1、万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 1 网址：万国微博地址:http:/ 年理论法学论述题郭晓飞一 社会主义法治理念往年真题：（1）2011 年卷四第一题：材料：2011 年元月，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会见全国十大杰出青年法学家时指出：“法学是治国理政的大学问，是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，坚持中国特色社会主义司法制度，为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。 ”周永康要求， “密切关注我国法治建
2、设中的重大现实问题，提出更多理论上的真知灼见，积极参与国家立法，主动服务执法司法实践，大力弘扬社会主义法治精神，努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。 ”根据以上材料，可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求？请结合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。参考答案 1.根据材料，周永康同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。2.社会主义法治理念具有鲜明的政
3、治性和彻底的人民性。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权。繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。3.社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者。（2）2010 年第一个论述：材料 据新华社 2009
4、年 12 月 18 日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在 18 日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。注三项重点工作万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 2 网址：万国微博地址:http:
5、/ 深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。 深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。 深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。问题请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解
6、。答题要求1.观点正确，表述完整、准确；2.无观点和论述，照搬材料原文不得分；3.不少于 400 字。参考答案（要点）：11997 年，党的十五大报告确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础，法制完备是法治国家的重要标志，树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求，权力制约是依法治国的关键环节。2在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策，是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节。3在政法工作领域深入推进社会矛盾化解，是真正实现人民
7、当家作主，巩固依法治国政治基础的关键环节。深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求，推进法治国家建设的创新实践。深入推进公正廉洁执法，是树立宪法和法律权威，保证国家各项工作依法规范、各项权力依法约束的必然遵循。答题技巧：知识点重要的套话抄题目当中的套话重要的套话：（一）社会主义法治理念本质属性（1）坚持党的领导、人民当家作、依法治国三者的有机统一，是社会主义法治理念的本质属性，是社会主义法治理念的核心与灵魂。（2）坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一的必然要求。（3）内在关系：三者不可分割，党的事业本质上就是人民的事业。中国共产党
