1、社保缴费十大典型争议案解读特约撰稿周斌1.单位可以基本工资作为基数缴纳社保吗？【案例】2005 年 1 月 29 日，魏小姐与思莱公司签订期限自 2005 年 2 月 1 日至 2007 年 1月 31 日的劳动合同，约定魏小姐月薪由基本工资 2400 元、保密费 600 元等部分构成，月薪总额以当月工资单为准。 2006 年 7 月 10 日，思莱公司向魏小姐 发出辞退通知书。2006 年 9 月 7 日，魏小姐向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求思莱公司以每月 7000 元的基数补缴自己 2005 年 1 月至 2006 年 7 月的社会保险费。仲裁委于同年 12 月 11 日裁决，公
2、司为魏小姐补缴 2005 年 2 月至 2006 年 6 月的社会保险费 24480 元（包括魏小姐个人应缴的社会保险费 5610 元）。魏小姐不服裁决，于当月 25 日诉至上海市黄浦区人民法院，称自己 2005 年每月收入为7000 元，2006 年增至 7500 元，均以现金形式发放，有签收制度，据此要求公司依法按每月 7000 元缴费基数缴纳 2005 年 2 月至 2006 年 6 月的社会保险费。法院经审理判决，公司为魏小姐缴纳自 2005 年 2 月至 2006 年 6 月的社会保险费 51513.1 元（其中包括个人应缴部分），魏小姐将个人应缴部分社会保险费11805.1 元交给
3、公司。【说法】根据社保征缴条例的相关规定，除首次参加工作和变动工作单位的缴费个人外，职工当年个人缴费基数按职工本人上年月平均工资性收入确定。按国家统计局关于工资总额组成的规定，职工月平均工资收入包括工资、奖金、津贴、补贴等收入之和。举个例子，某职工本人 2009 年月平均工资性收入为 5000 元，他从 2010 年 4 月起的个人缴纳的社保费为 500011%（养老保险 8%+医疗保险 2%+失业保险 1%）=550 元，单位为其缴纳的社保费为 500037%（养老保险 22%+医疗保险 12%+失业保险 2%+生育保险 0.5%+工伤保险 0.5%）=1850 元。需注意超过上一年度全市职
4、工月平均工资收入 300%（2010 年 4 月起上限为10698 元）以上的部分不作为缴费基数；低于上一年度全市职工月平均工资收入 60%（2010 年 4 月起下限为 2140 元）的，以上一年度全市职工月平均工资的 60%为缴费基数。本案争议焦点是魏小姐的社会保险缴费基数。对此，仲裁裁决和一审判决大相径庭，法院判决金额竟比仲裁裁决金额高出一倍多。这是因为仲裁委员会和法院对争议双方证据的采信情况不同，或者说运用了不同的证据规则。仲裁委员会基本按照双方劳动合同约定的具体工资金额，确定魏小姐的社会保险缴费基数；法院则考虑到公司以现金方式发放工资、又未提供工资单等必要证据，因此侧重于双方劳动合同
5、中关于“每月工资总额，以当月工资单为准”的表述，根据魏小姐陈述的工资金额，确定其缴费基数为 2005 年、2006年的上海市社保费缴费上限。但不管怎么说，原则上职工当年个人缴费基数，就是按职工本人上年月平均工资性收入确定。2.公司筹建期间是否需要缴纳社会保险费？【案例】张某在离开原单位休整一段时间以后，于 2009 年 12 月经朋友介绍进入一家正在筹建成立公司的“单位”工作，负责帮助老板进行前期筹建和策划。由于当时企业营业执照没有批下来，张某只能与老板王先生签订了一份书面协议，协议约定在公司成立前，王老板以现金形式每月发给 3000 元工资，但未提及缴纳社会保险之事。之后，公司于 2010
6、年 4 月取得了营业执照，2010 年 6 月张某因个人原因离开了王老板处。张某认为自己于 2009 年 12 月就开始帮助老板筹建公司，也按月获得了工资报酬，公司应根据国家规定为自己缴纳 2009 年 12 月至 2010 年 6 月期间的社会保险费。【说法】根据上海市城镇职工养老保险办法规定，养老保险是保障在职人员退休后的基本生活保障制度，单位和个人都有缴纳养老保险的义务。单位承担此义务的前提是经工商局批准的有合法主体资格的企业，个人则必须是与企业建立了劳动关系的员工，按照国家规定的缴费比例各自承担相应的义务。本案中的张某在该“单位”筹建期帮助工作，双方的关系不是劳动法调整的范围，如与“单
