 年 1 月 20 日所签订的承包期限是三年，而该期间的承包费已基本交清，本案上诉人郭佳琦所欠的承包费、管理费等系 2008 年以后（含 2008 年）的，由于陈济诚并未在补充协议上签名，因此由补充协议所约定的延长承包期限所产生的承包费、管理费、征用土地赔产款等陈济诚不负有履行义务。且从本案现查明的事实来看，陈济诚确实未参与利村花坛红砖厂的承包经营。因此，原审未将陈济诚列为本案当事人并不存在遗漏诉讼当事人的问题，上诉人郭佳琦的这一上诉理由不能成立。3、关于上诉人郭佳琦提出的其在本案中不存在违约事实，而是被上诉人于都县利村乡花坛村委会违
25、约在先的问题。上诉人和原审被告自 2008 年起拖欠按协议应交的福分利润和管理费等八万余元，上诉人的行为是一种违约行为，原判认定上诉人郭佳琦违约是正确的。但是本案被上诉人没有严格按照协议约定在 2006 年 1 月 31 日前修好到中心小学后背取土的公路的行为也是一种违约行为。虽然被上诉人于都县利村乡花坛村委会为上诉人郭佳琦取土而与他人签订过协议，并且支付了取土费用，但根据“砖厂承包合同书”约定，被上诉人于都县利村乡花坛村委会必须保证土源。且从协议约定来看，并没有约定被上诉人于都县利村乡花坛村委会在保证了土源的情况下就可以不修通到中心小学后背取土的公路。因此，原判11认定被上诉人不存在违约的认
26、定是欠妥的。鉴于上诉人与被上诉人于都县利村乡花坛村委会双方在履行协议的过程中均存在违约行为，对协议中约定的违约金的支付可以相互抵消，故原判判决上诉人单方支付违约金欠妥，应予纠正。上诉人的这一上诉理由成立，应予支持。据此，依照中华人民共和国合同法第一百二十条、中华人民共和国诉讼法第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，做出判决。（书：全体起立）审：（敲法锤）现判决如下：一、维持于都县人民法院 2012 年 3 月 22 日（2012）于民再初字第 5 号民事判决第一项、第二项中除违约金、共计款项 128192 元的部分；二、撤销于都县人民法院 2012 年 3 月 22 日（2012）于民再
27、初字第 5 号民事判决第二项中有关违约金、共计款项 128192 元的部分；三、由上诉人郭佳琦支付被上诉人于都县利村乡花坛村委会承包费、管理费、土地赔产款、电费等共计人民币 88192 元。限判决生效后十日内付清。二审受理费 5200 元，由上诉人郭佳琦承担 3500 元，由被上诉人利村乡花坛村委会承担 1700 元。本判决为终审判决。审判长陈科蓉，审判员王劲翮、亓官锦昱2012 年 5 月 29 日审：宣读完毕（敲法锤）书记员：请坐下审：上诉人都听清楚了吗？上诉人：听清楚了。审：被上诉人听清楚了吗？被上诉人：听清楚了。审：原审被告代理人是否听清楚了？原审被告代理人：听清楚了。审：赣州市中级人民法院，公开开庭审理上诉人郭佳琦诉被上诉人于都县利村乡花坛村委会承包合同纠纷一案审理完毕，现在闭庭。（敲法锤）书：全体起立，请审判员退庭。 12
