1、论民事诉讼与其他民事纠纷解决机制的衔接法学四班 20157652摘要：民事纠纷是指基于民事违法行为而产生的以民事权利义务为内容的法律争议，民事纠纷的处理机制是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。本文通过对比和分别联系，将民事诉讼与非诉讼纠纷解决方式（自决、和解、调解、仲裁等）衔接起来，研究不同纠纷解决机制的协同运作，相互协调、互为补充，充分发挥各自的最大作用，以满足社会主体多样的纠纷解决需求，提高诉讼效率、改善司法实际，是本文研究的目的。关键词：多元化纠纷解决机制、民事诉讼、公平与效率、非诉讼纠纷解决正文：引言自改革开放以来，随着改革的深入，经济、社会、文化不断发展，现代化程度不断提高，社会主义
2、市场经济体制逐步建立，我国民事纠纷的数量激增，纠纷的内容、性质和形式日益多样化。面对激增的社会各类纠纷，大量的案件涌入法院，使法院的负担加重，案件与日俱增，大量案件囤积，导致司法效率不高，审判质量也下降，当事人的合法权益得不到有效的保护，因此有效地利用非诉讼纠纷解决机制能够在一定程度上缓解此危机，减轻法院的压力。此外，中共中央在中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中提出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷机制” 1。因此，对于多元化纠纷解决机制 2的研究成为经济发展和司法现实的迫切需要。1 在 2015 年 10
3、月 13 日结束的中央全面深化改革领导小组第十七次会议上，审议通过了 关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见 。一、诉讼与非诉讼纠纷解决机制的优劣对比民事纠纷解决机制是指在一定社会中实行的，用以缓解、消除民事纠纷的一整套制度和方法。我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有：自力救济自决与和解；社会救济调解与仲裁；公力救济行政裁决和诉讼。前两种可概括为非诉讼纠纷解决机制，国外则称其为替代性纠纷解决机制，英文是 Alternative Dispute Resolution（ADR） ，即用多种诉讼外的方式来替代诉讼解决纠纷，又称法院外纠纷解决机制 。二者各具特点，优劣不一。民事诉讼的优点包括：其正当合
4、理的程序有助于案件事实的澄清和民事纠纷的公正解决。具有强制力，成为公民权利实现的有力屏障。而其缺点在于：诉讼是一种极具职业专门性的技术性活动，不易为一般群众所理解和接受，当事人在心理上与诉讼保持一定的距离，妨碍了对诉讼的利用。程序复杂繁琐、时间持久、成本高昂。非诉讼纠纷解决机制具有以下优点：成本低、迅速、便利；程序简单明了；高度的意思自治。其缺点体现在：在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能导致一些非正义的结果，例如，当事人的妥协使自己的权利不能全面实现；抹煞和淡化当事人的权利意识和实现权利的意愿；在运作中可能出现违反当事人意思自治原则；过分发展或强调ADR 可能导致社会忽视审判的功能，对国家的
5、司法权造成一定的侵蚀。2“多元化纠纷解决机制”在我国的学术研究语境中，其分界并不是非常清晰，其往往与源自美国的ADR 运动联系在一起。是故，实践中其翻译有 “替代性纠纷解决机制 ”、 “诉讼外纠纷解决机制”等等不一而足。但是，严格说来，ADR 本身是否就是“alternative dispute resolution” 的缩写形式，这也是有争议的; 另外，其中的 “alternative” 替代的是谁，同样是有疑问的。对于这些用语上的区别，西北政法大学赵旭东教授就认为， “多元化的概念不能准确反映这种有机统一体系的内部关系，也不是 替代性纠纷解决机制的同义词。纠纷解决机制的构建应当建立在以司法