7、位”发生纠纷属于民事争议。2010 年 4 月，该单位的营业执照下发，从这时间段开始，单位具有企业主体资格，具备了一个企业主体的权利和义务，因此，单位应从 2010 年 4 月开始为张某缴纳社会保险费。3.试用期员工如何缴纳社保费？【案例】2010 年 7 月，小李从高校毕业后进入浦东新区某会计师事务所工作。一周后，会计所与小李签定了劳动合同，约定合同期一年，试用期 2 个月，试用期工资2500 元。试用期满后，事务所对小李的工作表示满意，将他的工资调整至 3000元，与此同时，事务所到所在区的社保中心为其建立城保个人账户，并按 2010年度城保缴费基数下限 2140 元申报了缴纳基数。同年
8、9 月，小李遇到一个更适合自己发展的机会，向会计所提出辞职。在办理离职手续的过程中，小李认为单位应以转正后的工资 3000 元作为基数申报，并要求补缴 2 个月试用期内的社会保险费。而在会计所看来，试用期间小李还不是单位的正式员工，无权享受这些待遇，双方为此产生争议。【说法】劳动法第七十二条规定：“社会保险基金按照用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”只要用人单位和劳动者建立了正常、合法的劳动关系，单位和个人都应当按照规定依法缴纳各自应承担的社会保险费用。试用期包括在劳动合同期限中，同样属于劳动关系的存续期间，因此，本案中的会计所有义务为小李缴纳社会保险金。至于小李社保缴费基
9、数，小李和事务所的说法均不正确。根据沪劳保基发（2006）7 号文规定：“对于首次参加工作和变动工作单位的缴费个人，应按新进单位首月全月工资性收入确定月缴费基数。”小李进事务所首月的全月工资收入是 2500 元，小李要求事务所按 3000 元作为缴费基数没有依据。而事务所按当年度社会保险费下限为职工申报缴费基数的做法也是不正确的，单位应如实申报，只有当职工的工资性收入低于上一年度全市职工平均工资收入 60%的，才可以按照社会保险缴费基数下限确定。4.员工承诺放弃社保协议有效吗？【案例】娄女士于 2005 年 1 月入职某管理中心任讲解员，2008 年 12 月，娄女士与中心解除劳动关系。在此期
10、间，中心未给娄女士缴纳社会保险。娄女士 诉至法院请求判令中心支付养老保险费。中心辩称，娄女士入 职时曾书面承诺自行承担转档及社会保险，故不同意其诉讼请求。日前人民法院判决被告管理中心支付原告娄女士人 7848 元。【说法】依法缴纳社会保险费关系到个人、单位和社会三方利益，这既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，员工承诺放弃社会保险费的权利没有法律效力。依法缴纳社会保险费关系到个人、单位和社会三方利益，这既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，员工承诺放弃社会保险费的权利没有法律效力。上海劳动仲裁明确规定，应当缴纳社会保险费的，不能调解放弃或者部分放弃社会保险费缴纳请求（申请人撤诉或变更请求除外）；不
11、能调解将应当缴纳的社会保险费支付给劳动者；工资情况明确的，不能调解降低或者提高社会保险费缴费基数。就是说员工即使签了“不再追究” 的承诺书，也可让原公司补缴社会保险费。现娄女士要求某管理中心支付其已缴纳的养老保险金中单位应负担的部分，应予以支持，具体数额以社保机构出具的证明为据。现实生活中还有一种情况，就是用人单位把本应由单位缴纳的社会保险费以现金形式支付给劳动者个人。上海劳动仲裁明确规定，对以社会保险费补贴名义支付，劳动者已经领取的相关费用，用人单位要求返回的，应当由用人单位提出仲裁申请，否则劳动仲裁部门不予处理。5.单位职工能否按自由职业者身份缴费？【案例】本市人员季小姐于 2009 年底
12、进入本市一家广告设计公司工作，约定每月工资3000 元。当季小姐问及社保事宜时， 单位人事略显神秘地向她“解释”说，因 单位刚成立不久，且规模较小，所以没办理社保登记手续。 员工可以到街道按自由职业者身份缴费，然后凭缴费凭证到单位来报销。 “明明是单位员工，却要我 们按自由职业者缴费，单位这样做符合规定吗？”季小姐带着疑问到有关部门咨询。【说法】按照国家和本市法律、法规、规章的规定，应当缴纳社会保险费的单位都应办理社会保险登记。从事生产经营的单位自领取营业执照之日起 30 天内、非生产经营的单位自成立之日起 30 天内，应当向注册地的社保中心办理社会保险登记，缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。
