1、- 1 -格式合同制度研究引 言格式合同(standard form contract)是现代合同类型中的重要类型,它在社会生活中的使用范围和数量正呈日益上升的趋势。恰如有学者指出的: “在目前普通人所 订立的合同总数中,定式合同(即为格式合同) 的数量大约占 99%左右。对于那些较为活跃的人来说,他们每天可能要签订几份定式合同。停车场与剧院票据、百货商场售货小票、加油站加油收据等都是定式合同。”由此可见,在社会契约化的今天,格式合同恰如我们的一日三餐,已经和人类生活息息相关了。但是，由于格式合同与“ 不公平” 存在天然的联系，所以它在带来方便、快捷的同时，也对社会的公正与社会的公共利益造成负
2、面影响。据在我国 22 个城市的统计,消费者认为存在着不公平、不合理格式合同的行业依次为:供水(占 63%),餐饮(占 63%),住房(占 52%),电话( 占61%),维修 (占 49%),燃气 (占 43%),供电( 占 39%),这些数据也正反映了格式合同与人们日常生活的密切程度。鉴于格式合同的重要功能及其存在的弊端,各国立法和司法实践均对其加以规制.我国也在颁布的合同法等多部法律中规定了格式合同制度。但由于历史的原因该制度仍欠完 备。为了完善我国格式合同制度，本文拟从格式合同的基本问题 入手，在对各主要国家的格式合同制度进行比较研究的基础上，探 讨我国格式合同制度存在的问题，并提出相应
3、的对策。一、 格式合同基本问题研究（一）格式合同概述- 2 -格式合同萌芽于 19 世纪初西欧的工场与商人之间以约定俗成的条件订立合同，并在 19 世纪的保险业与铁 路运输业中最早出现，20 世纪 20 年代以后广泛适用于公用事业， 40 年代后则盛行于几乎所有的商业合同领域。在现代社会中，格式合同的使用日渐普遍，深入到人类生活的方方面面，成为合同中的重要一 类。对于格式合同的称谓及概念,各国立法及司法实践不尽相同。德国法将格式合同成为“一般条款” 或“一般交易条款” ，是指“契约一方当事人为了供将来订立多数契约之用而预先指定，并于订立契约时，提供给相对人的所有契约条款。不论该约款构成契约的另
4、一单独部分，也不论是否纳入合同文件之内，也不论其范围、书写方式和采用的形式如何，都属于一般契约条款。”另外，日本称之为普通契约条款，我国台湾地区称之为定性契约或定式化契约，法国民法典称之为附合合同，葡萄牙法和澳门法采用加入合同的概念，国际商事合同规则则采用标准条款的概念。尽管名称有别，但实质基本相同，都是指合同条款由一方当事人预先拟定，另一方当事人只能从整体上表示接受而不能与对方协商的合同。在我国，格式合同有广义和狭义之分。广义的格式合同包括两类: 一类为示范合同文本( odel contract forms)是由交易者在长期的商业交易谈判中所形成和固定下来的合同条款。它具有商业惯例的性质,对
5、于当事人的交易行为有重大的影响,但并不具有法律效力。如: 提单、租船合同、保单等。另一类又名定式合同(contract of adhesion)即附从合同 ,是指由当事人一方预先 拟定合同条款,对方只能表示全部同意或者不同意合同。也即一方当事人要么从整体上接- 3 -受合同,要么不订立合同。本文所涉及的格式合同的概念仅限于后者,其外在特征主要表现为:1、格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。广泛性,是指该要约向公众发出,或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出。持久性,是指该要约一般总是涉及到在某一特定时期将要订立的全部合同。细节性,是指该要约包含了合同的全部条款。 2、格式合同的条款具有
