1、 1 / 5法官自由裁量权在我国民事诉讼中的现状与完善（天津师范大学法学院宪法与行政法专业 王涛 07224014）摘要：法官自由裁量权是民事诉讼中的一项重要内容，有其存在的必然性，但是其在实施和运用中的现状却存在问题，本文在指出这些问题的同时提出一些解决的方法，以期对将来法官自由裁量权的规范与完善有些积极的作用。关键词：自由裁量权；民事诉讼；现状；完善法治的目的是实现“法的统治而非人的统治” ，其中的关键是保持法律的确定性，法官的司法必须严格依法判决，不能超越法律的范围进行自由裁量。但法治本身又有其内在的矛盾，在对法律确定性和稳定性的需求，以使人们得以相应地规划和组织他们的安排的同时，法治又
2、强调法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念变化的需要。法官的自由裁量权的赋予和限制是法治内在矛盾性的集中表现之一。一、法官自由裁量权的内涵及其存在的必然性法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，依牛津法律大辞典：所谓自由裁量权， “指法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的” 1。美国法学教授约翰亨利梅里曼认为：审判上的自由裁量权，是普通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律使之更合于社会的变化。 ”2我国学者较有代表的观点认为：民事诉讼中法官的自由裁量权， “是指法官或审
3、判组织在审理民事案件的过程中，针对案件具体情况，在法律规定的一定幅度内，运用法律良知和自身经验进行的法律适用、事实认定和案件裁判的一种权利。 ”3尽管中外学者对法官自由裁量权的定义有所差异，但其共同点都是在表述一种法律的实体规范与法官的主观能动作为之间的关系，都认为法官在具体司法实践中特别是民事审判中，为了实现司法的目的和维护正义的需要，可有一定的自主解释法律、自由适用法律、酌情作出决定的权力。 4法官是通过法律推理、法律解释及法律漏洞的填补几种方式行使法官自由裁量权的。法律推理是一种逻辑思维过程，其中必然渗透法官的主观因素，不同法官的认知、情感及价值判断标准不同，导致对案件的最终推理结论不同
4、。法律解释始终伴随着法律的适用过程，法律的载体是语言，语言的局限性造成许多法律条文表述的模糊和法律概念的不确定，因此法官要适用法律首先要对其将适用的法律进行理解和解释，而语言是具有歧异性的，解释又涉及多方面的理论知识，解释的方法也有很多种，法官的知识结构、认识水平也千差万别，1 戴维M沃克著：牛津法律大辞典（苏惠渔译） ，光明出版社 1988 年版，第 261 页。2 约翰亨利梅里曼著：大陆法系（顾培东译） ，西南政法学院出版社 1983 年版，第 57 页。3 梁迎修：法官自由裁量权 ，中国法制出版社 2005 年版，第 14 页。4 刘诚：本土法治场域下的法官自由裁量权 ，载贵阳学院学报
5、(社会科学版)2007 年第 4 期，第 50页。2 / 5这就扩大了自由裁量权行使的随意性和灵活性，导致不同法官对同一法律条款理解和适用的差异。当审理的案件在法律中找不到明确的规定时，法官不能以法律没有规定为由不予裁判，而只能根据立法精神、法律原则和公平正义的观念对案件作出裁判，这种对法律漏洞的填补更是赋予法官广泛的自由裁量权。这些都表明了法官自由裁量权存在有其必然性。二、我国民事诉讼中法官自由裁量权运行的现状在我国民事审判实践中，法官行使自由裁量权裁判案件的弊端主要体现在两方面：（一）法官行使自由裁量权导致法律适用不统一，同案异判现象时有发生由于没有具体明确的法律规范的限制，法官在行使自由
6、裁量权时必须根据自己关于正义与合理的观念进行价值判断，同时还要考虑所处一定社会环境的价值衡量因素，虽然通常人们的公平正义观念是一致的，但是具体到特定的个案中，并与特定的社会环境相联系，不同法官对公正的理解、对利益的衡量就会有所不同，从而导致同样的案件事实出现不一样的判决结果。此外，法官自由裁量权导致法律适用不统一，与我国现行审判体制不健全也有很大关系，如合议庭之间缺乏沟通协调、上级法院对下级法院在适用法律方面没有起到应有的宏观指导作用等等。（二）法官滥用自由裁量权滋生司法腐败法官自由裁量权是一种有很大灵活性的司法权，这使个别受利益驱动或受人情关系困扰的法官有机可乘。导致法官滥用自由裁量权的因素
7、是多方面的：1.司法不独立，法官的审判活动往往受到各方面的干扰。对于法院外部来说，由于法院的人事任免、经费开支等均由地方党政机关掌握，法院审理案件受到很多来自于地方政府及领导的干涉，无论是哪个人物对案件说句话，法院囿于各种利益关系中；对于法院内部而言，案件大部分由院长、庭长审批，考虑自己的前途或者同事关系，庭长、院长交待的案件也不得不听，这种审判组织运作模式的缺陷导致对法官自由裁量的控制无力。2.法官道德和业务素质不高，有的为利益驱动滥用自由裁量权，有的不具备驾驭自由裁量权的业务水平，间接造成自由裁量权的滥用。法官是行使自由裁量权的主体，当事者以及社会上的一般人总可能怀疑纠纷的处理因审判人员的
