1、 题目：论我国劳务派遣制度姓名：谢婉君班级：法学 102 班学号：1091240510论我国劳务派遣制度摘要：劳务派遣是我国劳动力市场发育过程中出现的一种新型就业服务方式和企业用工制度。2008 年 1 月 1 日起实施的劳动合同法首次以法律形式明确将劳务派遣纳入调整范围，试图严格限制、规范其发展。但由于对劳务派遣制度背后的理论研究不够透彻，使得我国劳动派遣制度在实践中衍生出了诸多问题。在试错博弈中劳务派遣成为劳务派遣单位与用工单位合谋规避法律规定的手段，劳务派遣出现了违背立法原意的“异常繁荣”现象，严重损害了劳动者的合法权益，影响了劳动关系的稳定，扰乱了劳动力市场秩序。我国必须完善劳务派遣制
2、度，强化对劳动派遣单位的监管，明确各方责任，进行专门的立法，使劳动派遣中各方权益达到平衡，发挥它原有的作用。关键词：劳务派遣 劳务关系 同工同酬 雇主责任 试错博弈劳务派遣这种新型用工方式是顺应市场经济发展的要求产生的。它兴起于20 世纪 20 年代的美国，盛行于 60、70 年代的欧美，70 年代末传入日本并广泛应用于企事业单位、公共服务部门，并于 1985 年颁布了人才派遣法 ，劳动派遣在法律的规范下逐步成熟起来。在我国，劳务派遣用工形式发端于 20 世纪中晚期，最初主要适用于为外国驻华代表机构提供派遣服务。20 世纪 90 年代以后，为了解决国有企业富余人员再就业，通过国有企业自建的劳动
3、服务中心从事劳务派遣；大量的农村剩余劳动力涌入城市寻找就业机会，扩招后的高校毕业生成倍增长，一边是劳动力就业市场有限的就业空间，一边是不断膨胀的就业队伍，在长期稳定的劳动关系无法满足就业需求的时候，劳动者不得不转向短期、流动频率较高的工作。劳务派遣这一新型用工形式得以快速发展。一、劳务派遣概述（一） 、劳务派遣的概念及特点所谓劳务派遣，是指劳动者与劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位再与接受劳务派遣的单位签署劳务派遣协议，向该单位输送劳动者的一种用工方式。我国劳动合同法规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。接受以劳务派遣形式用工的单位，简称用工单位。作为一种新
4、的社会资源组织形式，劳务派遣具有如下特点：（1） 、劳动者的使用与雇佣相分离。这是劳务派遣的最本质特征。在一般劳动1关系中，用人单位直接雇佣和使用劳动者，并向劳动者支付报酬，而在劳务派遣中，劳动者虽然与劳务派遣单位建立劳动关系，但实际使用劳动者的却是用工单位。（2） 、劳务派遣以三方主体，两种契约，三种关系为模式进行三角运作。三方主体是指劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。两种契约是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议。三种关系是指劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动关系；用工单位与被派遣劳动者形成以事实劳动为标志的劳务关系，虽然两者之间的法律关
5、系学界尚存在争议，但在此不作赘述 1；劳务派遣单位与用工单位之间是民事合同关系。（二） 、劳务派遣制度存在的合理性在劳动力市场，劳务派遣制度的产生是有其合理性的。在法制健全的完全竞争市场条件下，劳务派遣的各方通过博弈达到均衡分担劳动保障的成本，分享收益，被派遣劳动者的权益也能得到充分的保证。通过劳务派遣，用工单位在一些“食之无味弃之可惜”如同“鸡肋”的岗位上找到克服直接雇佣的办法，节约管理成本提高效率；喜欢弹性就业的劳动者可以找到合适自己的工作岗位；劳务派遣机构可以因自身的服务获取一定的报酬。但完全竞争市场必须具备一定的条件，包括：其一，市场是完全竞争的，要素可以充分、自由高效配置，由于要素流