6、单方事先决定性。格式合同的条款,一般由一方当事人事先确定,实践中多为提供商品或者服务的一方制定并提出,对方当事人不直接参与合同条款的制定。 3、格式合同的条款具有不变性。所谓的不变性,是指全部合同条款为一整体,都已定性化,他人只有完全同意才能为当事人,不能就合同条款讨价还价或改变已定型化的合同条款。格式合同的类型依不同的标准,有不同的划分。一般依格式合同当事人的不同,可将其分为消费者格式合同和商业性格式合同两类。消费者格式合同指的是那些直接与普通人的日常生活相关的合同类型,如日用消费品买卖合同、煤气供应合同、有线电视传送合同、运输合同、住宿合同等。在这些合同中,一方为供应商,另一方为普通消费者
7、。商业性格式合同是在商人之间以达到商 业交往目的而订立的合同。由于一方势力强大,或双方长期进行同 类交易,合同已定型,合同条款大都由交易一方单独提供,长期不变。在以上两种类型的合同中,由于消费者格式合同中双方的实际力量相差悬殊,且合同涉及面广泛,影响深远,因而成为各国法律关注的焦点。 （二）格式合同利弊价值分析- 4 -格式合同在现代社会得到空前的发展，源于其自身具有的诸多优越之处：1、提高交易效率，降低交易成本。格式合同内容固定,形式标准,要约方是特定的,而承诺方是不特定的,要约人可以一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用,把要约过程简化为要约承诺,这种签约模式免除了逐条协商及起草、审查
8、合同的 过程,节约了当事人的时间、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配资源,以最大限度增加社会财富。正如 法和经济学一书中所讲到的:“ 在竞争性行 业中的标准格式合同可以通 过节省消费者和生产者签订特定促销合同的交易成本而提高效率。 ”2、明确权利义务,增进交易安全。普通合同在签订过程中,往往因为签约人专业知识及法律水平有限,导致双方在签约过程中都存在着较大的风险,这种风险可能无法预见,也可能因一方恶意所设签约陷阱,使另一方遭受重大损失。而格式合同往往是由本行 业业务经验丰富的专家经周密斟酌制定而成，能够 比较全面地明确权利义务及责任划分，便于当事人正确履约，避免纠纷。正如英
9、国的迪普洛克勋爵(Lord Diplick)所说:“ 格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作,经验证明,它们能够促进贸易的发展。”3、体现国家政策，便于宏观调控。国家的经济为了调控经济,稳定社会经济生活,国家就利用其“无形之手”来干预经济,国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来,把其意志以条文的形式规定在格式合同之中,因格式合同涉及国民经- 5 -济的重要领域,起到引导消费,调整国家经济结构,落实国家经济政策,保障国民经济稳定的、有计划的发展的作用。然而，在格式合同但效率、安全等价值为人津津乐道等同时，其所诱
10、发的流弊同样十分引人注目。首先，当事人地位不平等。格式条款多由具有垄断地位的公用事业单位部门制定，其与作为合同相对人的消 费者在经济实力、诉讼能力等方面差距甚为悬殊，导致合同拟定方可以凭借其 优势地位损害对方利益，而合同相对方往往只能被动 接收损害。第二，背离契约自由原则。尽管从理论上讲，相对人对格式合同有决定缔结与否的权利，并且从形式上看，相对人对格式合同条款的接受本身就是当事人意思自治的体现。然而表面上意思自治的背后，却是事实上相对人对自己难以抗衡的 垄断和优势力量的无奈服从与妥协，格式合同自由几乎仅为拟定方 单方决定合同内容的自由。第三，风险分配不公平。出于行业利益的考虑，格式合同制定者
11、往往选择有利自己的方式扩大免责范围，加重 对方的责任，将风险过多的转嫁于相对人。这在缔约条件不平等的基 础上又进一步将合同相对方推入不利境地。正是因为格式合同存在以上流弊，对格式合同进行规制，以限制其弊端，更好地发挥其功能就成为必要。二、格式合同制度比较法研究（一）各国格式合同制度概况- 6 -自 20 世纪以来，由于垄断经济的发展，公营事业的需求，使建立在双方当事人地位完全平等基础上的契约自由原则遭到严重破坏。世界各国逐渐注意到格式合同的流弊，并且着手从立法上加以限制。笔者在本文介绍西方发达国家中大陆 法系的法国、德国、日本，英美法系中英国、美国，以及我国香港特区和台湾地区对格式合同的立法情