8、能力、素质和人格方面的问题遭到扭曲，并由此而感到不安。 53.诉讼程序缺乏透明度、裁判文书不说理助长了自由裁量权的滥用。我国的大多数法官们“重实体，轻程序”的观念根深蒂固，虽然近年来一直强调审判中的程序正义，但是仍然有很多法官只关心案件的实体判决是否符合法律要求的正义，却不重视对当事人的程序正义保障。 6依自由裁量作出的判决本来就没有明确的是非衡量标准，由于诉讼程序的合法化被忽视，可以规范自由裁量的明确的程序标准也不存在了，这为法官自由裁量权的滥用提供了便利，这也导致了法官在行使自由裁量权时缺乏自我及公众的监督。4.法官自由裁量权行使的随意性较大。法官自由裁量权行使的隐蔽性导致了监督自由裁量比
9、较困难，再加上目前没有自由裁量的指导原则，使得法官有足够的空间任意自由裁量，被有的人认为是“超自由”的裁量。 7在实行审判长5 王亚新：社会变革中的民事诉讼 ，中国法制出版社 2001 年版，第 26 页。6 同上。7 刘立宪，谢鹏程：海外司法改革 ，中国方正出版社 2000 年版，第 45 页。3 / 5和独任审判员制度后，由于缺乏相应的约束机制，审判长和独任审判员对案件享有较大的自由裁量权，自由裁量任意性也增强。 8特别是在推行审判长选任制后，以审判长为首的合议庭取得部分案件的终审权，合议庭可以根据自己对法律的理解处理案件。这不仅造成了法律适用的混乱，也为任意裁量提供了可乘之机。（三）在适
10、用法律上法官的消极回避随着我国市场经济体制的建立，现代科技的普及，以及人们权利意识的全面觉醒，在现有实体法中找不到依据的各种新型诉讼已呈现出快速的增长态势。而面对这种情况，我国法官出于自我保护的谨慎，经常以法无明文规定为由驳回当事人的诉讼请求，表现出法官在面临新的重大问题时法律处理能力的缺乏，以及在适用法律方面的保守机械。一般地说，法的原则总是贯穿在整个法律文件中的，法的原则总能够在具体条文中得到反映，因而在这种情况下，法官完全可以也应该根据法的原则规定作出决断，法官拒绝适用法的原则规定，实质上是疏于行使自由裁量权。 9三、关于合理规范与完善法官自由裁量权的构想（一）立法控制法律规则的完备程度
11、与自由裁量权的大小是成反比的，立法规定越完善，法官可以行使自由裁量权的空间就越小。但是由于法律本身固有的局限性，法律是永远不可能完美无缺的，我们只能通过立法措施不断使其趋于完善，法律的漏洞、模糊概念、原则性规定是不会因不断的立法就可消除的，但是我们仍然可以通过一些立法措施限制法官自由裁量权的滥用。1.完善民事诉讼基本原则，建立我国的民事诉讼诚信原则。因为民事诉讼诚信原则既可以作为法官在民事诉讼中行使自由裁量权的一个授权性规范，又可以作为自由裁量的一个指导原则，用以规范自由裁量的运作。同时在转变诉讼模式的过程中，确立真正意义上的处分原则和辩论原则，保障当事人的诉讼权利，以约束自由裁量权。2.完善
12、证据制度。包括规范法院依职权主动收集证据的范围和程序，为自由裁量划出一定的界限；通过修改诉讼法或制定独立的证据法典明确规定法官享有包括自由心证在内的证据自由裁量权；建立完善的证据规则、转变诉讼认识观念、规范认证方式，以合理控制法官证据自由裁量权的行使。3.加强判决书的说理性，增加自由裁量的透明度。裁判理由的说明是不仅能够提高自由裁量的社会认同度，促进自由裁量的发展，而且能够有效监督自由裁量的合理行使。加强判决书的说理性，增加自由裁量的透明度，让人们逐渐认识、理解和接受自由裁量，促进自由裁量的正当化；同时自由裁量的公开也有利于对其进行有效的监督，减少自由裁量的不当行使。4.建立适合我国实际的判例
13、制度。法律渊源的多元化为行使自由裁量提供选择的可能性。法官可以选择自己认为合适的法律渊源作为自由裁量的法律依据。判例制度不仅可以增加自由裁量选择依据的可能性，而且可作为有效控制自由裁量的工具。判例不仅给予法官以遵循的先例，还可以限制法官在审理案件中客观存在的“看不见摸不着”的裁量自由。因此，有必要建立切合我国实际的判例制度。 108 徐昕：英国民事诉讼和司法改革 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 123 页。9 李旭珊，娄鸿瑾：民事诉讼中的法官自由裁量权研究 ，载法制与社会 2008 年 3 月，第 122 页。4 / 5（二）司法独立丹宁认为，在文明社会，对于滥用权力，唯一可以采用的
