1、1市场经济下电影植入式广告的多维治理四川教育学院 尤甜 1 【关键词】电影植入式广告 价值 市场经济 治理 【摘要】电影植入式广告完全满足广告的有偿性、通过媒介载体、目的性、营销性等的特征， 应当属于广告法的调整范围。因为市场经济发展的需要，电影植入式广告有助于形成良性循环的电影产业。对当前电影植入式广告发展和监管面临的法律困境，应当从多维的治理途径和多元的治理主体讨论电影植入式广告的法律设立、审查标准、监管和法律责任等问题，将电影植入式广告作为一种独立的广告形式加以治理。一、问题的提出今年的暑期电影档让孩子和家长过足了 3D 动画的眼隐。特别是 70 后出生的家长们，在影院里与儿时的好友蓝精
2、灵再次相遇，心中满是童年的回忆与温馨。而与功夫熊猫、哈利波特和变形金刚的再次相聚，不禁让人感叹光阴似箭。这些可爱的动画形象一直没变，而电影作品的本身却发生了巨大的改变。科技的进步使电影的制作更加吸引观众的眼球，经济的发展使电影的每个镜头都考虑了商业的需要。特别是变形金刚 3中，中国品牌的跨国植入，引起了国内观众对电影植入式广告的热议和集体围观。1、电影植入式广告的法律定位植入式广告是指厂商将商品或其它具有代表性的符号、品牌、服务等有意且不醒目地加入任何形式的传播媒体中, 以达到宣传效果, 同时传播媒体可因此获得相当的对价。 1我国许多学者专家习惯称之为隐性广告，或软广告。毋庸置疑，从电影植入式
3、广告的特征来看，它是以电影、媒体作为载体，通过将广告商品的品牌、有代表性的视觉符号、服务等与电影情节、场景、人物对白等内容巧妙融合的方式达到宣传商品品牌的效果，满足广告的本质要求。另外，从电影植入式广告的收益也能够获知电影植入式广告是商业广告的营销模式之一。之所以称其为隐性广告或软广告，是因为这种广告营销模式与普通的广告不同，它在呈现时没有醒目的标记，观众无法准确识别。 中华人民共和国广告法 （下文简称广告法 ）在总则第二条清楚的界定了法律上广告的定义：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。 ”电影
4、植入式广告完全满足该广告的有偿性、通过媒介载体、目的性、营销性等的特征，是广告无疑，应当属于广告法的调整范围。但是植入式广告的植入特性，使其缺乏了可识别、可区分的特征。广告法第十三条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”从这一点上来讲，电影植入式广告似乎与广告法的规定相违背。但必须厘清的的重要问题是“可识别性”并不是广告成立的要件，并不能因为电影植入式广告不具有“可识别性”而将其排除在广告之外。2、当前电影植入式广告发展面临的法律困境正是因为电影植
5、入式广告与广告法所规定的“可识别性”这一广告准则相悖，所1尤甜（1975 年）女，江苏扬州籍，副教授，硕士研究生，研究方向：教育学、法学。2以许多专家质疑它的合法性，同时，由于电影植入式广告与电影剧情的融合，无法分开，所以成为了使受众被迫接受的广告形式，因而侵犯了消费者的权利，因此“打击”、“禁止”等的呼声不断。例如，有学者认为 “在艺术创作中植入广告，首先违反了广告法关于可识别性的规定，是一种采取欺骗手段、损害消费者利益的行为。 ”2特别是有些国内电影因单纯追求资金效益而忽视电影植入式广告与情节、情感需求等的联系，使植入式广告不断遭到观众的抱怨和专家的质疑，一次又一次地把植入式广告推上了审判
6、台。电影植入式广告的发展在对与错、合法与违法的灰色边缘地带徘徊。电影植入式广告在法律上的尴尬地位并不意味着这种广告形式的存在不合理，恰恰相反，这样新颖的广告营销模式因为市场经济发展的需要有着其独特的存在价值。二、市场经济下电影植入式广告的价值分析1、电影植入广告改变了电影资本的回收模式国家广电总局电影局副局长张宏森曾表示， “贴片和植入广告已经成为电影产业链条的重要环节之一，完全靠票房赢利的模式不符合电影工业化制作的客观要求。但是，对于制片方和导演，必须充分尊重观众的审美需求，特别是认识到广告的附属性，要尽可能将其化解在艺术元素中。 ”3国家经济的快速增长为国内电影产业的发展创造了有利的经济环