12、形，也包括用成文法和司法判例规定免责条款的情况。法国为了加强对消费者权益的保护，1975 年通过专门法律，规定格式合同：一是在格式合同的订立程序上责令商品经营者承担向消费者提供必要的消费信息的义务；规定格式合同订立过程中的“强 行持 续 程序” ，推迟合同成立时间，以使得消费者在合同成立之前可以反悔；法律赋予消费者以“反悔权”，如异地 购物的远程买方，可以在其收到订货的七天以内退货并收回货款。二是法律赋予法官对格式合同是否存在“ 不公平条款” （又称 权利滥用条款）进行审查的权利，如有对消费者一方明显过重的责任，法官有权纠正。三是颁布法令以禁止性规范使得不公平合同条款无效，包括： 1、在货物销
13、售合同中，如果职业性销售者不履行其合同 义务，任何试图限制和模糊消费者获得赔偿之权利的条款；2、任何允 许商人单方的改变交付的货物或提供的服务之特征的条款。德国为了规范格式合同中的免责条款，于 1976 年通过了一般合同条款法。该法在控制免责条款（即一般合同条款）方面采用 实体与程序并重方式。在实体方面规定了一般合同条款的定 义、订入、解释、不能订入和无效条款的效力、脱法行为的禁止等；在程序方面- 7 -对免责条款诉讼适用民诉程序。对分期付款、保险、劳动、住房等格式合同，用强行法规来加以规制；对保险、银行、信托等格式合同中的免责条款必须依法事先取得行政主管部门批准认可。该国法院在处理个案中，也
14、确立了一些具有规则性的判例法。该国司法部有消费者保护协议委员会，协调对格式合同立法方面的工作。日本法律，将免责条款称为“约款” 。在对格式合同中的免责条款规制方面，日本法上有四个层次：一是私法 强行法对海上运输、公期付款买卖、宅地建筑物交易等格式合同中的免责条款加以限制；二是对保险、电气、煤气、运输、旅行、饭店、旅馆、一定的分期付款买卖合同中的免责条款事先由企业所属的行业行政机关认可；三是私法规制，即由法院在审理案件中，或以免责条款违反契约自由原则而认定为无效；或对免责条款作不利于制定人的解释，或排除合同不公平条款的适用；四是由各地消费者生活中心对消费者投诉之涉及合同中不公平条款的个案与企业进
15、行协商。英国为了保护消费者利益，规范格式合同中的免责条款有三种方法。首先是司法控制，这源于英国的判例法，即 “法官造法”的传统。法官审案中首先判断免责条款是否订入了格式合同；如果订入则作不利于条款制定人的解释；如果免责条款确属不公平合同条款， 则用“ 根本性 违约” 规则来阻止免责条款的适用。“根本性违约” 规则后来被美国和我国香港法律加以沿用。其次，1977 年英国制定了不公平合同条款法，该法是英国合同法上重要的成文法。该法赋予法官对合同中包括免责条款在内的不公平条款的审查权，法官或者使免责条款完全无效，或者使其进行“合理性检验 ”。当然该法列出了- 8 -检验标准以供法官参考。对免责条款，
16、英国也有行政控制的制度，但影响甚微。而法院的司法控制则始终是占据主导地位的。美国属英美法系，也具有判例法传统。美国法院创造了若干规则以控制格式合同中的免责条款。首先，法官可以免责条款违反“公共政策”而使其无效从而 丧失法院强制执行的效力。例如雇佣合同中雇主对雇员在工作中蒙受的人身伤害不负赔偿责任的条款；产品责任中，卖方对产品具有“不合理危害性”引起的人身 伤害或财产损害免责的条款，这些均会被认为是违犯了“公共政策 ”。其次，法官运用“ 显 示公平制度 ”，如果法院发现合同或合同的某一条款在订立时是显示公平的，法院可以拒绝强制执行该合同，或者法院可以对显失公平的条款加以限制，从而避免显失公平的后