6、为中心的法治主义理念之上” 。参见赵旭东: 纠纷解决机制及其 “多元化”与“替代性”之辨析 ，载 法学杂志2009 年第 11 期。客观地说，以协商、调解、仲裁等为典型的 ADR，不宜用列举的方式呈现，可以概括其特点。可以预想到的是，随着社会的进一步发展，还将出现更多、更新的 ADR 产品。可以发现，由于纠纷解决方式本身性质的不同导致其各具特色，这也是各自优缺点的体现。二、民事诉讼与非诉讼纠纷解决方式的衔接（一） 、民事诉讼与自助行为所谓自助行为（自决）是指“权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由采取扣押、拘束或其他的相应措施，而为法律或
7、社会公共道德所认可的行为。 ”3可见自助行为是纠纷主体一方凭借自己的力量使对方屈服，它具有简单直接、便于适用等优点。对于一些情节简单、程度轻微的民事纠纷，自助行为是纠纷主体通常会做出的第一选择，例如乘务员暂时扣留乘车后不买票的乘客、服务生暂时拦住就餐后未付钱而与离开的食客等状况。一般而言，首选自助行为的民事纠纷通常标的价值较小或权利侵犯程度轻微，因此通过权利人自身的行为就可以实现维护自身合法权益。而提起民事诉讼则要付出相对较大的人力、物力和时间成本，因此在选择纠纷解决机制的时候需要考虑相关的成本问题。在成本合理的范围内，选择相对恰当的纠纷解决方式，在自助行为与其他方式之间做出抉择，有利于提高纠
8、纷解决效率和促进社会公平。因为自助行为的简单、直接、没有法律规范，使得自助行为不具备强制力。在其无法明确双方权利义务、顺利解决纠纷的时候，可以考虑改用其他纠纷解决机制。民事诉讼以国家强制力为保障，具有权威性和严格规范性，能够促成纠纷的顺利解决。因此，实际上二者的衔接就体现在当自助行为无法解决纠纷的时候，人们可以通过其他途径（包括民事诉讼在内）来达成解决纠纷、维护自身权益的目的。也就是说，自助行为是民事权利的第一道防线，而其他救济方式是处于自助行为之后的，民事诉讼则是最后的，也是最强有力的一道防线。3 参见张文显主编法理学 ，高等教育出版社、北京大学出版社 2011 年版，第 132 页（二）
9、、民事诉讼与和解和解，又称之为谈判，是“一种旨在相互说服的交流或对话，指双方或多方为寻求做某事或不做某事的合意所进行的一系列信息传递或交换过程” 4。和解的目的是达成解决纠纷的协议，是一种历史最悠久、最常用的纠纷解决方式。当事人在和解时，摆事实，讲道理，运用法律手段、价值观念、威胁、压制、要约、反要约、允诺等方式互相影响，使得每一方当事人了解自己以及对方的要求、立场、实力、弱点等，以修正其目标，调整策略。在这种不断的互动交流中，逐渐产生互相协作的愿望，最后达成和解协议 5。当事人和解达成的协议相当于契约或对原有契约的变更，对当事人具有契约上的约束力，但一般不具有强制性。自助行为和和解同属自力救
10、济，他们的共同点是，都是依靠自我的力量来解决争议，无须第三者参与，也不受任何规范的制约。和解需要双方当事人达成合意，并作出一定妥协和让步才能达成，这说明和解的结果是在衡量双方利益之后对权利义务的一个重新认定划分，这是基于民事权利义务的私权性质而成立的。但这必然会与当事人最初的要求范围有所冲突，不过该冲突相较于达成和解后的双方利益之和是可以接受和放弃的。因此，和解也是适宜情节简单、权利义务矛盾轻微的纠纷。在关于和解和民事诉讼的关系这方面，与自助行为和民事诉讼的关系是类似的。由于和解的适用范围限于双方当事人合意的范围，在实际的民事纠纷中大多很难达成，因此和解所能解决的纠纷范围是比较小的。但是其和平
11、解决的方式与互相让步的精神适合中国社会传统文化中“和谐”的观念，也符合现在我国建设社会主义和谐社会的发展理念，是在当下社会应该支持和倡导的。而民事诉讼是解决民事纠纷的最后一道防线，具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用。与自决相似地，在和解无法解决矛盾的情况下，民事诉讼可以作为其强力后盾。4 【印】马海发 梅隆主编诊所式法律教育 ，彭锡华等译，法律出版社 2002 年版，第 114 页5 范愉ADR 原理与实务 ，厦门大学出版社 2002 年版，第 263 页（三） 、民事诉讼与调解调解，是在第三方协助下，通过说服教育和劝导协商，当事人自主协商性的纠纷解决活动。担任第三方的可以是国家机关、社会组
