1、132.普通法法系何以会在民法法系之外形成和发展起来，内中有哪些值得分析和言说的因素，这些因素与普通法法系相对于民法法系而言的特点之间有何关联，对这样一些因素如何评价？若能将其与民法法系形成发展中值得关注的因素比较对照进行分析更好。1、普通法法系形成和发展中值得分析和言说的因素。A2、普通法法系相对于民法法系而言有哪些特点。B3、A 与 B 有何关联。4、对 A 的评价。（5、民法法系形成发展中值得关注的因素有哪些。C6、将 A 与 C 比较、对照、进行分析。 ）【】1、普通法法系形成和发展中值得分析和言说的因素。A英美法系的形成和特点（一）什么是英美法系英美法系是指以英国普通法为主要基础建立
2、起来的世界性法律体系，其中英国和美国的法律制度最具代表性。英美法系又称普通法系、英吉利法系、海洋法系。英美法系以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的普通法、衡平法和制定法这三种法律形式中，普通法最早发展，而且有着长期的重大影响。英美法系的形成主要是指英国法律制度的形成。美国法律制度虽然源于英国，但它在英国法律制度的基础上发展了自己的法律制度，与英国法律制度已有很大差别，所以英美法系可以分为英国和美国两个支系。（二）英美法系的形成1英美法系源于中世纪的英国法。1066 年，诺曼人征服英国后建立了相对强大的王权，统一了司法制度，使各地分散的习惯法逐步得到统一，形成通行全国的普通法。
3、同时，国王通过行使王权，颁布大量法令，制定法也获得发展。从 14 世纪起，为弥补普通法的不足，通过大法官的审判活动，逐步形成衡平法制度。从此，普通法与衡平法并行发展，相互冲突又相互作用，英国封建社会的法制走向完善。217 世纪英国资产阶级革命后，英国法律制度逐步实现了从封建法向资本主义法律的转化。随着英国殖民地范围的扩大，英国法向外输出。由于各殖民地的社会文化背景不同，接受英国法的途径和后果也不同，大致有三种类型：第一，尚未进入文明时代的地区，初期英国强行推行英国的法律，后来对殖民地适用英国法的原则作了适当调整，如美国、澳大利亚、新西兰。第二，原有社会发展水平落后，但已有粗浅的法律制度的殖民地
4、，英国殖民者既强行推行英国法，又在一定程度上允许原有的习惯法和宗教法的适用，如亚洲、非洲的许多前英国殖民地。第三，原来就具有较发达的法律制度的国家和地区（如印度） ，英国殖民者通过逐步引入英国的法律原则和制度，对原有的法律传统进行改良等方式，建立与英国法相兼容的法律制度。3美国在独立战争后，其法律制度开始脱离英国独立发展，曾出现过制定成文法，背离普通法的倾向。但随着政权的巩固以及文化法律背景等诸因素的存在，美国最终保留了普通法的制度，不过保留的方式独具特色。1、英国普通法形成时期：王室法院和令状制度，首先从程序法产生，王室法院的法官地位独特。土地分封制：英王把征服的土地分封给其 1500 个追
5、随者，他们又将土地分封给下面的小领主，以换取他们对英王的效忠和纳贡2王 室 法 院 威廉一世为了向地方封建领主征税，建立了御前会议，即由国王及其顾问组成的委员会，亨利一世时发展为理财法院，查税并具有法院性质，审理一切有关税收的法律问题 12、13 世纪形成了三个独立的法院系统：财务法院、普通诉讼法院、王座法院，职业法官组成令 状 制 度 法律上，令状指国王对有关的官吏、法官或地方官发布的命令，对有争议的问题的简要指示，通知收件者把被告带到法院，解决当事人之间的争端。由首席法官即大法官以国王的名义发布，由原告负担费用。繁琐、严格，慎重选择2、衡平法兴起时期：衡平法兴起于 14、15 世纪，到 1
6、6 世纪衡平法法院已经成为与普通法法院并列的王室法院。促使衡平法兴起的原因：法律上的原因，主要是普通法法院的机械的令状制及其诉讼形式日益不适应社会发展，特别不适应中世纪后期资本主义经济的成长。衡平法兴起时，很多内容都是关于合同、财产方面的问题；政治上的原因，为了适应当时都铎王朝加强君主专制的要求。衡平法院处理民事方面的案件，星法院处理有关国王安宁的重大刑事案件，成为其实行高压政策的工具。3、相互冲突和相互协调时期：普通法是议会的武器，英国人自由的根本保证；大法官艾里斯米尔与首席法官科克之争：詹姆斯一世赞成前者的意见，科克被撤职，衡平法占优先地位4、基本确立现代法律制度时期：18、19 世纪的法
7、律改革，确立议会至上宪法传统，增加制定法，通过 1873、1875 年两部司法条例 ，主要是合并法院系统，简化诉讼程序等。（一）英国法的历史沿革 1、普通法的形成 （1）盎格如 -撒克逊法：英国从公元 5 世纪到 1066 年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。 （2）普通法的起源： 1066 年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会
8、议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方
9、式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通3过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。 2、衡平法的兴起 导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在 1474 年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的
10、兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。 3、制定法的必要补充 另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的大宪章和三个威斯敏斯特条例。以及亨利 8 世时期的 地产收益权法。 4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成 随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1 ）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到 1873 年和 187