17、果。最后，法官运用合同解释权，对格式合同条款作合理的解 释，以避免不公平后果的发生；或对合同条款作不利于制定者的解释，旨在使接受标准化合同的一方受到公平的对待，使他有机会阅读 和理解合同的内容。我国香港特区在回归之前是英国普通法系，回归后其法律制度遵照基本法不发生变化。对免责条款，该地区称“豁免条款”。香港在立法控制豁免条款方面，起步较迟。远在立法机构采取行动之前，法庭处理豁免条款的态度，是以在不同程度上保障消 费者为目的。法庭废除豁免条款，或者限制其适用范围，主要由四个手段。第一是决定条款不是合同的一部分；第二是决定豁免条款被附属保证代替；第三是给豁免条款狭隘的意义；第四是判决因为依赖豁免条
18、款的一方的根本违约，所以不适用豁免条款。1990 年香港管理免责- 9 -条款条例生效，这是香港用立法来规制免责条款的开始。至今对格式合同免责条款的规制，香港仍以司法控制为主导。我国台湾地区，“现行民法” 对格式合同（又成 为定型化契约）原未设明文，实务上多适用第 72 条规定。1994 年，台湾地区制定消费者保护法，其中设有专节规范定型化契约 （第 11 条至第 17 条，施行细则的第 9 条至第 15 条），其主要特色在于将 规制基准，由“公序良俗”移向 “诚实信用，显失公平”。1999 年 4 月 21 日，该地区通过的债编修正条文增订第 247 条之一规定：“依照当事人一方预定用于同类
19、契约之条款而订定之契约，为下列各款之 约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。二、加重他方当事人之责任者。三、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。四、其他于他方当事人有重大不利益者。”（二）格式合同规制模式之比较纵观各国对格式合同的规定,主要有 4 种规制模式:1、立法规制模式立法规制,是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律中,并宣告其无效。大体可以分为三种情况，笔者将在下文详述。2、司法规制模式司法规制,指法院审查契约条款所含的交易条件,依法律的规定决定其效力。一方面,法院运用法律以判决的形式将违反强制性规定的格式条款判为无效;
20、另一方面,法院行使自由裁量权,即法院在- 10 -审判活动中,运用民法的诚实信用,公序良俗,公平原则等一般性原则,对格式条款的严格解释而进行规制。我国合同法第 41 条,对格式条款的解释原则也是法院行使自由裁量权来规制格式合同的具体体现,这有利于对受害者进行司法救济,实现合同的公平价值。3、行政规制模式指由行政机关行使行政权力对格式合同内容予以公法意义上的认可、审查、监督。这是对格式合同最早的规制办法。行政规制模式具体分为事先审查和事后审查办法。事先审查主要是通过事前审核制进行规制。如德国和日本对特种行业的格式合同强制性的使用许可制度,其范围有保险、建筑、银行、电器、煤气、运输、旅馆等行业。
21、这些行业的格式合同在使用前必须呈报行政机关审核,取得行政许可。事后审查是通过监督和发布禁令的方式进行的,对认为是不公平的条款就发布禁止使用的命令。如在法国,则政府组织一个特别委员会,负责调查不公平格式条款,政府依据委员会的建议发布命令,禁止使用特定类型的格式条款。在英国,授权国务大臣根据消费者保护顾问委员会的建议发布命令,对不公平交易进行管理。我国合同法第 127 条:“工商行政管理部门和其他有关行政部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规 的规定,对利用合同危害国家利益,社会公共利益的违法行为,负责监督处理,构成犯罪的依法追究刑事责任。” 此 项规定,是国家行政力量 对合同的干预的法律依据
22、,但要明确国家的干预应定位在规制格式合同的公平性方面,而不是过多干预具体的合同关系。4、社会自律模式- 11 -这主要体现在两个方面,一是行业自律,指由各商业行业协会等民间组织对格式合同的条款进行审查和监督,从而取消或限制某些不公平条款之使用。但行业自律存在着不足 ,存在行业保护主义,因格式合同的条款多为各行业自己制定的,在当事人的权利和义务分配上,可能对消费者是不公平的。社会自律的另一方面是消费者力量的运用。充分发挥消费者团体的作用,起到对格式合同条款的监督。如在日本 ,有消费者生活中心,在德国,有消费者保护团体、产业促进组织 ,在中国,有消费者协会等。它们有权代表消费者进行维权,甚至可以参
