1、论举证责任下罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境:按照规范说,“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范,“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出:这两者含义相同,仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。 罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来,如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述,不知罗森贝克还有什么办法来归类:有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上,“A 当且仅当B”的含义是“如果 A 那么 B,并且如果非 A,那么非 B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权
2、利妨碍规范了。罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的,这时,要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的(需要说明的是:并不是所有否定形式的要件都无法举证)。例如,巨额财产来源不明罪的构成要件中,被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件,究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”,还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”?再如,不当得利返还请求诉讼中,原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时,究竟是由
3、原告对被告“没有合法依据”承担举证责任,还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任?罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中,特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时,反例似乎太多了些。因为按照规范说,主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证:A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任,而是采取按照规范说来看是倒置的
4、分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷,因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外,因为立法者会从一些社会价值(例如,保护弱者、举证方便、诉讼经济等)考虑,设定一些举证责任的特例规则,而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此,要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲,例外规则越少越好。换句话说,理论的包容性越大越好。例如,举证责任的诉讼地位说主张:民事诉讼由原告承担举证责
5、任。在这个规则下,任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例,他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说:危险领域说;当事人与证据距离远近说;举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于:它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力,一旦把这些学说泛化处理,使其成为一般性规则时,将无法适用到各种类型的案件中。例如,危险领域说适用到契约法时,问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说,为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域,非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样,危险领域说成为了规范说的补充,而不是替代
6、。何况由于危险领域概念无法明确界定,导致危险领域说即使作为规范说的补充学说,也是难以划定适用范围的。再如,举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时,似乎非常有说服力(其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的),但是一旦把举证难易说泛化:由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了:在刑事领域的强奸案、受贿案中,检察官的举证很困难,是否按照举证难易说让被告人承担举证责任?在民事诉讼的性骚扰案件中,能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任?在此,我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点:“不能仅以举证困难为由就实