6、动充分、快速，各行业利润趋同。其二，劳动力作为典型的生产要素，经用工方使用创造了收益，收益按派遣方、用工方和劳动者三方的契约规定分配。其三，劳动力市场就业是充分的，劳动者根据自身的技能和意愿较易找到恰当的工作。其四，健全的劳动法制分配给不同用工形式中雇主承担的总成本趋同，收入与承担的风险是相当的。其五，劳动者的保障成本（包括生存、发展成本，如养老、医疗、失业、教育、培训等支出）随社会经济发展而提高，同时，成本产生的效用也是逐步提高的，劳动力的收益与保障成本相等是派遣方、用工方和劳动者三方利益均衡的充要条件。（三） 、劳务派遣实践中的忧患如上述完全竞争市场的条件具备，劳务派遣自然会有其生存空间。
7、但对正1 目前学界对劳务派遣关系主要持两种观点，一种主张劳务派遣中存在二重劳动关系，另一种主张存在一重劳动关系。参见刘焱白：“劳务派遣劳动关系的法律界定” ，载南华大学学报2007 年第 8 卷第 6 期2处于社会主义初级阶段，市场经济发展还不完善的我国，劳务派遣出现了诸多不正常的现象 1：（1） 、消弭劳动者的职业稳定感。对于行业、岗位没有现实操作的劳务派遣实践所造成的社会后果即是劳动者在工作的过程中人人自危，没有归属，没有依赖。原本在直接雇佣中只需视一个老板眼色的劳动者，在劳务派遣之间接雇佣中须仰两个老板的鼻息。不论是实际用工单位，还是劳务派遣单位都有可能端掉劳动者的饭碗。（2） 、制造就
8、业歧视。我国尚处于人均 GDP10003000 美元的社会矛盾多发期，社会心理相对脆弱，劳务派遣中同一岗位、两种劳动者、两种待遇的情形，将进一步考验人们的社会心理底线，甚至产生对社会的逆反心理。（3） 、纵容短视行为 2。被派遣劳动者在一般工作岗位上的大量使用，使劳动法规定的企业培训的法定义务成为泡影，劳务派遣单位愿意出资培训劳务派遣工只是限于一些特定行业、特定领域，用工单位因劳务派遣工不属于自己的员工更不可能增加投入以提升劳动者技能，长此以往，本来不重视技术开发、不注重技术凝练的我国制造业将更加依赖低附加值的微薄利润，对于国家、社会、乃至企业长远利益来讲，将产生很大负面效应。二、关于我国劳务
9、派遣的立法评析（一） 、我国劳动合同法中有关的劳务派遣制度（1） 、明确了派遣单位、用工单位及派遣单位和用工单位之间的法定义务，同时赋予被派遣劳动者相应的权利。其中劳务派遣单位的法定义务主要表现为：符合劳务派遣单位的设立条件（第 57 条） ；与被派遣劳动者之间签订二年以上固定期限的劳动派遣合同以及与用工单位之间签订劳务派遣协议并将该协议的内容告知被派遣劳动者（第 58 条、第 59 条、第 60 条） ；明确规定了用工单位应当履行的五项义务：一是执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；二是告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；三是支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；四
10、是对在岗被派遣劳动者进行工作岗位1 有学者将不当劳务派遣的表现形式归纳为隐名派遣、自设派遣、虚拟（合谋）派遣、派遣组织公营化等形式。参见郑尚元：“不当劳动派遣及其管制” ，载法学家2008 年第 2 期2 李坤刚教授认为，如果任由劳动者派遣不加节制的发展，下层的劳动者会在这个制度的挤压下被派来派去，很难发展出终身技术和职业，他们在达到中年后就会被挤出工作岗位。参见李坤刚：“劳动者派遣：起因与规制” ，载劳动派遣的发展与法律规制2007 年3所必需的培训；五是连续用工的，实行正常的工资调整机制，并且规定用工单位不得将被派遣劳动者再派到其他用人单位（第 62 条） 。 劳动合同法还明确了劳务派遣单
11、位如违反本法规定，分别承担被处以责令改正、罚款直至吊销营业执照的法律责任（第 92 条） 。被派遣劳动者的权利主要表现为：享有相应劳动条件和劳动保护及福利待遇的权利、享有工作岗位必需的培训的权利、享有正常的工资调整权、同工同酬的权利、依法参加或组织工会的权利以及依法解除劳动合同的权利等（第 62 条、第 63 条、第 64 条） 。（2） 、 劳动合同法把防范劳动合同短期化，稳定和谐劳动关系作为立法的价值取向之一。该法第 58 条第 2 款规定的劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；第 59 条第 2 款规定用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期，不