23、入 诉讼。在我国消费者权益保护法第 24 条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益的应当承担的民事责任。”这是我国消费者维护自己合法权益的法律依据。消费者 团体固然对格式合同条款有一定监督作用,但因其是民间团体,没有强制力,其监督力度往往受到限制。当出现严重侵害消费者利益的格式合同条款 时,法律应赋予其一定的诉权,使其有权以自己的名义向法院起诉。（三）格式合同立法规制模式之比较纵观各国对于格式合同的立法规制模式,大体上有以下三种情况:1、以民法典或民事一般法的形式规制格式合同即在民法典或民事一般法中将格式合同
24、可能出现的各种有害条款分别列出,并明文禁止其适用,否则合同无效。 这种情况在大陆法国家中,通常是通过民法典中对格式合同中所包括的不公平的合- 12 -同条款的限制性规定实现的。例如:意大利民法典第 1341 条第二项规定就列举了各种“黑条款” ,写明此种黑条款未经当事人特别书面协议不生效力;同时规定一般合同条款未经相对人明知或可得而知者不生效力。并且在第 1342 条规定了对格式合同的解释原则,即在合同条款不明确时,应对条款为对条款制作人不利之解释等等。再如我国的合同法第 39 条第 1 款就对格式条款的提供方式提请对方注意,并按对方的要求解释格式合同的含义。并且,第 40 条又对格式合同无效
25、的事由进行了列举。其中尤为重要的在于第 41 条对于格式条款解释规则的确立。可见,这两者都采用了相似的方法对格式合同加以规制。在这一点上,普通法系的作法略有差异。因为英美法国家没有民法典和民事一般法,所以,它们是通过商事一般法对涉及到不公平合同条款的问题进行规定。如:美国的统一商法典的 2-302 条就对限制实力强大的一方滥施压力作了规定。即 :“(1)如果法院发现合同或合同条款在其订立之时即为不公平的,则法院可以拒绝强制执行该合同,或仍执行其去除了不公平条款的余下部分,或对任何不公平条款加以限制以避免产生不公平的后果。(2) 如果某一合同涉及到会有不公平条款出现之情形,当事人双方均应有提供证
26、据的机会,如提供条款制定的目的、经过、影响等,以协助法院作则有关的判断和决定。”尽管这些一般性规定对格式合同起到了一定的限制性作用,但随着格式合同的日趋多元化、复杂化,光靠几 项“黑条款清单”的列举已不可能包罗万象。面对世间现象的无限性和法律 规制的有限性;- 13 -面对诸多的立法漏洞和空白,许多国家都认识到只有在一般法之外另行制定有关的特别法才能达到规制的作用。于是,规制格式合同的专门性法律又大量地涌现出来。2、专门法对格式合同的规制无庸置疑,以专门法的形式规制格式合同是较完备而细致的,采用此种方式的有:以色列、瑞典、德国以及英国等等。其中,德国的一般契约条款法已成为迄今为止有关格式合同中
27、的法律规制的典范。该法为不区分消费者合同与商人之间合同的一般性格式合同条款规制法。它共分四章三十条,其中最为精彩的在于其 实体法部分对于法律禁止的一般条款规定的内容。它以条 10 条关于八项相对无效条款的规定(又称“灰色条款” )和第 11 条关于绝对条款的规定( 又称 “黑色条款” )形成了周密而细致的体系,使与法律规定相反以及超越或限制法律上的规定事项的契约条款均归于无效。以如此的浓墨重彩对格式合同加以规制,可见这些国家对于消费者的权利保护以及对于格式合同所带来的公平、正 义价值的坍塌是何等的重视。同时,我们也可由此窥见,对于格式合同以 专门法形式进行规制只不过是近三、四十年来的事。尤其是
