1、法 理 学,Jurisprudence,龚刚强,1993年至1997年就读于中南财经政法大学经济法系，获法学学士。 2001年至2004年就读于中国人民大学法学院，获法学硕士。 2007年至2010年就读于中国人民大学法学院，获法学博士。 2004年7月起在北京农学院担任教师，现任人文社科学院法学教研室副主任。雷曼律师事务所律师。 电话：13520516472 Email: ,导 论,一、法学,（一）法学的意义 法律职业：社会医生,（二）法学的特点,理性思维,实践经验（社会、法律）,二、法理学,（一）法律的基本性质 1、规范性（逻辑性） “法是主权者的命令”（英）奥斯丁 2、价值性（正义性、道
2、德性） “法是善良与公正的艺术。”（古罗马）塞尔苏斯 3、社会性 “权利（法）永远不能超出社会的经济结构以及由此经济结构所制约的社会的文化发展。”马克思,（二）思考法律问题的三种角度、方法和西方三大法学流派 1、规范分析方法与分析法学派（分析实证主义法学派） 2、价值分析方法与自然法学派 3、社会分析方法与社会法学派（社会学法学派）,（三）法理学的主要内容 1、一般法理学（法实证论） 2、法哲学 3、法社会学,第一章 法的概念,第一节 制度,一、制度的功能,“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。” 邓小平,制度的功能： 协调人的社会性与人的自私性的冲
3、突,二、制度的内容,（一）行为规则 norm social norms（社会规范） 社会规范判断行为是、非、对、错的标准。,（二）社会秩序 可预测性、安全感 效率,第二节 非正式制度,一、非正式制度的内在约束机制（自律）,二、非正式制度的外在约束机制（他律）,（一）舆论压力 （二）“报应论”威慑 （三）重复博弈机制,第三节 法律（正式制度）,一、法的基本特征,法是理与力的结合,（一）法与国家权力密不可分,1、法律由国家制定或认可（国家意志性） （1）制定 （2）认可 2、法律具有国家强制力做保障（国家强制性）,（二）法是社会理性的体现 1、内容方面 （1）体现客观规律 （2）体现社会价值观、正
4、义观 特定社会（地域性、时代性） 社会中占主导地位的社会价值观、正义观(阶级性）,2、形式方面 （1）普遍性（一般性） 平等性（同等情况同等对待） （2）公开性、明确性、逻辑性 （3）高度程序性,（三）法通过确定权利和义务的方式调整社会关系 1、法律权利 绝对权 相对权 2、法律义务 作为义务 不作为义务 3、法律责任,二、法的作用,（一）社会作用 1、公共管理 2、（政治、经济、文化）统治 （二）规范作用 1、对人们行为的评价、指引 2、对合法行为的保护 3、对非法行为的谴责、制裁、威慑 （三）思想影响作用 （四）正确认识法的作用法的局限性,第二章 法的历史发展,一、法制,（一）法制的三个方
5、面 1、法律规则 2、法律实践活动 3、法律意识 （二）法制的稳定性与法制的变动 1、法制的稳定性 2、法制的变动 （1）法制变动的原因 社会矛盾 法制内部各方面之间的矛盾,（2）法制变动的模式 自发演进型 理性建构型 3、法律继承和法律移植,二、法的起源,（一）原始社会无法制 1、没有法律规则 2、无法律活动 3、没有权利义务观念 （二）原始社会解体和法的产生 1、个体利益与共同利益的矛盾 2、权利义务观念 3、国家权力、国家机器,三、法的历史发展,（一）古代社会的法制 1、特点：等级、身份 2、概况 奴隶社会 封建社会 （二）古代法的解体和法制现代化 1、特点：从身份到契约 “迄今为止的所
6、有社会进步运动都是一个从身份到契约的运动。” 梅因,2、过程 （1）商品经济的发展（社会根源） （2）思想启蒙运动（文化方面） 启蒙就是人类走出自我设置的不成熟状态。不成熟就是没有他人指导无法使用自己的才智。不是缺少才智，而是无决心和勇气进行没有他人指导的思考，叫作自我设置的不成熟。大胆求知吧！这才是启蒙运动的口号。 康德,社会契约论：国家权力来自人民授予 government of the People by the People and for the People（民有、民治、民享）林肯 霍布斯、洛克、卢梭 （3）资产阶级革命(政治方面) 宪政,（三）自由资本主义社会的法制 1、特点：形