8、是中国特色社会主义领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益；党领导人民制定宪法和法律，领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。党作为执政党必须尊重宪法和法律的权威，人民利益是宪法和法律的最高价值。（二）社会主义法治理念的地位：马克思主义法治思想中国化的最新成果；中国特色万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 3 网址：万国微博地址:http:/ 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 4 网址：万国微博地址:ht
9、tp:/ 依法治国要求做到的内容：（1）.充分发挥依法治国在推进社会主义事业中的重大作用，利用法律手段，保障我国经济的全面协调可持续发展，推动社会建设事业的进一步完善，不断创新社会管理，构建人民调解、行政调解、司法调解三位一体的大调解格局。（2）.实现法律和其他社会治理手段和方式的有机结合。不认同法律万能，重视政策、民俗等非正式渊源。2 服务大局的核心内容：服务大局的核心内容是：社会主义法治的各项事业都必须紧紧围绕党和国家的中心任务和大政方针而开展，社会主义法治的各项工作都必须服从和服务于党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求，社会主义法治的各种具体实践活动都必须充分考虑和高度重视对社会发展
10、和社会运行全局的影响。3 服务大局的要求：（1）坚持在法治实践中全面贯彻党和国家的大政方针（2）高度重视法治实践活动的社会效果（3）注重和强调个地方、各部门以及各机构的协调和配合二 法的价值冲突 往年真题：2008 年第七题：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1“或“问题 2“。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊“被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后
11、又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊“，“裸聊“对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“裸聊“案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某） ；第二种意
12、见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊“不构成犯罪。 问题 1：以上述两个网上“裸聊“案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊“案的处理结果 答题要求： 1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 3不少于 500 字，不必重复案情。 刑法参考条文： 第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 第三百六十三条（第一款） 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金
13、；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百六十四条（第一款） 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 5 网址：万国微博地址:http:/ 第三百零一条（第一款） 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识
14、的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。问题 2 答题要点：（1）案情分析：案件的争点是什么，从规则上去分析。（2）原则：罪刑法定原则，形式侧面包括禁止类推、排斥习惯法要用成文法、排斥绝对不定期刑、禁止重法溯及既往。实质侧面包括排斥模糊规范，处罚要有合理性，禁止处罚不当罚的行为。（3）升华：形式侧面旨在限制司法权，实质侧面旨在限制立法权。罪刑法定原则的核心在于限制国家刑罚权，使得刑法具有谦抑性，原因在于刑罚的严厉性。问题 1 答题要点：（1）法的价值：法律最本质的价值是自由，自由是法的最高价值，对于私人权利而言“法无明文禁止即自由” ，对于公权力而言，
15、 “法无明文授权即禁止” ，法治的核心要义在于限制国家公权力对于公民自由的侵犯。（2）价值冲突：秩序也是法的基本价值之一，是其他价值的基础。应该用比例原则来处理本题目中自由和秩序的冲突，那就是“最小损害”和“最少限制” 。（ 3） 自 由 的 本 质 在 于 “群 己 权 界 ”， 也 就 是 只 要 不 伤 害 他 人 ， 个 人 自 由的 行 使 不 影 响 他 人 权 利 的 行 使 ， 法 律 就 没 有 干 预 的 必 要 。 本 案 中 的 行 为 ， 涉 嫌 违 反 了 公 序 良俗 和 社 会 的 风 化 秩 序 ， 没 有 直 接 的 受 害 人 ， 在 没 有 明 文 规