28、在我国,这更是一块尚待发掘的处女地。可喜的是,深圳市于 1998 年 7 月 2 日率先推出了首部规制格式合同的专门化的法律规范深圳经济特区格式合同条例。该条例从格式合同的订立、效力、履行以及 违约责任等几个方面对格式合同进行了全面的规制。对于 维护深圳经济特区的经- 14 -济秩序,防止滥用格式合同条款牟取不正当利益起到了重要的作用。但是从另一方面而言,作为一个尚待发展和完善的新领域,其负作用也是难免的。如:过细的限制往往会束缚商人的手脚,降低交易效率,对整个经济的发展形成一定的阻却力。然而 ,不管怎么说,作为一种新型的法律,在经过一段时间后,格式合同势必会更加完善的。3、其他民事特别法和国
29、际公约对格式合同进行规制以民事特别法的形式对格式合同进行规制相对专门法和民事一般法的规制而言,会更为细致和有针对性; 尤其对于那些利用格式合同侵害消费者利益的行为会更具打击力度。在 许多国家的消费者权益保护法或者以消费者为交易行为规范中,诸如保险法、消费者借贷法等都规定了规制格式合同的内容。例如:在法国,有些特别法为禁止或排除不公平合同条款、保护消费者利益,专门设计了一些条款用以为消费者所能得到的赔偿设定最低界限或其他优惠条件,这些特别法有1957 年法律(关于版权合同中的不公平合同条款)、1985 年法律 (人身保险合同、集资合同) 、1972 年法律(上门储蓄合同、上门推销 房屋)等等。再
30、如:我国海商法( 第 44 条、第 126 条)以及消费者权益保护法(第 24 条)都从特别法的角度对于格式合同的规制作出了相关规定,很好了补充了我国在合同法中规定的不足。而且,近年来许多国际公约或民间协定也出现了规范格式合同的内容。如国际运送合同公约(1983,第 14 章) 、雅典公约(1974,第 18 条)等。尤其 值得我们关注的是联 合国国 际货物买卖合同公- 15 -约(1980)第 45 条(2)项规定,“不得剥夺买方请求损害赔偿的权利”,从而使免责条款的不法性在这个缔约国最多的公约中得到了确定。可见,以法律的形式规制格式合同已广为国际社会所关注和采纳。尤其是在国际经济贸易往来中
31、,对于格式合同借助于行政权力的干预几乎是不可能,转而企求行业自律来规制其效用也是微乎其微。唯有完善的法制能够切实地保障弱者的利益,平衡格式合同中效益与公平的价值冲突。综上所述,随着格式合同的广泛运用,法的公平、正义呼唤着从立法上限制不公平合同条款的订入。法律所 维护的不是绝对的契约自由,而是在契约正义下的相对契约自由。当然 ,这涉及到司法体制、法律意识、执法环境等诸多因素的影响。但仅就立法规制而言,我以为: 可以采用专业法规制与特别法规制并举 的方式,这样更利于宏观与微观相结合;横向与纵向相结合,从而形成一个全方位、立体式的格式合同规制系统。这样可以更好地避免专业 法因规定过细而导致僵化,特别
32、法因规定过粗而导致浮泛。三、我国格式合同制度的现状与问题（一）我国格式合同制度的现状在我国,目前尚无针对格式合同的专门立法。涉及格式合同的法律规定主要是在以下几个部门法中。在消费者权益保护法中规定了经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或减轻其损害消费者合法权益应承担的民事责任。- 16 -在海商法中规定了海上旅客运输合同含有以下内容之下的条款无效:1.免除承运人对旅客应当承担的法定 责任。2.降低本章规定的承运人责任限额。3.对本章规定的举证责 任做出相反的约定。4.限制旅客提出赔偿请求的权利。1999 年的合同法是迄今为止对格式合同规定得最全面的
33、法律。在第 39 条规定了采用格式条款订立合同的基本原 则,第 40 条规定了格式条款的无效情形,第 41 条规定了格式条款的解释原则。这些法律规定凸显了合同法作为现代契约法的时代特征:现代契约法作为财产法,它主要是调整财产流转关系,它所追求的直接价值是交易的便捷与安全,采用格式合同就是便捷方式之一。但是作 为一国法律体系的一部分,它又必须体现和追求法律的基本价值之一,这就是公平和正义。只有建立在公平与正义 基础之上的效率才具有真正的意义。（二）我国格式合同制度存在的问题以上有关格式合同的法律规定在一定程度上起到了遏制格式合同的提供者滥用其优势地位,侵犯另一方当事人合法权益的作用。但仅仅于此是