7、式上的平等、自由 私法：财产权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任 公法：限制政府权力 2、概况 19世纪 （四）当代资本主义社会的法制 1、特点：社会化 （1）关注实质平等 （2）关注社会利益 （3）加强国家干预,2、概况 19世纪末20世纪初 二战以后 （五）社会主义社会的法制 1、特点：致力于实质上的平等、自由 2、概况 计划经济时代 市场经济时代,人的依赖关系（起初完全是自然发生的），是最初的社会形态，在这种形态下，人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的社会物质变换，全面的关系，多方面的需求以及全面的能力
8、的体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性，是第三个阶段。马克思,四、当代世界两大法系,（一）英美法系（普通法系） （二）大陆法系（民法法系） （三）两大法系相互借鉴,第三章 法治,一、人治与法治,（一）政治权威的类型 韦伯 1、传统型 2、超凡魅力型 3、理法型 （二）人治的基本特征 1、人治强调让有德有能者做领导 儒家：贤人政治 “徒法不足以自行。”孟子 柏拉图：哲学家做国王,2、人治强调领导者个人意志的决定作用。 缺陷： 个人意志会犯错误 个人意志会受情感影响 会导致下级“只对上负责” 3、人治并非是领导者完全没有约束。 德治 礼治,（三）法
9、治的基本特征 1、法治强调防备领导者无德、无能，强调控制权力滥用。 2、法治强调法律的决定作用 法律至上 在专制国家中，国王便是法律；在自由国家里，法律应该是国王。（美）潘恩 （四）法治的优越性 1、更加理性 2、减少偏私 3、更有利于行为预期,二、法治的涵义,（一）基本涵义法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。亚里士多德 1、“法律至上” 2、“良法之治” （二）法治与法制 （三）法治与中国古代的“法治”思想,三、法治的要求,（一）法律规则方面 1、法律符合客观规律，体现人民意志。 2、法律尊重和保障公民的基本权利，促进实现社会的公平
10、正义。 3、法律具有形式合理性 普遍性、公开性、明确性、不能溯及既往、不能互相矛盾、具有相对稳定性等。 （二）法律实践活动方面 1、科学、民主立法 2、国家机关严格执行法律 3、公民尊重法律,（三）法律意识方面 1、“法律至上”观念 法律信仰 2、法律参与热情 耶林：为权利而斗争 3、公共意识,美国波士顿犹太人屠杀纪念碑上，铭刻着一位叫马丁尼莫拉(Martin Niemoller)的德国新教牧师留下的发人深省的短诗(尼莫拉曾是纳粹的受害者)：在德国，起初他们追杀共产主义者，我没有说话因为我不是共产主者； 接著他们追杀犹太人，我没有说话因为我不是犹太人；后来他们追杀工会成员，我没有说话因为我不是
11、工会成员；此后他们追杀天主教徒，我没有说话因为我是新教教徒；最后他们奔我而来，却再也没有人站起来为我说话了。,三、法治的社会基础,（一）经济和社会生活基础 1、商品经济 2、陌生人社会 （二）文化基础 1、理性文化 2、法律高于权力的观念 （三）政治基础 民主政治,四、中国法治之路,（一）中国人治传统的社会基础 1、经济和社会生活基础 非商品经济 熟人社会 费孝通：乡土中国 2、文化基础 儒家思想 “亲亲” “尊尊” 3、政治基础 专制,（二）中国走向法治的历程 1、从鸦片战争到维新变法前 2、从维新变法到辛亥革命前 3、从辛亥革命到新中国成立 4、从新中国成立到改革开放 5、从改革开放至今,
12、（三）中国社会主义法治 1、涵义依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。十五大报告,2、核心：党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一 三个至上：党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上 3、社会主义法治理念 依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导,第四章 法的体系,一、法的体系的结构,（一）法的门类划分的标准 1、调整对象 2、调整方法 （二）法的基本门类 1