13、缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。因此，用人单位有义务按规定为职工足额缴纳社会保险费。上述广告公司要求职工以自由职业者，即按自雇人员身份缴费的做法是不符合规定的。任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权劳动保障行政部门举报。缴费单位未按规定缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳，单位当月内仍未缴纳的基本养老保险费，从逾期之日起按日征收 2的滞纳金。实践中还有一些单位为了规避法定义务，通过与非正规劳动组织签订劳务派遣协议，以非正规劳动组织名义为职工缴纳社会保险费，工资亦由其代发，因为非正规劳动组织社保
14、费缴费基数较低（2010 年为 1120-10698 元），比企业（2010 年为 2140-10698 元）低出许多。但是这种所谓的派遣用工关系未必能得到劳动仲裁或法院的支持，因为非正规劳动组织，不具有劳务派遣单位的成立要求，其主体不合法，有关的派遣行为及协议也可能随之无效。6.追索社保缴费的时效如何把握？【案例】刘小姐 2008 年 5 月 10 日与单位签定了 5 年的劳动合同，试用期为 3 个月。2009年 8 月，刘小姐在社保站查寻缴纳记录时， 发现单位未缴纳试用期（2008 年 5 月-7 月）的社会保 险费。刘小姐向单位提出补交的要求，遭到拒绝。于是刘小姐准备申请仲裁，要求单位补
15、缴。【说法】如前所述，试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。但需注意的是，劳动者以此申请劳动仲裁不能超过时效。在上海，2008 年 5 月1 日以后，社保缴费争议的仲裁时效按劳动争议调解仲裁法第二十七条规定执行，即：申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道社会保险费应缴未缴之日起计算。2008 年 5 月 1 日之前与用人单位结束劳动关系的，社保缴费争议的仲裁时效按上海市劳动和社会保障局关于养老保险争议的处理意见规定执行，即：申诉时效最迟自当事人解除或终止劳动关系之日计算，在六十日内申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。这意味着在 2008 年 5 月 1 日之前与用人单位结束劳动关
16、系的，职工只要在六十日内申请仲裁的，也能讨回 10 多年前的社保费；但是在 2008 年 5 月 1 日以后，申请仲裁的时效期间为一年，一年以前的社保费就未必讨得回来了。虽然刘小姐是 2009 年 8 月才发现单位未缴纳试用期的社保，但是在司法实践中，这种情况可能会被认为超过仲裁时效，理由就是虽然刘小姐应当早就发现这个违法行为，这就是所谓的“应当知道”。当然，劳动者还可向劳动监察部门投诉举报。劳动保障监察条例第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在 2 年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”即向劳动监察部门投诉举报也是有时效期规定的，但比申
17、请仲裁的时效期较长。另外，社保费征缴部门认为有必要的话，仍可要求用人单位依法补缴多年以前的社保费。总而言之，劳动者应及时维护自己的合法权益，避免自己的合法权益超过法定时限而不受法律保护。7.“综保”如何转“城保”？【案例】小张和小周是武汉市城镇户籍人员，2009 年 6 月大学毕业后到上海某公司工作，小张签订为期 3 年的劳动合同；小周签订为期一年的劳动合同，2010 年 4 月续订 1 年期劳动合同，二人至今缴纳外来从业人员综合保险。目前小张和小周可否参加本市城镇基本养老保险？【说法】近年来，用人单位和外来从业人员要求适当放开外省市户籍各类人才参加本市城镇基本养老保险的呼声较高。为有利于吸引
18、各类人才、保障外来从业人员公平参保的权利、促进城镇基本养老保险制度可持续发展，本市对城镇基本养老保险参保政策作了调整。上海市人力资源和社会保障局关于外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知规定，与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系，且具外省市城镇户籍的从业人员，年龄在 45 周岁以下的，应当参加本市城镇职工基本养老保险；与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系的外省市非城镇户籍，年龄在45 周岁以下的人员，符合一定条件，经与用人单位协商一致，可参加本市城镇职工基本养老保险。按规定，2009 年 7 月 1 日后，单位新进人员应按通知规定的有关内
