1、1法大国经本科文档国际货物销售合同公约适用的任意性和当事人之间的习惯作法中国政法大学 张丽英教授一、公约适用的任意性特点公约的一个特点是其适用的任意性。这种“软性”条约是 19 世纪起国际贸易领域内出现的一个新的特点 1。 国际货物销售合同公约第 6 条规定：“当事人可以不适用本公约，或在第 12 条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。 ”这个规定把当事人的选择放在第一位。当然，当事人不能“默示”地排除公约的适用。即当事人如没有明确排除公约的适用，则公约得以适用。公约的任意性主要表现为下列两点：（一）当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用，
2、也就是说，即使本应适用公约，但如果当事人在合同中约定适用其他的法律，则排除了公约的适用。但案例表明如果当事人只是一般性地选择适用了某一缔约国的法律，则公约仍然得以适用 2，只有在当事人明确适用该国的什么法律时，才能排除公约的适用，例如，如果当事人选择适用美国统一商法典 ，则可以排除公约的适用。如果当事人在合同中选择适用了某一国际惯例，如某一国际贸易术语，则不能认为排除了公约的适用，因为贸易术语主要是解决买卖双方在交货方面的责任、费用及风险划分等问题，而没有涉及违约及违约救济等方面的问题，贸易术语和公约在内容上是相互补充的，因此，公约仍应对合同适用。三国法 海天司法考试论坛汇集 张丽英法大本科教
3、学本档（二）当事人可以通过约定改变公约的内容当事人可以在买卖合同中约定部分地适用公约，或对公约的内容进行改变。但当事人的此项权利是受到一定限制的，即如果当事人营业地所在国在加入公约时已提出保留的内容，当事人必须遵守，而不得排除或改变。三国法 海天司法考试论坛汇集 张丽英法大本科教学本档二、当事人同意的惯例及他们之间的习惯做法依国际货物销售合同公约第 9 条规定：“双方当事人之间业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。 ”该条约定包括了两项内容，即惯例和习惯做法。关于惯例，公约规定的惯例产生约束力的条件有两个：一是“当事人已经知道或者理1出现公约适用的任意性的情况
4、有多方面的原因：（1）各国政治、经济、法律等诸方面差异很大，通过条约本身就较为困难。条约约文包含许多可保留条款，出现“软性”规定。 （2） “当事人意思自治”的原则得到了越来越多的尊重。 （3）制定这些贸易法律规则的最终目的是促进国际贸易的发展，如果商人们觉得该规则不好，应当允许商人们自己改动。公约第 6 条正是这样的一条规定。2 Oberlandesgericht Frankfurt, 9 U 13/00, Germany, 30.08.2000, at http:/www.cisg.law.pace.edu/cisg/cisgintro.html. 该案中，买卖双方的营业地分处于两个缔约国
5、，即德国和瑞士；虽然在发货单上注明有“所有的交易和买卖适用瑞士法” ，但是，法官认为，这并不能排除公约的适用，因为公约在瑞士法下仍是可以适用的，为了排除公约的适用，原告必须指明瑞士国内法的相关规定。2应知道”这种惯例；二是“这种惯例在国际贸易领域中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道，并为他们所经常遵守” 。 国际贸易术语解释通则即满足了这两个要求。惯例对当事人产生约束力，基于当事人对有关惯例的明示或默示的接受，使之成为和他们之间合同的一部分。如当事人使用了“每吨 835 美元 CIF 天津新港”的字样。根据公约的规则，可以判定当事人已经明示或默示地接受了国际贸易术语解释通则中关于
6、CIF 术语的解释。关于习惯做法，当事人之间的习惯做法对当事人产生约束力的原因与惯例相同，是通过当事人的明示或默示地接受。如当事人双方长期从事某一种易生虫的商品的买卖。在过去各次交易中，货物的包装总是采用同一种防虫的方式。在某次交易中，合同对包装没有特别规定，而卖方在履行中没有采取以往的防虫包装，结果导致货物在到达目的港时已生虫。此时在判定双方的责任，应当考虑双方关于货物包装的习惯做法对当事人具有约束力，因而卖方在履行合同有违约行为，应赔偿买方的损失。习惯做法只要在交易的地理范围内被知晓，且也被双方当事人知晓即应对当事人具有约束力。三国法 海天司法考试论坛汇集 张丽英法大本科教学本档三国法 海
7、天司法考试论坛汇集 张丽英法大本科教学本档惯例做法的案例该案德国卖方与澳大利亚买方签订了木材买卖合同。买方以书面形式向卖方提出货物没有达到承诺的质量，不符合合同约定并拒绝付款。卖方称依德国木材交易地方惯例，应在 14 日内宣告不符合同的情况，而买方没有这样做即丧失了宣告的权利。买方反驳称其已就不符合同进行了适当的告知，而且地方惯例并不适用于联合国国际货物销售合同公约下的国际货物销售合同。法院判买方败诉。法院认为尽管公约并不涉及惯例的效力问题，但公约有关于惯例适用的规定。法院认为地方惯例不需要在国际上被接受，一项惯例为了在国际交易中被广泛地知晓以及被经常地遵守，应为从事相关贸易的大多数人所承认。而且如果一方的营业地在惯例适用的地理区域内，或当事人一直在该区域内从事交易，则该方知道或应当知道该特定的惯例。就本案而言，由于买方和卖方先前已经就木材买卖订立了合同，而且卖方已经在其订购表格中非常清楚地指明了适用地方惯例，因此法院认为买方应当已经知道该德国地方惯例。因此，买方由于未依地方惯例在 14 天内宣告货物不符合同而败诉。