7、行举证责任倒置”。五、关于举证责任的法官自由裁量说面对各种举证责任分配规则均有反例的现象,有些学者走入规则虚无主义的道路,主张:根据公平原则,综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素,由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人,任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任,因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式,能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形,也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。可是我国的法官队伍中法
8、官素质和道德水准参差不齐,法官的待遇还没有高到让法官们超脱市场经济中普遍的对利益追逐的程度,各种行政权对司法的干扰也没有彻底解决,何况中国传统上是个人情社会,法治的精神还需要逐步培养,由于诉讼中举证责任的分配经常直接影响甚至决定诉讼的结果,因此,如果在举证责任分配上彻底抛开预定的分配规则,仅仅凭借一些所谓的公平原则等因素让法官自由裁量个案诉讼中的举证责任分配,将意味着从制度上赋予司法腐败以正当理由和操作机制。更加重要的是举证责任的法官自由裁量说中所谓的公平原则和需要考量的因素在个案中往往是相互冲突的,或者必须要事先给出一个适用的顺序,而且这个顺序要求对于所有个案都是公平的,其实这是不可能完成的
9、任务。由此可见,所谓的举证责任法官自由裁量说实际上对法官没有任何约束力,完全赋予了法官在举证责任分配上无限的自由裁量权。六、我们的待证对象分类说我们认为举证责任至少遵循下面的分配规则:(一)如果待证对象是提出方主张的己方已经作为或对方已经作为(明知,恶意)的事实,由主张方负有举证责任。例如,票据债务人以票据签章被伪造作为抗辩理由进行抗辩的,应对抗辩理由负举证责任。再如,以持票人明知前手有恶意情形,或者明知票据债务人可对其前手进行抗辩仍受让票据为由进行抗辩的,主张抗辩的一方应对持票人“明知”状态负举证责任。例外之一是共同危险行为由被告承担没有作为的举证义务。(二)如果一方提出的待证对象的内容是己
10、方没有作为(不明知,善意)时,该待证对象的举证责任由主张己方作为(明知,恶意)的对方承担。(三)如果一方提出的待证对象的内容是对方没有作为时,该待证对象的举证责任由主张作为的对方承担。例如,合同法上的不履行争议,由主张履行合同的一方对已经履行承担举证责任。再如,如果双方对是否放弃受遗赠发生争执,由于继承法要求受遗赠人必须在两个月内作出接受与否的表示,到期不表示的,视为放弃,所以应当由主张接受的一方对自己在法定期间内已经作出接受表示的事实负举证责任。如果原告主张的事实是被告有扶养能力和扶养条件,但不尽扶养义务,被告答辩已经“尽了扶养义务”。应该由被告针对自己“尽了扶养义务”承担举证责任。再如,有
11、人错误地认为:原告在起诉被告不作为的行政诉讼案件中,原告应对证明被告行政机关的不作为行为存在负举证责任。原告不能证明不作为行为存在,其起诉将被人民法院裁定不予受理或驳回起诉。其实,如果被告行政机关对原告主张其不作为的事实有异议,应该由被告行政机关举证证明其已经作为。如果被告对原告主张其不作为没有异议,则原告也不需举证。可见关于不作为的事实的举证责任始终由被告行政机关承担,原告只要仅仅主张被告不作为就可以了,根本不需要举证证明被告不作为。(四)如果一方提出的待证对象的内容是某一事实存在,该待证对象的举证责任由主张方承担。(五)如果一方提出的待证对象的内容是某一事实不存在,该待证对象的举证责任由对
12、方承担。例如,某杀人案件的被告人声称自己在案发时不在犯罪现场,而是在别的某个地方。对于这一事实主张,被告人不应承担举证责任,而应该由控方对被告人在犯罪现场承担举证责任。(六)如果一方提出的待证对象的内容是自己某一法律行为合法(或有效),该待证对象的举证责任由对方承担。即由对方证明该法律行为不合法(违法、无效)。(七)如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为不合法(违法或无效、或构成犯罪),该待证对象的举证责任由提出方承担。即由提出方证明该法律行为不合法(违法、无效、或构成犯罪)。例外情形之一是行政诉讼中由反对方(被告)证明行政机关的行为合法(或有效)。例外情形之二是刑事诉讼中巨额财产来源
13、不明罪由被告人对其财产的合法性承担举证责任。例外情形之三是在非法持有毒品罪案件中,只要执法人员在某人身上查获了毒品,就可以认定其是非法持有,除非其用证据证明其持有的合法性或合理性。(八)如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为属于故意(或过失、或有过错),该待证对象的举证责任由提出方承担。例如,刑事诉讼中,由控方承担犯罪嫌疑人故意或过失的举证责任。例外情形之一是一般民事侵权中采取过错推定,因此,该待证对象的举证责任由对方承担。即对方举证证明自己无故意(无过失或无过错)。无过错责任的民事侵权中,过错根本就不是证明对象,因此谈不上关于过错的举证责任分配问题。(九)如果一方提出的待证对象的内容