7、境，电影业的产业化与市场化的推进速度加快，在向市场经济转轨的过程中电影的发展必然会走上商业化的发展道路，而植入式广告所带来的资金投入正好解决了电影产业商业化运作的资金短缺问题。有报道称天下无贼纯植入式广告收入达4000万元人民币，而在唐山大地震中，植入广告额达到了近1亿元，植入广告为电影业的发展带来了巨大的经济效益，为电影业的高速发展提供了有利的资金环境。这样的广告收入使电影资本的回收模式从单纯地依靠票房收入转而变为广告商与消费者共同买单，植入式广告使消费者将要承担的电影欣赏成本降低了。在电影业已经成为我国文化产业的支柱和核心的今天，足够的资金投入是优秀电影作品的重要保障。2、成功的植入式广告
8、构建了深层次的电影文化 电影作品对精神文化的需求与对艺术的追求是一致的，优秀的电影作品不仅能为消费者提供精神上的饕餮大餐，更能带来艺术欣赏的盛宴。清华大学新闻与传播学院副院长尹鸿认为“植入式广告是世界媒体和广告业发展的一个趋势，其之所以出现，除了创新广告形式以外，本身也是为了缓解硬广告对观众收视的干扰，在保障观众继续看节目的同时，完成企业的品牌和产品宣传，可谓一举多得。 ”我们所处的是一个广告无孔不入的时代，通常意义上的硬广告不仅占据了媒体的版面、频道或者页面，也在不经意的瞬间跳出或弹出，在时空上断然打扰着消费者娱乐的顺畅。而成功的电影植入式广告却与电影浑然一体，观众虽然被迫接受，但因为植入得
9、巧妙和恰如其分，观众并没有被打扰的感觉，相反，会报之一笑或者会对植入广告的商品留下美好的印象。例如在冯小刚的贺岁电影非诚勿扰中，观众在享受冯式电影的同时，也被西溪湿地的美丽景色深深吸引，虽然西溪湿地是典型的植入式广告，但对于电影情节来说，美丽的品牌景色带给观众的愉悦感远胜于小制作中的假布景，电影文化中的生活内涵因为这个美景而获得观众的共鸣。电影植入式广告和电影共同担负起了品牌与消费者沟通的功能。正是有了电影植入式广告的资金投入使电影制作人能够从电影的拍摄需求出发寻求完美的外景、优秀的演员和高科技的制作手段，也正是有了优质的拍摄条件才能够将电影文化的表达更加引人入胜，从而形成更加良性循环的电影产
10、业。因此，对电影植入式广告不能单纯打击，也不能放任自由。电影植入式广告的法律地位，要求其必须纳入到广告的监管轨道上来，电影植入式广告的规范化治理是逐渐消除其负外部性，增加其正外部性的最好途径。3三、监管困境下的多维治理之路电影植入式广告的治理面临的最大困境就是其与传统意义上的广告相比，具有隐性的特点。首先是时空上的隐蔽性。传统的广告通常是“置入”电影等媒体当中，消费者可以选择不看、不理的态度，但电影植入式广告紧密地将产品信息或产品品牌与电影场景、情节相结合，消费者在观看电影时或无可选择、或未知选择。其次，在法律的规制方面，电影植入式广告也具有隐性的特点。传统的广告在时空上需要占据特定的时段，所
11、以在广告的法律规制中可以规定广告插播的方式、时长、数量、内容等。但电影植入式广告并不单独占据时空，并且不可能独立成为一个时空单位，因此不可能像对传统广告那样进行规制。再次，电影植入式广告由于“植入”于电影之中，与电影无法分开，所以没有明显的区分标记，这一点显然与当前法律对广告的规定相违背。例如,在电影手机中，所有的故事情节都围绕手机展开，如果要求在电影中不出现手机或许需要电影艺术的另类创新，否则手机就是必不可少的道具。于是，手机和中国移动的植入式广告充斥着整部影片，甚至让人怀疑这就是一部将电影故事植入手机广告的新媒体营销方式。按照传统广告的的监管方式来规制这部电影十分不现实。事实上，综观当前我