16、定 的 情 况 下 ， 刑 法 的 介 入 要 慎 之 又慎 。预 测 考 题 ：2006 年 11 月 29 日 ， 深 圳 警 方 为 严 厉 打 击 黄 业 ， 将 一 百 名 涉 嫌 卖 淫 、 嫖 娼 的 违 法 犯 罪 人员 在 深 圳 “三 沙 ”游 街 示 众 。 示 众 疑 犯 全 部 身 着 黄 衣 ， 面 戴 口 罩 ， 面 部 几 乎 被 全 遮 住 仅 剩 双眼 。 游 街 示 众 后 ， 福 田 公 安 分 局 副 局 长 井 亦 军 宣 布 处 罚 决 定 ， 并 分 别 读 出 各 人 姓 名 、 出 生 日期 和 籍 贯 。 现 场 有 上 千 人 围 观 。
17、 事 件 发 生 后 ， 立 即 引 起 媒 体 的 聚 焦 和 社 会 公 众 的 广 泛 关 注 。 请运 用 行 政 法 和 法 理 学 的 相 关 知 识 对 此 事 件 发 表 看 法 。答 题 要 点 ： 不合法不合理。理由：（1）行政合法性原则。法律优越，禁止行政机关违反现行法，侵犯人格尊严。法律保留，根据我国现行法， 。 中华人民共和国治安管理处罚法第五条第二、三款明确规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。 ”由此可见，并未有哪一条规定公安机关可以对于违反治安管理处罚法的人员进行公开示众的处罚，
18、显然这是没有法律依据的，并未遵循依法行政的原则。依法行政的原则要求行政机关在做出行政行为时，要有明确的法律依据，并出示其法律依据。对于公权力而言，法无授权即禁止。对于私权利而言，法无明文禁止即自由（2）行政合理性原则。行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求。要求行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并且能够符合科学公理和社会公德。（3）法理升华：价值位阶原则，不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 6 网址：万国微博
19、地址:http:/ （也可以用比例原则：为保护一种价值而不得不损害另一种价值的时候，应当使被损害的价值减低到最小限度。目的和手段要成比例。 ）三 司法的能动和被动往年真题：2008 年四川版卷四 25 分论述题;材料：原告甲公司起诉被告乙公司返还货款 100 万元，并承担违约金 10 万元，赔偿利润损失 8 万元。乙公司答辩称：拖欠 100 万元货款是事实，但甲公司客观上并没有受到任何实际的损失，10 万元违约金过高，利润损失更不属于赔偿范围，所以不同意支付违约金和赔偿利润损失。 法官李某在审理该案时发现，双方的合同签订于 5 年之前，乙公司的货款支付义务发生于 3 年之前，而没有任何证据证明
20、甲公司在此 3 年中向乙公司主张过债权或者乙公司表示过愿意偿还货款，事实上已经超过诉讼时效。但是，被告乙公司只是提出违约金和利润损失过高的答辩意见，而未提出已超过诉讼时效的抗辩。 关于此案，第一种观点认为法官李某应当提醒或告知被告提出诉讼时效的抗辩，第二种观点认为法官李某不应当提醒或告知被告提出诉讼时效的抗辩。 问题 1： 如赞同第一种观点，请根据上述案情和相关法律的规定进行论述。 问题 2： 如赞同第二种观点，请根据上述案情和相关法律的规定进行论述。民法通则参考条文： 第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十八条规定：超过诉讼时效期
21、间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。答 题 要 点 ： （ 1） 案 情 分 析 ： 规 则 ： 1992 年 民 诉 意 见 153 条 规 定 ： “当 事 人 超 过 诉 讼 时效 期 间 起 诉 的 ， 人 民 法 院 应 予 受 理 。 受 理 后 查 明 无 中 止 、 中 断 、 延 长 事 由 的 ， 判 决 驳 回 其 诉 讼请求。 ”2008 年诉讼时效规定第三条：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。（2）原则：诉讼时效抗辩本质上是义务人的一项民事权利，是否行使，司法不应当过多干预，民法意思自治原则。民事诉讼的处
22、分原则。（3）升华：法院的消极、被动、中立。法院如果在诉讼时效的问题上行使释明权，裁判结果将会和不主张诉讼时效抗辩的情形发生根本性变化，帮助义务人逃债，和诚实信用原则相悖，不利于建构社会诚信体系。 （也可以从职权主义和当事人主义审判方式的转变来谈。考点预测：掌握一些关于能动司法的内容。传统的法学理论突出强调司法的被动性,认为从司法权运作方式看, 主要采取不告不理、万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 7 网址：万国微博地址:http:/ ,并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。同时,随着社会的发展,近现代以来司法能动主义的观念在西方