11、5 年随着两个司法法的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857 年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如权利法案、王位继承法、人身保护法、统一诉讼程序法、普通法诉讼程序法、公司法、合伙法、票据法、货物销售法、侵犯人身法、盗窃法等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。 2、普通法法系相对于民法法系而言有哪些特点。B3、A 与 B 有何关联。1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律
12、渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。 42、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。 3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看
13、，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。 4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术 “。 5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。 6、从职业教育传统来看，大陆
14、法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法“的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系“式的教育。）英美法系的特点1在历史渊源上，英美法系是西欧惟一独立于罗马法之外的法律体系，是在日耳曼法的基础上发展起来的。英国法开端于较为纯粹的日耳曼习惯法盎格鲁撒克逊法，日耳曼法的原则和制度对英国法有很大影响。虽然英国法也受到过罗马法的许多影响，但没有系统地接受罗马法，只是在契约、动产、商法、遗嘱等具体制度上借鉴了罗马法。2在法律渊源上，英美法系存在着普通法和衡平法之分，虽然有制定法但并不编纂成文法典，判例
15、法占有重要地位。英美法常被称为不成文法，这是因为英美法的主要规范不是通过立法文件，而是通过法官的判决表现的。英美法系国家的制定法大都是对判例法的补充或整理，往往缺乏系统性，其法典也不像大陆法系那样高度概括、严密和富有逻辑性，在内容上往往比较狭窄，不能涵盖整个法律部门。3. 在法律体系上，英美法系不严格划分公法和私法。英美法系受罗马法的影响较小，并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益，而将各法律部门划分为公法和私法。英美法系许多国家没有统一的民法部门。4. 遵循先例原则和判例汇编具有重要意义。判例法的基本原则是遵循先例，它是判例法的基础。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中的法律原
16、则对以后同类案件有约束力。遵循先例原则是英美法系国家的法律传统，它保证着法律的统一性和稳定性。遵循先例原则的形成与判例汇编的发展有密切关系。判例汇编中的判例都比较重要和明确，所以遵循先例通常以判例汇编中选载的为准。55在法官的作用上，英美法系的法官对法律的发展起着重要作用。英美法系以判例法为主要渊源，判例法是由法官在长期的司法活动中创建发展的。一项判决既已作出，不仅对当时的案件有拘束力，而且对以后相应的案件也同样有法律效力。因此，法官的判决具有立法的意义。此外，对制定法的理解和适用也离不开法官的解释。英美法有“法官造法”之说。6在法律推理的方法上，英美法采用归纳法。由于以判例法为重要法律渊源，
17、法官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、归纳、比较和筛选。因此， 英美法的推理形式和方法是归纳法。这一传统影响到英美法的学习方法和判决形式。7、诉讼中心主义。英国中世纪普通法院审理案件是根据令状，令状决定诉讼方式和救济方法。于是形成“程序先于权利”的普通法特征。尽管 19 世纪已废除了这种诉讼方式，但程序优先的传统使英美法系的法学家仍然从司法救济方法的有无，看待实体法的权利。英美法系与大陆法系的六个区别：法律思维方式的特点：民法法系通常是演绎思维，而英美法系通常是归纳思维，如类比。法律渊源：民法法系中制定法较多，而英美法系中通常判例法较多。法律分类方面，民法法系有
18、公法和私法划分，英美法系有普通法、衡平法划分。诉讼制度方面，民法法系是属于纠问式诉讼，而普通法法系是对抗式诉讼。法典编撰，民法法系的法典多，而普通法法系的法典相对少。还有法律概念、法律体系等方面的区别。需要明确：区别不是绝对而是一种相对的区别。5、民法法系形成发展中值得关注的因素有哪些。C6、将 A 与 C 比较、对照、进行分析。大陆法系的形成以罗马法为基础（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存
19、。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元 9 世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。（3）12 世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，
20、开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以 19 世纪、20 世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。6大陆法系的特点1在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如法国民法典以
21、法学阶梯为蓝本，德国民法典以学说汇纂为模式。2在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791 年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉
22、讼法、刑事诉讼法。3在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。4 大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。5在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。