12、得将连续用人期限分割订立数个短期劳务派遣协议等条款体现立法者试图稳定劳动关系的初衷。（3） 、限制了劳务派遣的适用范围。 劳动合同法在第 66 条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 劳动合同法实施条例（征求意见稿）对“三性”进行了量化：用工单位一般在非主营业务的辅助岗位，存续时间不超过 6 个月的临时性工作岗位，或是因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。综上所述，在劳动合同法制定的全过程中，对劳务派遣是特别严格限制的立法意图，规制严苛，可谓“紧箍咒与脚镣并用” 。因此，有学者认为，劳动合同法实施后劳务派遣公司将会减少一半，但
13、往往一部法律的推出，总会出现各种问题。（二） 、试错博弈中劳务派遣法律规制的缺陷劳动合同法实施前后劳动关系领域种种现象表明，劳务派遣并没有出现立法者原意的边缘化或缩减趋势，反而异常火爆。 “不光是企业，而且一些行政事业单位，例如大学、医院，甚至包括一些国家机关，都出现因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。 ”1 劳动合同法实施后的种种试错行为，凸显了现行劳务派遣法律规制的缺陷。1 钟振宇：“劳务派遣缘何突然火爆” ，载四川日报2007 年 12 月 27 日第 2 版4（1） 、在劳务派遣单位监管方面存在不足。首先在劳务派遣单位的设立方面，劳动合同
14、法仅规定劳务派遣单位应当是依据公司法设立的公司，注册资本不低于 50 万元。但是，没有规定是否可以分期缴纳，也未规定劳务派遣单位的登记许可制度，即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度，同时未区分劳务派遣工的数量，用工单位行业以及地域生活成本的不同，仅以 50 万元作保不免有以偏概全的嫌疑。其次对于劳务派遣单位成立后承担劳动风险能力的监管缺失。劳务派遣是无须多少投资、无须建厂房、无须买设备、无须出产品，仅仅需要公关和联络的行业，对于经营者而言属于无本获利或少本多利的行业。在劳务派遣的业务中，如何维持劳动风险的承担能力， 劳动合同法没有规定。最后在劳务派遣保证金制度方面， 劳动合同法
15、 （草案）中曾经规定了劳务派遣单位每名劳动派遣者备用金不得少于 5000 元，但最终未能被采纳。在实践中一些劳动派遣单位和用工单位串通，压低劳务派遣工的工资福利待遇，少缴或不缴社会保险，借此获取高额利润。考虑到劳务派遣单位属于人力资源管理公司，被派遣劳动者人数较多且信用风险较大，因此设立保证金制度十分必要。（2） 、违法处罚较轻，连带责任规定不明确。有学者主张“要派单位与派遣单位就雇主责任对劳动者承担连带责任” 2 ，对此劳动合同法以及劳动合同法实施条例都规定了劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但对于如何适用连带责任及连带责任是否具有溯及力未作规定只是一味地将两者“纠缠”在一起，未区分雇
16、主责任的类型，一律让用工单位和劳务派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，这可能会降低用工单位使用劳务派遣的积极性，从而不利于劳务派遣行业的发展。（3） 、同工同酬权利有名无实。 劳动合同法规定了被派遣劳动者同工同酬的权利，但结合劳务派遣“三性”的适用范围的规定，很难保证被派遣劳动者在劳动合同期限内与正常的工资调整权利和连续的社会保险进行“对接” 。 “正常的工资调整机制”以及“同工同酬”的社会保险缴纳，很容易在临时性、辅助性或替代性的工作岗位限制中成为“不真正权利” 。 32 沈同仙：“运用雇主分立理论确定劳务派遣