23、日渐受到重视 ,主张法官在司法过程中应当根据社会的需要,采取灵活的方法, 秉承一定的法律价值 ,遵循一定的法律规则, 创造性地适用法律,理性地作出判断,从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。（1） 从西方背景来看，进入现代社会以来，行政机关除执行法律、行使管理权外获得了大量类似于司法性质的裁判权,而司法机关除裁判权外也获得了其他一些参与公共治理方面的权力,如直接参与和影响公共政策的形成。当前我国正处于社会转型时期,各种利益诉求相互交织,各类矛盾纠纷大量涌现, 各样新问题层出不穷,人民群众对司法工作提出了许多新要求新期待,要满足人民群众日益增长的需求, 人民法院和法官必须发挥主
24、观能动作用, 更加积极能动的开展审判工作。（2） 坚持能动司法,是司法权的本质属性以及司法的运作规律所决定的。司法的过程并不是简单的对照法条, 得出结论的 “投币机”般的操作规程,而是在调处纠纷中融入了法官智慧的复杂的创造过程。（3） 怎么做到司法能动：要尽可能地使审判工作同国家的工作大局紧密结合起来,支持和服务党和国家的工作大局要尽可能延伸和扩大办案的良好社会效果。法律效果与社会效果具有内在的一致性,法律效果和社会效果的统一, 体现了形式正义与实质正义的统一,司法形式与司法目的的统一。既要反对只讲法律效果不讲社会效果, 机械办案、孤立办案,也要反对只讲社会效果而不讲法律效果的倾向。要充分发挥
25、司法的能动性,力求取得最好的社会效果要扩大裁判的可接受性, 使纠纷得到实质性解决。可接受性是指人民法院除了依法办事以外,其司法行为及裁判尚需尽可能为当事人和公众所接受。要严格坚持依法司法,在法律范围内实现能动司法。（4） 能动司法的基本要求就是人民法院发挥主观能动性，积极参与从源头上防治矛盾纠纷，改变单打独斗的局面，配合党委政府大局工作，综合治理，实现案结事了。而“大调解”工作体系正是发挥司法能动性，主动与大局工作对接的重要接口。简言之，就是在能动司法理念的指导下，最大限度地用好、用活、用足调解手段。四 法的渊源和多元化纠纷解决方式往年真题：1 某民法典第一条规定：“民事活动，有法律规定的，依
26、照法律；没有法律规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。 ”从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。答题要点：（1）概念：正式法的渊源是具有明文规定的法律效力，并且直接作为法律人法律决定大前提的规范来源的那些资料。非正式渊源是不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够成为法律决定大前提准则来源地那些资料。 （2）紧扣题目，述说正式法的渊源优先原因是法律推理本质上要受到现行法的约束，保证可预测性和稳定性。 （3）非正式渊源的适用条件：法律出现漏洞、正式渊源相互冲突，模糊，或者适用正式渊源会出现极端不正义的情况。总之，安定性优先，也要考虑个案正义。 （4）刑法中不适用这条原万国教育 联
27、系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 8 网址：万国微博地址:http:/ 2007 年论述题：素材一：中国古籍幼学琼林载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”增广贤文也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。素材二：1997 年 3 月 11 日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996 年全国各级人民法院共审结各类案件 520 多万件，比上年上升约 16。2007 年 3 月 13 日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院
28、工作报告时指出，2006 年各级人民法院共办结各类案件 810 多万件。根据所提供的素材，请就从古代的“无讼” 、 “厌讼” 、 “耻讼”观念到升当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。答题要点：（1）从“无讼” 、 “厌讼”到当代的诉讼案件数量不断上升的变化最根本的原因是经济结构的变化，传统社会的自己自足的小农经济到现代商品经济的变化时根本原因，从传统“义务本位”到法治社会“权利本位”的转变是诉讼率上升的观念上的原因。（2）中国古代“和为贵” 、 “息讼止争”，重视调解，可以为建构今天的多元化纠纷解决制度提供借鉴。缓解司法资源紧张和诉讼率提升的矛盾。（3）多元化纠纷解决的优