12、织、专门机构或个人。调解的前提是当事人的自愿，调解的启动、调解规则的适用、调解员的选定、调解程序的进行以及调解结果的履行等都取决于当事人的共同意愿 6。调解无需遵循严格的程序，当事人可以根据纠纷的特点、彼此的关系以及各自的要选择适用适当的程序。除依据现行法律法规外，调解还可以以各种有关的社会规范作为解决纠纷的依据和标准，比如行业标准、公共道德准则、地方惯例、乡规民约等。调解协议的本质仍然属于契约，但是中立第三人不同，调解协议的具体效力也不同。民事诉讼与调解的联系在于，调解在我国我国历史最悠久的非诉讼解决机制就是调解制度。在我国早期的社会中，纠纷一旦发生，基本上都是采用调解的方式来解决的，这在当
13、时是最普遍也是最有效的解决纠纷的方式。 论语颜渊中就曾说过“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎” ， “无讼”也成为调解所追求的目标。但在现实的社会生活中，摩擦不可避免，纠纷也就时常出现，为了尽量避免诉讼，调解就成为常见的解决纠纷的方式。调解制度的历史可以追溯到西周，在周代的官制中曾设有“调人之职” ，即设有专门的官员负责调解事务，以解决老百姓之间的纠纷，加强人们之间的和谐 7。此后的历朝历代，无论是官还是民，都倾向于用调解来解决纠纷，到明清时期已经形成一定的体系。我国现代的人民调解制度就是在传统的民间调解的基础上发展来的。现代的人民调解制度亦称为民间调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律
14、、法规、规章、政策以及社会公德为依据，对民间纠纷的当事人进行说服教育、规劝疏导，促使纠纷各方当事人互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纠纷的一种活动。 8我国的宪法以及民事诉讼法中明确了6 应注意的是强制性调解并没有侵害调解的合意的本质，调解协议的达成及履行仍取决于当事人的自愿。7 范愉， 非诉讼纠纷解决机制研究 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 23 页8 李刚， 人民调解概论 ，中国检察出版社，2004 年版，第 76 页人民调解的性质和法律地位，使人民调解成为我国宪法所确认的一项基本制度。我国在 2010 年 8 月 28 日通过、2011 年 1 月 1 日实施的人民调解法中
15、详细规定了人民调解的相关内容，最高人民法院在 2011 年 3 月 21 日通过了最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定 ，其中对当事人申请法院对调解协议进行司法确认做了详细的规定。我国当下的调解制度大多为诉讼中的调解，而这样的调解制度有其不可避免的不足之处。首先，诉讼中的调解实质上违背了民事诉讼最基本最典型的的诉讼构造，即法院是当事人之间民事纠纷的中立裁判者，当事人则是民事权益相冲突或对立的民事纠纷主体。法院和当事人在民事诉讼中呈现着等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，双方当事人分居等腰三角形底边和两腰的两个交点之上；法院和双方当事人保持着相等的“司法”距离，双方
16、当事人则处于平等的对抗状态。其次，在中国传统价值观念中存在着“厌讼” 、“耻讼”的观念，而如果当事人已经在进行诉讼也就是“打官司”的时候，已经相当于是双方“撕破脸”了，此时再组织双方调解未免显得有些为时过晚。据此，建议法院设立调解庭，在接到民事诉讼申请之时首先交由调解庭处理，由具有调解经验和法律素养的专业人士组织诉讼前的调解，将调解的作用发挥到最大。调解不成的，可以转入诉讼程序，通过民事诉讼来解决纠纷。（四） 、民事诉讼与仲裁仲裁是国际商事领域最常采用的纠纷解决方式，是基于双方当事人的合意，由中立第三人做出具有法律约束力和执行力的决定的一种争议解决方式。仲裁制度是市民社会和国家之间分离的制度取