19、容执行。但小张在 2009 年 7 月 1 日前已参加本市综合保险，现与单位协商一致，即可转缴城保；如不能协商一致，继续缴纳综合保险，但合同期满后，单位继续用工的，应按通知规定的有关内容执行。按照本市的有关操作口径，在 2009 年 7 月 1 日后未及时参保的城镇户籍外来从业人员，经用人单位（不包括个体工商户）和劳动者协商一致，可以自符合该通知规定的参保条件之日起补缴社会保险费；期间已经参加综合保险的，则不再补缴。2010 年 4 月后，小周应当参加本市城镇职工基本养老保险，但由于小周期间已经参加综合保险，即使经与用人单位协商一致，也不再补缴城保。8.招用被征地人员，是否还要缴纳社会保险费？
20、【案例】小李家住宝山区，原是农村户籍， 2004 年征地时，由征地单位为他一次性缴纳了15 年小城镇社会保险的养老和医疗的部分。被征地后，小李不愿意在家中“吃老本”，2005 年起就进入私营企业工作。最近，他向单 位的人事询问自己社会保险缴费的情况，单位的回答却让他大吃一惊！原来三年来单位没有为他交过任何社会保险费用。小李要向单位讨个说法， 单位却称：“单位可以不为征地人员缴纳任何社会保险费。”小李不禁满腹疑问，有 这样的规定吗？【说法】 按照本市相关规定：被征地人员一次性缴纳 15 年小城镇社会保险中基本养老和医疗保险的，在一次性缴费年限内就业的，基本养老、医疗保险费可以免缴，但用人单位应当
21、按照规定缴纳其他基本社会保险费。由此可知，虽然小李是征地人员，但单位仍应当按规定为其缴纳其他基本社会保险费，即失业、工伤、生育保险部分。若单位没有为小李缴纳这三部分社会保险费，小李可向单位提出补缴要求。9.产假期间单位是否仍应缴社保？【案例】 女职工王某于 2010 年 1 月顺利产下一宝宝，在休完 4 个月产假后回到公司继续上班。7 月，王某收到社保中心邮寄来的“2009 年度养老保险个人帐户储存额结算单”中发现，2009 年 4 月至 2010 年 3 月之间，公司为其缴纳社会保险费的缴费月数只有 9 个月。王某向公司人事部询问，公司 给的答复是，王某从 2010 年 1月起休产假的 4
22、个月中，是根据上海市城镇生育保险办法领取生育生活津贴的，因此这期间公司也停止缴纳王某的社会保险费。王某不服，提出争 议。【说法】公司的做法显然是不对的。根据沪劳保福发（2002）18 号上海市劳动和社会保障局关于实施中若干问题处理意见的通知规定：符合上海市城镇生育保险办法规定条件的从业生育妇女在领取生育生活津贴期限内，其所在单位不再支付产假工资，但从业的生育妇女在领取生育生活津贴期间，所在单位和个人仍应按规定缴纳社会保险费。与单位建立了劳动关系的从业妇女个人缴纳部分由其所在单位代扣代缴。由于产假期间，职工是向社保经办机构办理申领生育生活津贴的手续，因此在代扣代缴社会保险费的具体方法可由企业与职
23、工协商。建议劳动者可将该规定告知单位，假如单位不履行的话，可以拿起法律武器，在劳动争议受理时效之内到单位所属区县的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，维护自己的合法权益。10.单位未依法缴社保，劳动者可立即辞职吗？ 【案例】梁先生 2008 年与某技术公司签订了为期两年的劳动合同，合同期限从 2008 年1 月 1 日到 2009 年 12 月 31 日止。因为该公司一直没有给他缴纳相应的社会保险，梁先生于 2009 年 11 月 16 日向公司提出辞职，并提出支付经济补偿 3000 元。但是该公司的相关负责人却表示，因为是梁先生自己提出辞职的，所以不能给付任何的经济补偿金。【说法】尽管劳动者
24、主动辞职一般需提前三十日通知用人单位，并没有经济补偿，但是劳动法中还有一种“推定解雇”的特殊情形。“推定解雇”是指雇主单方面地改变雇员的基本工作条件，如果雇员不愿接受而辞职，则等于被雇主变相解雇。根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。如果技术公司确实从未为梁先生缴纳社会保险费的，梁先生可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿。需注意，“未缴纳”、“未足额缴纳”、“未及时缴纳”均属于“未依法缴纳”，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。作者附记：此篇交卷后，最高院司法解释三出台。以后上海法院是否还会受理少交、欠缴社保争议？补缴社保损失（主要是养老保险）损失如何衡量？如何赔偿？协保人员是否应当在新单位交社保？都会成为新的问题。本周只有单休，更要祝大家周末愉快！