29、势：诉讼成本高，调解有效率价值；诉讼加剧社会关系的对抗，而调解恢复关系；诉讼贬损传统习惯、道德诚信等非正式渊源，而调解重视这些资源；调解重视自治协商，促进纠纷中当事人的参与程度，而诉讼相反。ADR 的重要理念是社会合作与自治。大家可以把这个题目和 2004 年 25 分论述题对照：甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，
30、引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。 ”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。预测考点 1：关于刑事和解制度中的理论新刑诉法第 277 条规定了
31、适用当事人和解的案件范围和条件,即下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 9 网址：万国微博地址:http:/ 278 条规定,双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。因此,达成
32、和解协议后需要制作协议书,这是和解的形式要件。关于和解的法律后果,根据第 279条规定,对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。评价：（1）加害方和被害方利益的契合：传统刑事司法模式使司法机关成功的追究加害人的形事责任，实现国家的刑罚权，却造成被告人终生的“犯罪前科” ，使其学业、职业前途受永久的消极影响。因此对受害人的民事赔偿请求百般推脱，并结为世仇。刑事和解使得出现了双赢的可能，加害人为了避免定罪科刑的命运而积极赔礼道歉，筹措赔偿的资金。（2）司法机关的受益：诉
33、讼效率的提高。全世界司法领域都面临公正和效率的冲突，强调司法资源的合理配置和诉讼程序的繁简分立。轻微刑事案件不可能占据太多司法资源。刑事和解缩短了办案时间。一些轻微刑事案件取证困难，无论是辩诉交易还是刑事和解，都是对此问题的一种解决途径。（3）社会和谐的达成：被告人被定罪后，法院很难在附带民事判决中要求较高数额的赔偿，而且极难执行，被害人一方往往会通过申诉和上访来施压，而实践证明，刑事和解可以应对这样的困境。（4）重视被害人一方的权利：传统的刑事司法模式无论是强调国家刑罚权的实现，还是侧重保障被告人权利，都有意无意伤害了刑事被害人。强调社会危害性，犯罪的私人侵权性得不到人们的重视。在各种刑事政
34、策中，被害人的因素没有一席之地，最多是控方证人和附带民事诉讼的原告，难以对侦查和量刑提出有效的意见，被害人成为刑事司法制度的弃儿。刑事和解一改传统刑事司法国家与被告人进行对抗的模式，以被害人和被告人关系为中心，刑事和解协议达成的过程实质是被害人主导下的协商过程，使被害人真正获得了程序主导者地位，还为被害人精神创伤的治疗和重新回归社会提供了可能性。（5）把民事诉讼的当事人处分原则引到刑事诉讼当中来，打破了两种诉讼的传统界限，提出了轻微犯罪行为的“民事侵权化”这一挑战性命题。而传统刑事法理论的缺陷在于无视犯罪和侵权行为经常发生交叉这一事实。（6）可能的弊端：对平等的损害，因为被告人家庭经济条件的不
35、同而造成“同罪不同罚” ；弱化了国家的追诉功能，削弱了刑罚预防犯罪的功能；对于一些轻微的无受害人犯罪没办法适用刑事和解制度；不强调社区作用，不强调心灵沟通，一味纠缠在经济赔偿，是用功利主义代替了以前的教条主义，没有做到刑事和解对传统对抗性司法的补益。预测考点 2：关于案例指导制度。为了落实案例指导制度，总结审判经验，统一法律适用，2011 年 12 月 20 日，最高人民法院发布了第一批指导性案例。2012 年 4 月 14 日最高人民法院发布第二批指导性案例。这是最高人民法院贯彻中央深化司法体制和工作机制改革的重要举措，也是人民法院加强万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区
36、北三环西路双榆树东里 29 号楼 10 网址：万国微博地址:http:/ 、 “决事比”就是比照援引案例处理案件。大陆法系和英美法系相互融合，大陆法系的法官也越来越重视判例的作用。（2）中国的案例指导制度所公布的案例，不是法的正式渊源，而是非正式渊源。不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力，能构成法律人的法律决定大前提。这一点不同于英文法系的判例法，但是对于最高法院的案例指导，法官在法律适用的过程中“应当参照” ， 应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由；否则,既不参照指导性案例又不说明理由,导致裁判与指导性案例大相径庭,显失司法公正的,就可能是一个不公正的判决,当事人有权