14、解决办法就是依靠法律。如果必须依靠法律，那么法官必须是独立的。 11司法独立是保证法官独立审判、防止滥用自由裁量权的关键要素。1法院独立目前我国根据党管干部的原则，地方各级法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审委会委员以及审判员都由同级党委预先讨论确定，然后由同级人大选举或其常委会任命。而且法院的开支、业务经费等都由同级政府进行预算，然后报同级人大批准。在这样的体制下，法院独立是很难的。解决这个问题就要使人权和财权统一于中央司法机关，这样全国各级司法机关的人员开支、业务经费可以从中央的预算中专列，以便于保证正常的拨付。每年的诉讼收费则可以在统一上缴中央财政之后，作为司法机关次年的追加经费，用于人
15、员培养、技术装备等，以不断提高司法机关人员的素质和现代化水平。这样法院才能真正实现独立，有效抵御外界不法干扰对法官的影响，从而有助于法官拒绝和抵抗来自地方和部门保护的压力，正当行使自由裁量权。2法官独立。长期以来，我们一直强调法院独立，而忽视了法官独立的问题。案件审批制、合议庭审而不判、审委会判而不审，这些都对法官独立裁判造成了干扰，法官往往不能在理性的基础上进行自由裁量，导致法官自由裁量权的滥用。近年随着司法改革的深入，审判长选任制、还权于合议庭等制度的实行，使法官独立性有所提高，但是由于一些客观因素的制约，很多法院尤其是基层法院的改革并未深入进行，形式上是合议庭负责制，实际上仍然由庭长、院
16、长签发判决，大量的案件仍然被推向审判委员会，法官独立仍然是一句口号。因此，应继续深化司法改革，把改革措施落到实处，落实合议制，避免单个法官对案件的主观臆断，限制审判委员会对案件结论的干涉，同时也要发挥审委会统一协调法律适用的作用，涉及自由裁量的新类型案件由合议庭提交审委会，而不是由审判长或庭长提交，发挥集体智慧，以防自由裁量权的不当行使，但要避免一言堂、或借集体化裁决行个人私弊。（三）提高法官素质德沃金说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯” 。 12法官代表法院行使审判权，自由裁量权是由法官来行使，法官的素质、心态如何都对自由裁量权的运用产生影响，要限制自由裁量权的滥用，必须改进法
17、官遴选制度、提高审判队伍质量。法官首先应当懂法，不仅要懂得现有的法律规定和司法解释，更应当具备解释法律的真正内涵的能力，并且能够准确运用到具体的案件之中去，尤其是民商事法官一方面要熟悉民商事领域的各项法律规定和司法解释，另一方面要精通运用。其次，法官的专业化是法律知识专业化的产物，专业的法律知识需要专业的人来操作、解释、适用，应严格我国法官任职资格，提高执业门槛，实现法官队伍精英化。2002 年开始实行的统一司法考试，向实现法官队伍精英化迈出重要一步。上级法院的法官一般应从下级法院任职一定年限的优秀法官中选拔。对法官开展终身教育，建立定期轮训制度，提高法官的理论水平和业10 高琳：我国民事诉讼
18、中法官自由裁量权的改革 ，载运城学院学报2007 年 8 月，第 72 页。11 英丹宁勋爵： 法律的未来 ，刘庸安等译，北京，法律出版社，1999 年版，第 346-347 页。12美德沃金：法律帝国 ，李常青译，北京，中国大百科全书出版社，1996 年版，第 361 页。 5 / 5务技能，改善知识结构，尤其要注意对审判经验的总结与法学理论知识的培训相结合。法官还需要具备很高的道德水准，对法官应坚持职业道德教育，培养职业理念，确保法官队伍的廉洁性。（四）程序控制法律程序从功能上看，具有抑制行为随意性和随机性的特点，它通过程序上的时空要素来防止和克服行为的人格化，这就是所谓程序对恣意的限制。
19、法官行使自由裁量权的时候，案件往往并不是清晰的对与错或者是合法与违法，由于人类认识能力和实践能力有限，对自由裁量权在实体上给法官一个合适的度常常十分困难，而程序控制是从法官自由裁量的过程着眼，通过合理的司法程序来防止法官自由裁量权的滥用。自由裁量权的行使要受到监督，必须由合法的程序加以控制。一个良好的程序的作用在于通过法官和当事人相互作用来实现合理选择，当事人有机会在其中充分发表自己的意见，从而找出解决纠纷的最佳方案。具有约束力的裁判与当事人在程序过程中所起的推动作用是分不开的，这能在很大程度上吸收当事人的不满情绪，增加他们对自由裁量权的认同感。法官在民事审判活动中应严格遵循程序规定：第一，法官审理民事案件必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；第二，当事人必须具有影响诉讼过程和结局的充分参与机会，而且是出于自主和自愿的；第三，法官审理民事案件，必须对民事案件诉讼程序的每一个阶段和步骤，以当事人和社会公众看得见的方式进行；第四，法官不得运用自由裁量权随意变更或补充当事人的主张，而且也不能以当事人未提出的事实与证据作为裁判依据；第五，法官审理民事案件必须遵守法定程序，不得擅自改变程序。