12、国的广告法律法规，对广告进行规制的法律空白处较多，例如，法律没有对隐性广告做明确的规定，对于网络广告及其它新媒体广告的法律也付之阙如。不可否认，如何治理电影植入式广告以促进其良性发展，已经成为支持电影产业和电影植入式广告产业发展无法回避的现实问题。1、治理途径的多维性（1）完善广告法律规范体系，将电影植入式广告纳入法律规制轨道1994年10月全国人大常委会通过的中华人民共和国广告法是当前我国广告管理和广告活动的基本法律依据，不仅是一切广告活动都应遵守的共同性规则，也是制定其他广告法规、规章、条例、细则等的立法依据。其他关于广告监管的法律文件包括1987年的广告管理条例 、1988年的广告管理条
13、例实施细则以及关于特殊商品广告的管理办法，例如对药品、医疗器械、农药、兽药、烟草、食品、化妆品广告、房地产以及开放式基金广告有广告审查的法律规定。但是以上法律法规均是针对传统意义上的广告，并没有针对电影植入式广告这类隐性广告的专门规定。2009 年实施的欧盟影音媒体服务法令( Audiovisual Media Serv ices Directive, AVMSD)对广告的界定是“任何节目内容中的以金钱或其他有价形式交换，从而展示产品、服务或者商标的行为。至于以免费提供道具、奖品等形式获取在节目中展示的行为，如果提供的价值显著，亦会被认作植入式广告。”4相比较而言，我国广告法对广告的界定也较为
14、清晰和完整，突出了广告的“营销、有偿”的特性，只是尚未明确指出电影植入式广告的等其他隐性广告也应当适用，也没有明确指出“任何节目内容中”有这一特点的“行为”均视为广告。因此，在法律的界定上需要进一步宽泛。而对于广告法要求的广告的“可识别性”并不能作为是否是商业广告要件，只能是使出于监管需要所提出的要求。而对于电影植入式广告这一特殊的广告形式，“可识别性”的要求应当成为例外的规定。由此，便可以将电影植入式广告等隐性广告纳入广告法律、法规的治理范围之内了。另外，如上文所述，我国目前规定由专门的国家行政管理机关负责对传统广告中的特殊商品进行前置强制审查，未经审查, 不得发布。但是由于对电影植入式广告
15、的误读，使其游离于前置强制审查制度之外。另外，为了保护儿童权益，美国、法国、加拿大等世界上许多国家均对儿童广告进行了严格的规定，对电影植入式广告中的儿童广告也设立严格的强制审查制度。而我国在厘清了电影植入式广告在法律上的地位后，也应当尽快增加对电影植入式广告中特殊商品广告和儿童广告规定的法律条文。4（2）增设消费者权利保护的程序性条款关于消费者实体权利的保护在我国广告法、消费者权利保护法等法律法规中已经较为全面，而对侵犯消费者权利而应承担的法律责任问题也不少。例如广告法三十七条对发布虚假广告行为的行政法律责任和刑事法律责任，三十八条规定了发布虚假广告的民事法律责任，第四十七条规定了广告中侵权行
16、为应承担的民事责任。但是，由于电影植入式广告的“植入”特点，使电影和广告无法完全区分，这就使这类广告对消费者有“强制性受视”的权利侵犯之嫌。从客观上来看，消费者在观看电影时的确被迫接受了广告的观看，但是从消费者主观来看，他是否对这种“被迫”有所感知，或者是否感受到权利被侵犯的不适，或者感受到强制性的电影植入式广告影响了电影的欣赏。也就是说对于电影植入式广告对消费者权利的侵犯问题是否可以考虑换一个角度来思考，从消费者主观的感受来考察权利的保护问题。在法律上不仅体现为宣誓性的法律条文，更重要的是通过程序性的规定建立健全消费者权利保护的救济制度。面对电影植入式广告，需要设计出使广大消费者能够主动制止
17、侵权违法广告、维护自身权利的合法且易行的制度。例如，美国的消费者组织建立了专门的社会监督机构，负责处理消费者对广告的投诉。其全国性广告业自律组织全美广告评议委员会负责监督、调查和解决消费者的投诉。（3）在反不正当竞争法中明确禁止电影植入式广告中的虚假广告禁止电影植入式广告中的虚假广告应当成为消费者权利保护的另一重要内容。虚假的植入式广告对消费者权利的侵犯严重损害了消费者的权利，应当严厉禁止。借鉴商业、广告业发达国家的经验，有必要首先明确电影植入式广告中的虚假广告的法律界定，并应当在现有的虚假广告的法律界定的基础上进行扩张性解释，规定无论是直接表述还是暗示信息，只要传达足以使消费者获得错误信息的