14、是他人某一行为与某一事实有因果关系,该待证对象的举证责任由提出方承担。例外情形之一是民事医疗纠纷中关于医疗行为与损害结果之间的因果关系由对方承担自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。(十)如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实有因果关系,该待证对象的举证责任由提出方承担。(十一)如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实没有因果关系,该待证对象的举证责任由对方承担。医疗纠纷除外。(十二)如果一方主张与对方之间存在合意的法律行为,由主张方承担举证责任。(十三)待证对象的同一性由主张者承担举证责任。例外之一,专利方法侵权的诉讼中,由主张自己的方法不同于对方的
15、专利方法的一方承担举证责任。例如,甲去乙商店买一珠宝,后去检测为假货,起诉要求乙双倍赔偿。一审判决乙无证据证明该珠宝被甲用假珠宝替换,故乙败诉。二审改判甲败诉,理由是甲无证据证明送检珠宝与乙卖给甲的珠宝是同一珠宝。该案的关键是乙答辩时如果主张甲更换珠宝,甲更换行为的举证责任由乙承担,乙举证不能则败诉。如果乙答辩时主张甲送检的珠宝与乙卖的珠宝不是同一珠宝,则甲应该对二者的同一性承担举证责任,甲举证不能时,甲败诉。(十四)如果一方主张己方享有某种法定或约定的合同法上的权利,由主张方对权利的产生或存在承担举证责任,但产生或存在权利的事实要件属于上述已经规定的情形,按照已经规定的情形分配举证责任。(十
16、五)依据上述规则,如果不负有举证责任的一方有妨碍对方举证行为的,由实施妨碍行为的一方对待证对象承担举证责任。(十六)如果不承担举证责任的一方在答辩时或诉讼中自认对方主张的待证对象,则免除对方对其主张的待证对象的举证责任。所谓免除是指该待证对象视为已经得到证实。我们提出的上述举证责任分配规则,是从行为的存在、行为的合法性(有效性)、行为的过错、行为的因果关系和法律事实和法律权利的存在等几个方面的待证对象的区别分配诉讼中的举证责任的。瓤括了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中的不同待证对象的举证责任分配。同时,该规则体系也是开放的,允许根据现实的发展,扩充各条规则的例外情形和增加规则。我们认为,在诉讼中
17、,一方对某一待证对象承担举证责任的含义是:如果该方对这一待证对象不能举证,或者举证后不能使得法官心证确信,那么由该方承担不利的诉讼后果,所谓的不利诉讼后果是指对待证对象作出反向推定。尽管一待证对象在诉讼中的法官心证中会出现真、假和真假不定的状况,但是法官对证据法律评价时只是采取二元的评价标准:采信和不采信。换句话说,法官对待证对象的假和真假不定采取相同的法律后果来对待(即均适用不采信),并不加以区分。对某一待证对象(M)承担举证责任的一方,如果该待证对象没有被法官采信,如果该方是原告,如果该待证对象是诉讼请求成立的必要条件,那么不利的诉讼后果就是推定非 M 成立,即推定 M 不成立,其诉讼请求
18、没有得到必要事实 M 支持,其诉讼请求被法官驳回。对某一待证对象(M)承担举证责任的一方,如果该待证对象 M 没有被法官采信,如果该方是被告,如果非 M 是原告诉讼请求成立的必要条件,那么不利的诉讼后果就是推定非 M 成立。例如,患者起诉医疗单位医疗行为侵权,被告医疗单位依法承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任,如果医疗单位举证不能,则推定医疗行为与损害后果之间存在因果关系。至于非 M 成立后,原告的诉讼请求能否得到法官支持,取决于原告的诉讼请求需要的其它待证对象能否得到法官的心证确信。我们认为,在诉讼中,一方对某一待证对象不承担举证责任的含义是:如果该方对这一待证对象不能举证,
19、或者举证后不能使得法官心证确信,那么该方不承担不利的诉讼后果,所谓的不承担不利诉讼后果是指对待证对象不能作出反向推定。对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是原告,如果其在诉讼中针对自己主张的M 没有举证或者举证后不能使得法官心证确信,法官不能因此推定非 M 成立,也不能因此驳回原告的诉讼请求。对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是被告,如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)(如果 N 与 M 是矛盾关系)没有举证,法官不能因此推定 M 成立。对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是被告,如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)(如果 N
20、 与 M 是矛盾关系)举证后不能使得法官心证确信(真假不定),法官应该作出不采信 M的结论。换句话说,这时被告只要使得法官对 M 心证时真假不定,那么法官对原告主张的 M 就应该不予采信,然后驳回原告的诉讼请求,除非原告又举证证明 N 为假。对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是被告,如果被告主张的另一待证对象(N)与负有举证责任的原告主张的待证对象是反对关系(即如果 N 成立,M 不成立,但如果 N 不成立,那么 M 真假不定),如果被告针对自己主张的待证对象(N)没有举证或者举证后不能使得法官心证确信(N 真假不定),那么被告承担的举证不能的诉讼后果是推定非 N 成立,但