34、不够的。其原因是无论是对格式合同的无效 认定,还是对格式合同的解释,法院的参与都必须以当事人提出诉讼请求为前提。当事人没有提起诉讼则可视为放弃其 权利。可以想见,在现实生活中遭受到不公正格式合同能够据理力争并最终付诸于诉讼的当事人实在是少之又少。更何况即使诉讼打 赢了,也只是意味着对这一个当事人的个别意义,并没有普遍意义,更不能起到全面禁止的作用。对于格式合同的提供者来说其违法的成本是微不足道的 ,当- 17 -然也就肆无忌惮了。在这种情况下,民事法律规则显得十分苍白无力。四、完善我国格式合同制度的思考鉴于前述民事规则对格式合同规范的被动局面,参照国外有关做法,我国应加强以下几方面的工作。1、
35、加强对格式合同的行政干预。这主要是通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、核准和监督。其具体方法有事前审查和事后监督两种。前者如德国和日本,对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查,经过批准后方可使用。德国的特定行 业包括保险、建筑、储蓄、银行等行业。日本则包括保险、电器、煤气、运 输、旅行、饭店、旅馆等行业。后者如法国和英国,以法国为例 ,由一个“禁止条款委员会” 专门负责调查 格式合同中的不公正条款,发布禁令,禁止使用其认定的不公正合同。我国合同法规定了县级 以上各级人民政府工商行政管理部门为主要的合同管理部门,负责对合同的监督。这说明我国行政机关是有权干预不公正格
36、式合同的。可惜法律没有具体规定。本文认为,总结国外经验,我国可以采取事先 审查与事后监督相结合的行政管理制度。即选择部分与人民生活密切相关的行 业,实行格式合同事先审查制度。对于其他行业 ,可以实行事后监督,随时发现,随时发布禁令。2.加强社会监督力量。我国的消费者协会是社会自治组织,其宗旨是对商品和服务进行社会监督。消费者权 益保护法列明其职能就包括:“就有关消 费 者合法权益的问题,向有关行政部 门反映、查询、- 18 -提出建议”;“ 就损害消 费者合法权益的行 为,支持受损害的消费者提起诉讼”。如前所述 ,不公正的格式合同与不公正的非格式合同相比具有更大的社会危害性,是对社会公共利益的
37、公然挑衅。消费者协会在行使上述职能时应该重视不公正格式合同大量存在的现象,切实履行监督职责。同时,对于消费者就不公正格式合同的起诉,更应该提供法律上、经济上、道义上的帮助,甚至可以接受消费者委托,以委托代理人身份参加诉讼。总之,消费者协会是在消费者与经营者实际力量极不平衡的状况下的一种重要的抗衡机制,应充分发挥消费者协会在遏制不公正合同中的作用。 3.尽快制定关于格式合同的特别立法。我国目前有关格式合同的立法如前所述只是散见于一些部门法,还未系统化。这些条款的规定还是比较原则的一般性规定,仍有许多不确定性,不利于实践中的把握和实施。 笔者认为,在我国合同法通过后,制定一部格式合同条例成为摆在我
38、们面前的一个紧要课题。可以考虑 以民法通则的有关诚实信用、公序良俗、公平原则等为基本原则,以合同法中格式合同的订立原则、无效原则、解释原则为基本框架,同时,采用列举的方式,列出主要的不公平格式合同的具体表现,以便于法院在实际中的操作。还要明确工商行政管理机关的职责和消费者协会的职能。在法律责任部分,不但规定民事责任,也要规定行政责任,加大对不公平格式合同的打击力度。- 19 -参考文献1、傅静坤：二十世纪契约法2、孔祥俊：合同法教程3、尹田：法国现代合同法4、崔建远 ：合同法5、安心：论对不公正标准契约条款的行政干预6、罗伯特.考特,托马斯.尤伦：法和经济学7、王泽鉴：民法概要8、王泽鉴：民法学说与判例研究9、徐士英：标准合同条款的三维规制治思路