17、中的雇主责任” ，载中国劳动2006 年第 3 期3 谢增毅：“对劳动合同法若干不足的反思” ，载法学杂志2007 年第 6 期5（4） 、劳务派遣适用的行业范围模糊不清。 劳动合同法第 66 条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这条带有模糊的政策性条文描述并没有清晰界定劳务派遣的适用范围，而劳务派遣的适用也不应当过度地受到适用行业的限制。自 20 世纪 70 年代至今，美国的劳务派遣制度已经从主要适用于特殊行业渗透到各个经济领域，例如：劳务派遣在“看门人”到“首席执行官”的各个层面迅速发展。而我国许多航空、银行、石油、电信、铁路等行业的大型国有上市公司普遍存在大量
18、使用劳务派遣者的现状有力地证明了我国立法不适当地限制了劳务派遣的适用范围。三、发展完善劳务派遣制度的建议由于劳动者的弱势地位，使劳务派遣中各方博弈的天平极易偏向资方，更由于政府干预的不力，使现行劳动法律法规存在的缺陷，出现了种种规避法律的不当派遣，损害了劳动者的合法权益。要想使已经倾斜的天平恢复均衡，就必须完善相关法律法规，加强对劳务派遣的法律规制，从而实现各方权益平衡。（一） 、加强对劳务派遣单位的监管首先，在劳务派遣单位的设立条件方面，规定注册资本必须实缴，在不同地区或不同行业，根据劳务市场的发展状况，省级劳务派遣的监管部门可以提高对劳务派遣注册资本最低限额的要求。对劳务派遣单位设立人的资
19、格进行严格限制。其次在劳务派遣的设立程序中，引入行政许可制，加强政府的干预与监督。再次，重视对劳务派遣单位设立后支付能力或承担劳动风险责任能力的全过程动态监管。最后，加强对劳务派遣单位经营活动的日常监管。（二） 、明确劳务派遣雇主的责任由于劳务派遣关系及被派遣劳动者、劳务派遣单位以及用工单位三方主体，使得雇佣劳动与使用劳动相分离，容易产生雇主责任不明的问题。因此有必要进一步以法律法规的形式明确由劳务派遣单位承担支付被派遣劳动者的培训费、劳动报酬、社会保险等，由用工单位承担劳动管理与支配义务、劳动安全卫生义务，承担对被派遣劳动者的平等待遇、劳动时间、休息休假等各种劳动保护义务。其他事项可由双方约
20、定，约定不明的承担连带责任，即“共同雇主理论” 。6（三） 、增加执行同工同酬、同等保护的法律适用规定所谓同工同酬的“工”指工作量 1。同工同酬的权利要求被派遣劳动者在用工单位劳动期间，享受与用工单位固定员工相同的工时、工资、劳动纪律及其他劳动条件待遇，因此， 劳动合同法在劳务派遣制度具体规定上的价值冲突显而易见。为保障同工同酬权利的实现，可探索由用工单位直接支付工资或在劳务派遣单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由劳务派遣单位代发工资的做法。 4 完善社会保障在不同地域的顺利对接，从而实现对被劳务派遣者同工同酬权利最大程度的保护。（四） 、增加劳务派遣的适用范围劳务派遣一方面可以促进
21、就业，减少就业压力，另一方面也给劳动者职业的稳定性带来负面影响，全面开放劳务派遣行业势必会对传统劳动力市场带来冲击。因此，不少欧洲国家针对劳务派遣制定了专门法律。日本、英国、德国、法国等国家的法律均允许采用劳务派遣的用工形式，但对适用劳务派遣的企业、部门及工种作出限制。对此我国可参照日本的按照行业及工种进行列举限制的做法界定劳务派遣适用的范围。四、结语劳务派遣在国际范围内的发展历程表明劳务派遣市场发展具有两个显著特点：增长迅速和运作规范。反观我国的劳务派遣市场现状，其在高速发展的同时亟待严格规制。尤其是劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方利益划分有待完善。把兼顾经济效益与社会公正作为进一步完善有关劳务派遣立法的价值取向，真正建立并巩固和谐稳定的社会劳动用工关系。1 根据劳办发（1994）289 号关于劳动法若干条文的说明的解释4 谢增毅：“美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示” ，载比较法研究2007 年