21、不能推定原告的主张的 M 成立,原告仍然要对其主张的 M 承担举证责任。例如,原告给被告一笔钱款,原告起诉主张是其借给被告的借款,要求被告归还借款,被告答辩主张该笔钱款是原告归还以前欠被告的借款或租金或货款或赠与。如果被告对自己的主张举证不能,只能得出该笔钱款不是原告归还以前欠被告的借款或不是租金或不是货款或不是赠与,但不能推定原告的主张成立。换句话说,原告对自己的借款主张承担举证责任,而被告对自己的主张的待证对象承担举证责任。如果原告这时举证不能,驳回原告的诉讼请求。如果该被告这时对原告的举证对象(M)已经自认或原告的举证已经获得法官心证确信,被告败诉。被告这时败诉的原因是原告建立在举证 M
22、 之上的诉讼请求因为 M 的成立而得到法官的支持。再如,原告起诉被告依相互间的买卖合同应支付货款,被告对依相互间的买卖合同应支付货款这一待证对象并无异议而予以自认,但被告提出后来已经支付了货款或者该货款的支付是负有条件或者期限的,而如今条件还没有成就或期限还未到。如果被告对于自己主张的事实举证成功,那么驳回原告的诉讼请求;如果举证不能或虽举证但是不能使得法官心证确信,那么表明原告的举证责任已经完成获得了法官的心证确信,原告的诉讼请求因而得到法官的支持。被告的承担举证责任的不利后果是得出非 N 成立,即被告没有支付货款或该货款的支付不存在被告主张的条件或期限,被告的败诉是因为其举证后不能动摇法官
23、对原告举证的确信。再如,消费者起诉生产者因产品质量的缺陷损害赔偿,被告方对该产品缺陷的事实和相关事实均自认,只是主张如下免责事由:“未将该产品投入流通”,如果因生产者举证不能,那么不利诉讼后果是得出结论:被告已经将该产品投入流通。生产者败诉的原因是生产者的举证不能动摇法官对原告举证的确信。我们认为,诉讼中的同一待证对象,肯定者和否定者不应该同时承担举证责任。只能由一方承担举证责任,而且举证责任在诉讼中不发生转移。在诉讼中的不同待证对象,原告和被告有可能同时承担举证责任,举证不能,各自承担不同的诉讼后果。我们认为,诉讼中的举证责任的分配应该是通过立法方式对不同待证对象的事先分配,在诉讼中法官必须
24、遵循这种分配原则而不能随意自由裁量举证责任的分配。个案中例外的情形首先要通过严格的程序规定来约束法官的自由裁量权, 然后必须通过证据法或诉讼法的立法或司法解释的方式添加例外规则,或者在实体法中建立相应的约束机制。例如,根据(十三)规则:待证对象的同一性由主张者承担举证责任。但是在买卖合同质量纠纷中,要买方承担发生质量纠纷的货物与卖方卖出的货物具有同一性难度较大,特别是出于保护消费者的弱者地位,我国产品质量法和消法均规定生产者对其生产的商品要标明生产者名称等标记,这样的立法使得消费者对货物的同一性举证难度得到一定程度的减轻。七、总 结我们认为举证责任是不能确认待证对象的责任,即负有举证责任的一方
25、,如果对待证对象不能使得法官心证确认,那么应该对此承担不利的诉讼后果,真假不定固然是不能确认的情形之一(尽管人们讨论举证责任问题时喜欢以真假不定的情形来讨论),同时待证对象为假也是不能确认的情形之一,负有举证责任的一方不能确认的直接诉讼后果是法官不采信该待证对象并对待证对象作出反向推定。至于该待证对象的不被采信且反向推定后进一步的诉讼后果,取决于负有举证责任的一方的诉讼地位和对方对于其他待证对象的举证情况而定,因此不能一概而论举证责任的不利诉讼后果是败诉。我们认为举证责任理论在实务中的一个非常重要的价值在于法官不能强行要求不负举证责任的一方举证,更不能因其举证不能而让其承担不利的诉讼后果。对于
26、一待证对象(M)不负举证责任的一方,在对方不能举证或举证不能获得法官确信时,只要仅仅否认这一待证对象就可以了,不需举证。在对方举证获得法官心证确信后,不负举证责任的一方对非 M 举证行为的目的在于通过自己的举证使得法官不确认对方主张的待证对象 M(不必非要证明 M 为假,只要证明 M 真假不定就可以了),然后法官会根据举证责任,作出由对方承担不利的诉讼后果。这时并不能认为举证责任已经转移了。因为这时如果该方承担了非 M的举证责任,那么该方必须使得法官心证确信 M 为假(即确证非 M 成立),仅仅证明 M 真假不定是不够的。换句话说,不能因为不负举证责任一方在诉讼中的举证行为从而认定该方承担了举
27、证责任,不负举证责任的一方在诉讼中的举证行为是其行使举证权利的表现。当然,如果不负举证责任的一方在诉讼中举证与 M 具有反对关系的 N,那么该方对 N 负有举证责任,该方必须使得法官对 N 心证确信。我们主张在举证责任规范说一统天下后,应该回到待证事实分类说,我们不主张一种简单的回归,因此我们的主张要比历史上的待证事实分类说精致,其中也吸收了规范说的一些研究成果,因此我们把自己的主张称为待证对象分类说。举证责任被我国学者张卫称为“民事诉讼中最复杂的问题之一”“猜想级的问题” ,在我们深入研究了这个难题后颇有同感!罗森贝克 1952 年在证明责任论第三版前言中颇为得意地说“仍有争议的问题已经不是
28、很多了。但愿这些尚有争议的问题能够按照我的思想来解决”。我们不认为我们对举证责任问题的研究是终极性的,我们认为我们的研究只是指明了还存在与规范说不同的研究方向,希望我们的研究能够促使我国学界和实务界对举证责任的探讨能够深入一些,而不是象我们在研究过程中查阅到的大量有关举证责任的论文那样泛泛而谈,缺乏深度。总之,抛砖引玉,不妥疏漏之处望同仁们斧正。省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构,应当建立执法监督体系,对中华人民共和国水土保持法和中华人民共和国水土保持法实施条例及本办法的执行情况实施监督检查。水土保持监督人员依法执行公务时,必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件,并佩带执法标志。