17、向在跨国贸易纠纷解决方式上的体现，其发展很大程度上是商人们脱离国家作用的自治性的体现，因而仲裁机构具有民间性，虽然现在经过立法的确认，现代仲裁具有了“准司法”的特征和功能，但是从本质上说它既非司法行为，也非行政行为。仲裁具体的程序由仲裁人自行决定，法律只规定一些基本原则以保证仲裁程序最低程度的规范性。仲裁机构做出的裁决具有法律效力，并有与法院判决同样的强制执行效力。保密性原则是仲裁的基本原则之一，能够保护当事人的商业秘密和声誉，减少纠纷导致的负面作用。我国的仲裁制度开始于 20 世纪初，1912 年国民政府颁布的商事公断处章程被视作我国第一个关于仲裁的专门规定。 仲裁法标志着我国现代仲裁制度的
18、正式建立。从仲裁法的内容来看，第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。 ”第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。 ”以上条文说明我国赋予了仲裁以强制力，也从另一个角度表明仲裁在我国已经具有“准司法”的性质。如此，民事诉讼与仲裁就不再是支撑与被支撑的关系，而是并列，选择解决纠纷方法时，在这二者之间只能选择其一。而且，在合同（协议）中先
19、有规定的情况下，依据意思自治原则，仲裁还有可能是首选的方法。因此民事诉讼与仲裁的衔接仅仅体现在当出现仲裁法第九条第二款所规定的“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的”情况的时候，民事诉讼可以作为其补充来解决矛盾。从这一角度来看，我们可以认为民事诉讼是其他纠纷解决方式的基础。三、民事诉讼与非诉讼纠纷解决机制的关系民事纠纷解决方式都有自己的特点，解决纠纷的功能各有侧重，在适用的基础和所付出的代价方面也有所不同。在多元化的纠纷解决体制中，民事诉讼具有基础性的作用。自力救济（自助行为与和解）是最原始、最简单的民事纠纷处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会有密切联系。但它在现代社会仍旧
20、有保留的必要，因为可以作为其他救济方式的必要补充。而社会救济（调解与仲裁）是人类社会在解决民事纠纷方面的进步，这种纠纷解决机制现今不但需要保留，而且应该大力倡导，使其发挥更大的作用。公力救济（包括民事诉讼和行政裁决）是解决纠纷最公平、最合理的方式，也是民事权利的最后一道防线，具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用。因为首先，出于对诉讼成本以及民事诉讼公正裁判结果的预测，当事人才会根据需要选择非讼方式解决纠纷，从这个角度而言，民事诉讼制度赋予诉讼外纠纷解决方式更大的活力 9。其次，民事诉讼法赋予诉讼外纠纷解决结果相应的法律效力，在制度上为诉讼外解决纠纷方式提供保障。各种纠纷解决的方法的存在都有其合
21、理性，基于各自不同的特点和功能，在不同领域能起到极大的作用。建立和完善多元的纠纷解决机制是很有必要的。在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种功能互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统，是我们所希望的。我国现在正处于社会主义初级阶段，发展需要一个相对稳定的环境，而现在崇尚诉讼，滥讼、争讼现象普遍存在。这样增加了社会的不稳定因素，所以需要非诉讼纠纷解决机制来调和。我国现代和谐社会的建设，亟须非诉讼纠纷解决机制来辅助诉讼程序，通过非诉讼解决机制，促进纠纷的解决效率和质量，缓和彼此之间的矛盾，及时、公正、妥善解决纠纷，促使社会公正、和谐、稳定。9 参见【日】三月章：日本民事诉讼法 ，五南图书出版公司 1997 年版，第 10 页