37、利提出上诉、申诉。法官可以作为裁判说理来引用。（3）案例指导的作用：弥补制定法的不足，将一般的制定法规范具体化，为将来的法官运用制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导，消除了语言的模糊性和歧义，减轻了法官的工作负担。节约了司法资源，提高了司法的效率。实现了同案同判，法制统一，增强了司法的公信力。限制了法官的自由裁量权，有利于遏制司法腐败。为制定法律提供参考，同时也有利于法律的研究和教学。五 法与道德关系 法 道德发生学 都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化形式归属 都属社会规范内容 都蕴含和体现一定的社会价值 功能 都是社会调控手段共同点发展水平 都是社会文明进步的标尺，且在发展水
38、平上互为标志和说明联系 （1）本质上， “恶法非法”与“恶法亦法” ；（2）内容上，从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现；（3）功能上，法在社会调控中从次要地位到首要地位生成方式 人为形成的 自然演进生成行为标准 有特定表现形式，具体明确，可操作性强无特定、具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧义存在形态 一元的，法的评价具有共通性、一致性和可预期性多元的，道德评价是个体化的、主观的调整方式 外在行为 内在动机 运作机制 程序性，以权利、义务为实质内容与程序无关，重心在于义务或责任，强制方式 国家强制、外在强制 内在强制，主要凭靠内在良知认同或责难 不同点解决方式 具有可诉性 不具有可诉
39、性万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 11 网址：万国微博地址:http:/ 37 万，反而把房子转卖给自己女儿以逃避执行，法官判决时说：“中华民族自古以来就有“百善孝为先”的优良传统，儒家经典孝经甚至把“孝”誉为“天之经、地之义、人之行、德之本” 。由此可见， “孝”是一种普遍认同的传统道德规范。这种美德，在当前社会也应提倡，为人子女，不仅应赡养，更应善待父母，不因私利而妄言、而反目。结合本案，原告已经是八十高龄的老人，被告作为原告的女儿，理当孝顺原告，但其从原告处购买房产后，非但不给付原告房款，而且在法院判决后逃避债务，其行为不仅违反了
40、法律的规定，也违背了社会道德，与和谐社会的宗旨背道而驰” 。关于在判决书中引用孝经，不同人有不同的评价，请运用法与道德关系或者法的渊源的角度回答。反对一方的评价：（1）这首先是一个合同撤销权纠纷，按照合同法的基本理念，这是一个平等主体之间的纠纷，法律上是不管买卖双方是母子，还是仇人，即使是仇人之间，双方签署的合同就是法律，法谚说，合同应当信守。无论母子、仇人之间订立的合同，法官自当一视同仁。（2）有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理，这个案件有相关的明确法律规则，不需要引用道德，因为规则是明确的，可以保证法的可预测性。（3）法律与道德有区别：生成方式上的建构性与非建构性；行为标准上的确定性
41、与模糊性；存在形态上的一元与多元；调整方式的内在于外在；运作机制上的程序性与非程序性；强制方式上的外在于内在；解决方式上的可诉性与不可诉性。道德要入律，必须要有法律明确规定的才行。如在最高院 2001 年精神损害的司法解释中提到， “违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益” ，人民法院应当受理。诸如此类的案件，法院方可以判断被告人是否违反了社会公共道德，从而导致承担法律责任。在合同撤销权的法律中，并没有类似规定，而且合同约定清楚，也无需援用这种合同法总则的诚实信用原则。法官引用孝经，显然多此一举。道德即使是多元的也是不断变迁的，在清朝，朝廷以孝治天下，为国效力时还要移孝为忠，父
42、母死了，做官的，还要停止职务，回家守制。三年不改父之道谓之孝。自由恋爱违背父母之命，这些孝道观念是否可以作为法律适用的标准呢？支持一方的评价：（1） 孝经中的孝道观念可以作为我国法的非正式渊源，它虽不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力，能构成法律人的法律决定大前提。如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、权威法学家著作等。当然，不可否认，本案的法律关系并不复杂，适用相关的规则就能够得出明确的结论，但是法官对孝经的引用，属于对正式渊源之外的社会规范的援引，在本案中并不是判决的依据，而是参考因素，增强了判决的合法性和正当性，非正式渊源当然可以用来加强法律论证。（2）法与道德在内容上相互渗透，一般来说，近代以前的法在内容上与道德重合度极高，有时候浑然一体，所以才有了礼法结合，春秋决狱的传统，近现代倾向于认为法律是最低限度的道德，法律标准与道德标准相对分离。但是分歧在于，这个限度在什么地方，万国教育 联系电话：400-650-2089地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 12 网址：万国微博地址:http:/
