1、罪刑法定与萝卜青菜各有所爱案情简述：假如你是一辆电车的司机，你的这辆车飞速行驶在一条轨道上，时速每小时 60 英里，而在轨道的尽头，你发现有五个工人在施工，你尽力想停下来却做不到，因为刹车失灵了，你很绝望，你知道撞向这五个人的后果就是他们都会死掉（假设他们必死无疑） ，你很无助，但你突然发现，在轨道的右边一条侧轨的尽头只有一个工人在施工，而电车的方向盘还管用，如果你愿意的话可以把你的电车转到侧轨上，去撞死一个人而不是五个，怎么做才是正确的？1先从刑法的角度来分析 2，可以分两种情形： 司机没有转弯并撞死了那 1五个主轨上的工人 司机转弯并撞死那一个侧轨上的工人。在 中，假如司机 2 1在开车前
2、已经按规定检查了车辆并确定没有问题，即刹车失灵是由于司机不能预见的原因引起的，换言之司机主观上无过失，此事纯属意外事件，则根据刑法第 16 条的规定，司机不构成犯罪；但是如果司机没有尽到相关法律、法令、法规、操作规程制度等所明示的注意义务，即主观上对刹车失灵存在应当预见而没有预见的过失时，根据刑法的规定，行为人有可能触犯过失以危险方法危害公共安全罪并承担相应刑事责任，因为有轨电车刹车失灵足以威胁多数人或者不特定人的生命、身体安全，并且造成了一人死亡结果。在 中，同样可以分为两种情况：第一种情况是司机对刹车失灵有过失， 2并最终导致侧轨上的工人死亡，则展现在他面前的将可能是故意杀人罪跟过失以危险
3、方法危害公共安全罪，过失以危险方法危害公共安全罪在 中已经得到 1分析，关键是能否就司机的“转弯”这一行为追究其故意杀人罪的责任？按照现在比较流行的三阶层犯罪成立体系分析，首先司机“转弯”这一行为（当然包括其后的驾驶行为）对被害人（那个侧轨上的工人）的生命造成了巨大的危险，并最终导致其死亡，所以司机的行为具有构成要件符合性，但是司机的行为有没有违法性？换言之，存不存在违法阻却事由（主要涉及紧急避险跟义务冲突）？先看义务冲突。义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况，例如，两个幼儿坠入河流中，父亲只能救助其中一个幼儿。阻却违法性的义务冲突必须具
4、备两个基本条件：首先，存在两个以上的义务。其次必须权衡义务的轻重，即必须是为了履行重要义务，放弃非重要义务，否则可能成立犯罪；但是，如果两种义务具有等价性，即履行两种义务所保护的法益具有等价性，则履行其中任何一种义务都阻却违法性。 3从这个意义上讲，五个人的生命价值显然不会低于一个人的生命价值，从而阻却行为人的违法。再看紧急避险：紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为，成立紧急避险的条件之一是“必须没有超过必要限度造成不应有的损害” 4，即需要进行法益衡量，不能牺牲较大的法益1 哈佛课程Justice-What
5、 the right thing to doEpisode1。2 这既是我的兴趣所在，对司机而言也显得比较实际，当然，此事到底能否用法律来评价尚存疑问。3 参见张明楷：刑法学 ，3 版，201 页，北京，法律出版社，2007。而保护较小的法益，因而得出的结论跟“义务冲突”的情形一样，司机的行为阻却违法。当然，从法学方法论的角度来讲，在这种情况下应适用紧急避险这一法定违法阻却事由而非义务冲突这一超法规违法阻却事由。法谚云：“紧急时无法律。 ”此格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险， “紧急避险”与“义务冲突”是证
6、实“紧急时无法律”格言的适例。 5因此如果司机对刹车失灵有过失，并最终导致侧轨上的工人死亡，那么最多也只能追究他过失以危险方法危害公共安全罪的责任而不能认定他犯有故意杀人罪。第二种情况是司机无过失，那么连过失以危险方法危害公共安全罪都无可能成立。通过以上分析发现，不论司机选择何种方式，刑法上的后果都只与司机先前有无过失相关。有过失，则可能有罪；无过失，则无罪。现在抛开法律，从道德角度来看待这一生死抉择 6。很多人直观上可能会感觉用一个人的死换取五个人的生是一件惨烈，但却不得不说正确（划算）的事情，毕竟生命如此珍贵，当然牺牲的越少越好，而最能代表这一广大群众呼声的就是洞穴奇案里塔利法官的陈词，他
7、认为一命换多命是一项划算的交易， “具体而言，我们是如此珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧性事件中存活下来” 。塔利法官还举了个例子，说假定杀一个人是为了避免一百万人的死亡，对大多数人来说起码从直觉上是可以接受的，并且塔利认为，认为五比一是一个太低的比例的想法是诡辩，这种诡辩贬抑了法院的地位，在实践中是不可行的。更大的利益的原则意味着，确切的比例是无关宏旨的，它所要确保的是，与失去的人相比，有更多的人能够有所获。 7这里体现了结果主义的理念，即道德与否取决于行为的结果，结果主义道德伦理的典型-功利主义的核心思想就是“最大多数人的利益最大化”。但是，特朗派特法官对塔利法官体