18、并且错误信息与广告商品有实质性关联的广告均应属于虚假广告。其次，在在反不正当竞争法中明确禁止电影植入式广告中的虚假广告，将电影植入式广告中的虚假广告作为重点监管的对象。最后，加大虚假广告的惩罚力度。按照我国当前反不正当竞争法的规定，对于经营者发布虚假广告法律责任有：责令停止违法行为、消除影响、处以一万元以上、二十万元以下的罚款。在广告法中也规定了发布虚假广告应承担的行政、刑事以及民事责任的方式。与世界上其他国家相比，我国对发布虚假广告的责任还不够严厉。针对电影植入式广告的法律责任规定应当更加严厉。2、治理主体的多元性（1）政府的适度监管政府对广告市场的监管是广告行业市场健康、有序和和谐发展的必
19、不可少的条件。但是，市场经济下国家对市场的干预需要遵循国家适度干预原则，国家干预需要在充分实现市场主体经济自由的前提下，国家监管的目的是为了稳定市场的秩序、促进广告业的良性发展，为广告业的发展建立完善的制度环境。因此，对于电影植入式广告的监管不能一味地采用禁止的方法，而应当尽快将其纳入到政府监管的视线之下，特别是对那些事关人民生命、健康、安全以及儿童健康成长的电影植入式广告应当严格审查。但由于电影植入式广告的隐性特点，需要在电影摄制、审查中进行合理、适度的干预，这也需要多个行政部门的联合监管、分工协作。例如，工商行政管理部门联合新闻管理机构、广播电视电影管理机构、税务等有关职能部门，在现行法律
20、法规授权范围内明确执法监管主体和职能分工，发布有关行政管理规章和命令，规定明确具体的管理和执法措施，使广告经营审批审查等制度规范在植入式广告的运营中得到有效落实。 5（2）行业协会的自律监督从我国现行广告监管制度来看，对广告违法活动监管的执法机关过于单一，单纯依靠工商行政管理机关去监管庞大的、动态变化的、媒体更新迅速的广告市场，在实际中是做不到的。电影植入式广告由于其特殊性更为监管带来了一定的难度。英国、美国、德国、5法国等商业广告发达的国家均设立了众多相关的行业协会对各类广告进行自律管理。从电影业行业协会到广告业行业协会，从零售商行业协会到制造业行业协会，从食品类行业协会到汽车、电子产品行业
21、协会，各行业协会均在自己的行业范围内制定规则进行自律和监督。行业协会对电影植入式广告的监管有其自身的优势，首先，由于行业协会对本行业的发展状况、成本收益水平十分了解，因此，在制定自律政策和监管过程中不会出现对事实情况的隐瞒。其次，行业协会的成员对本行业内部的相关专业十分熟悉，减少了外行指导内行过程中不必要的麻烦。当前电影植入式广告亟需设立的相关广告审查标准，需要行业协会自行制定与实施。再次，行业协会的自律有助于政策的制定和实施，减少了法律运行的成本。对电影植入式广告的监管尤其需要行业协会的自律监督，因为这需要电影行业的专家与广告行业的专家共同协作，也需要电影业行业协会与广告业行业协会以及广告所涉及商品的行业组织的共同监督。电影植入式广告需要作为一种独立的广告形式加以治理，建立健全电影植入式广告的监督管理机制和惩戒机制是使电影产业健康发展的重要环节，也有助于保护电影制作方、广告主、特别是保护消费者的利益。【参考文献】1 李剑. 植入式广告的法律规制研究J.法学家,2011(3)：622 乔新生. 打击植入式广告应多管齐下J.青年记者.2010（4 下）：943新华网. http:/ 孟霁雨. 植入式广告法律监管海外经验之管窥与启示J .黑龙江政法管理干部学院学报, 2009(4)：81 5 马天柱. 我国植入式广告法律治理研究.天津商业大学学报. 2011 年 3 月：72
