案例分析 折扣单位受贿.doc

1、案例分析（二）教材折扣单位受贿姜晓梦 20090712310016单位受贿罪，是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。对于本案是否构成单位受贿罪，我认为控辩双方对于事实的认定基本一致，双方的争辩焦点主要是关于 724546.33 元教材回扣（折扣）款的性质认定问题，即该款项是否属于在经济往来中收受各种名义的回扣，手续费的行为，以及暗中提及的“小金库”的性质是否属于帐外暗中。最终法院判决该款项性质属于收受回扣的行为，因而判定被告谢协驹构成单位受贿罪。我认为法院认定的结果是不正确的，

2、原因如下：被告单位收取教材折扣款具有合法性依据即关于高等学校出版社发行工作的通知 。通知中明确表明各院校教材可以从订购的教材图书中提取 9%-12%作为业务费由教务部门单独设立账户进行使用管理。被告单位完全是按照该通知进行提取和使用业务费。尽管2006 年 6 月 30 日教育部废止了该 通知 ，但被告单位收取折扣款的行为发生于 2006 年 6 月 30 日之前，根据法不溯及既往原则，不应认定之前教务部门单独设立账户违反该规定。对于法院判决所采用的财监字（1995 ） 29 号文件以证实小金库是违法的，我认为29 号文件与通知 应该构成法规间的冲突，而 通知较29 号文件应属于特别法。依照

3、立法法 第 85 条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。 座谈会纪要进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会

4、裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。因此可以判断被告单位行为发生时以上两个法规的效力谁高一些无法判断，因此不能认定被告单位小金库是违法的。因此对于法院对于通知不予采纳的判决，我认为是不正确的。因为无法判定该小金库是违法的，且该账户管理也较为规范，因此不应认定涉案款项在帐外。根据案件事实可以确定被告单位收取的折扣款是以合同形式明示，且双方均有记账，因此我认为也不存在暗中收受各种名义的回手续费的行为。对于 724546.33 元教材款是否是回扣，我认为不是。首先被告单位是按照通知执行，其效力以上已经论述。回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。根据常识可以判断学校教材买卖过程中很多情况下成交价格不是以书面标价进行而是以折后价格，集体购书打折的行为不应该定义为回扣，而应以折扣优惠的性质定义比较准确。且双方以合同的方式加以明确，因而不宜认定该款项为回扣而应以折扣定性。综上，我认为法院对于判决被告单位受贿罪成立时缺乏根据的。