8、现着功利主义思想的观点给予了强有力的回应，他写道， “在法律看来，每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的，这让每个生命都具有平等的价值。没有哪一个生命可以超过其他生命。任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。 ”洛克在他的政府论中也写道：“人们既然都是平等和独立的!那么任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。我们既赋有同样的能力!在同一自然社会内共享一切!就不能设想我们之间有任何的从属关系!可使我们有权彼此毁灭!好像我们生来就是为彼此利用的。” 8特朗派特法官接着写道， “我们能够为一百个人的生命而杀掉一个人吗？一百万个人呢？什么时候杀人的收益会超过损失 ，以至
9、于我们可以开始谈论划算的交易？有这样一个点吗？塔利会为挽救五个人杀掉一个人，为了挽救一百万人而杀掉一个人。但是他会为五个人杀掉四个人吗？为了一百万人杀掉九十九万呢？” “如果所有的生命都有无限的价值，4 见前注 ，192 页。 25 张明楷：刑法格言的展开 ，2 版，231 页，北京，法律出版社，2003。6 当然跟通常意义上的生死抉择不同，这里是司机像上帝似的替他人抉择生死。7 （美）萨伯洞穴奇案 ，94 页，北京，三联书店，2009。8（英）洛克：政府论：下篇 ，5 页，北京，商务印书馆，2008。那么一个生命与两个生命就是同样珍贵的，与一百万个生命相比亦是如此。事实上，一个生命与无限个生
10、命都是一样珍贵的。 ”9借用洛克的话说就是，我们都是上帝的创造物。特朗派特的观点属于自然法学派，在哲学学派中则体现了绝对主义道德伦理观念，代表人物-康德。如果司机在这种危急关头选择转到侧轨牺牲一个一整就其余五个工人的时候，他就作出了一个选择（虽然可能是潜意识的） ，他认为这是两害取其轻。让我们借助康德的理论来分析一下司机这一选择。司机的选择是否意味着他把死掉的那个人当成救活其他五人的手段或者工具？如果能得出肯定结论，那么，康德会否认这一选择具有道德价值。首先，康德拒绝功利主义，他认为个人，包括所有人，都有着一种值得我们去尊敬的尊严，尊重人类的尊严，意味着不仅仅是把人当做工具，而是将人本身也视为
11、目的，这就是为什么人们为了实现自己的发展或快乐而利用他人的错误的理由，并且康德认为这就是功利主义出错的真正原因。其次，我们要问是什么才使行为具有道德价值?康德对此的回应是， “这并不取决于行为所产生的结果或后果，行为是否具有道德价值，和行为的动机是有关系的，动机决定了道德价值，只有动机才会产生道德价值，因此行为的道德价值取决于产生行为的动机。 ”康德写道， “善意之所以为善，不是因为他所造成的影响或达到的效果是因为其自身为善而为善。 ” 并且康德认为只有一种动机能够将道德价值赋予行为，那就是责任动机。与责任动机相对的是欲望、偏好、冲动等等所有与喜好有关的动机。那么在此案中，司机转到侧轨完全是出
12、自于他那具有功利主义色彩的对更多数人存活的偏好(潜意识里的偏好)。所以在康德看来司机的选择是没有道德价值的。综上所述，如果我们假设电车刹车失灵纯属意外，那么在法律规范层面，司机无论做出什么样的选择都是合法的，唯一不同的是“只牺牲侧轨工人”这一选择可能会迎合更多人的偏好，但两者在法律后果上都是一样的；在道德层面，司机功利主义的选择遭到了一部分跟康德持相同观点的绝对主义者的反对，他们认为这违反了对人本身尊严的尊重这一基本准则，是把人当工具而不是将其视为自身的目的，并不具有道德价值。于是乎， “法律与道德的关系”这一贯穿整个法理学、法哲学的问题通过对这个案例的分析再一次地展现在我们面前，等待我们进一
13、步地去探索和发现，但现在，我只能对自己说：“萝卜青菜，各有所爱。 ”美国瓦尔特.惠特曼的一首诗表示了人类的某种困惑、无奈、想象和希望，愿与大家共勉:不论你望得多远，仍然有无限的空间在外边；无论你能数多久，仍然有无限的时间数不清。 109 前注（七） ，117 页，123 页。10 转引自高其才：法理学 ，475 页，清华大学出版社，2007。参考文献1张明楷.刑法学.3版.北京：法律出版社，20072张明楷.刑法格言的展开.2版.北京：法律出版社，20033周光权.刑法各论.北京：中国人民大学出版社，20074高其才.法理学.北京：清华大学出版社，20075（美）萨伯.洞穴奇案.北京：三联书店，20096（英）密尔.论自由.南京：译林出版社，20107（英）洛克.政府论.北京：商务印书馆，2008