13、、公法、私法、混合法（最基本的划分） （1）私法 调整对象：私人社会关系 调整方法：“放”（凡是法律所未禁止的，就是允许的。） 特点： 当事人为平等主体（协商型的法律关系） 法律中存在大量的“任意性规则” 补偿性的法律责任,（2）公法 调整对象：公共管理关系 调整方法：“管”（凡是法律所未允许的，就是禁止的。） 特点： 当事人一方为公共管理主体（强制型的法律关系） 法律中大多是“强行性规则” 惩罚性的法律责任 （3）混合法（广义社会法）,2、实体法与程序法 3、国内法与国际法 （1）国内法 （2）国际法 国际公法 国际私法 国际经济法等,二、中国特色社会主义法律体系,（一）宪法及宪法相关法 （
14、二）民法商法 调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律。 1、人身权法 2、财产权法 物权法（有形财产法）、知识产权法（无形财产法） 3、侵权责任法（侵权法、侵权行为法） 4、合同法 5、婚姻家庭法 婚姻法、继承法、收养法等,6、商事特别法 公司法、合伙企业法、个人独资企业法、破产法、票据法、海商法、保险法等。 （三）行政法 规范政府行政行为的法律。 1、行政管理程序法 （1）行政主体法 行政组织法、公务员法等 （2）行政行为程序法 行政许可法、行政处罚法等 （3）行政行为监督法 行政监察法、行政复议法、行政诉讼法等 2、行政管理实体法,（四）经济法 规范政府对经济的管理活动的法律。 1、特
15、殊企业法 自然垄断性的企业 2、市场监管法（市场规制法） 消费者权益保护法、反不正当竞争法、反垄断法等 3、宏观调控法 财政税收法、金融法等 4、国有资产管理法,（五）社会法 1、劳动法 2、社会保障法 3、特殊群体权益保障法（残疾人、妇女、未成年人、老年人） （六）刑法 （七）诉讼与非诉讼程序法 1、民事诉讼法 2、刑事诉讼法 3、仲裁法,第五章 法的渊源（法的表现形式）,第一节 法的渊源,一、制定法（立法）,（一）我国的制定法体系 1、宪法 全国人大制定、修改。 2、法律（狭义） 全国人大或全国人大常委会制定、修改。 （1）基本法律 （2）基本法律以外的其他法律 3、行政法规 国务院制定。
16、,4、地方性法规 （1）省级地方性法规省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定。 （2）较大的市地方性法规 较大的市的人大及其常委会制定，但是需报省级人大常委会批准。 较大的市：省会、自治区首府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市。 5、自治条例、单行条例 民族自治地方的人大制定。 自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省级人大常委会批准后生效。,6、规章 （1）部门规章 （2）地方政府规章 A、省级政府规章 B、较大的市政府规章 7、军事法规、军事规章 （1）军事法规 （2）军事规章8、国际条约 我国加入和签订的国际条约
17、。但是声明保留的条款除外。,（二）我国制定法中的法律规范效力等级 1、不同机关的立法 （1）“上位法优于下位法”原则 依据制定机关的级别,宪法法律行政法规部门规章 省级地方性法规省级政府规章 较大的市地方性法规较大的市政府规章,（2）“上位法优于下位法”原则的例外 （3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章 （4）部门规章与地方性法规 （5）省级政府规章与较大的市地方性法规 2、同一机关的立法 （1）“特别法优于普通法”原则 （2）“新法优于旧法”原则 （3）新普通法与旧特别法,二、判例法,（一）西方两大法系在法律渊源上的不同 大陆法系（民法法系） 英美法系（普通法系） （二）中国的有关尝试,
18、三、习惯法,（一）习惯法：被认可具有法律效力的习惯规范 1、行业惯例 2、地方惯例 3、国际惯例 （二）习惯法的适用条件 1、法律的授权 2、审查 习惯规范自身的合理性,四、被认可具有法律效力的学说和法理,第二节 规范性法律文件的系统化,一、法律汇编 二、法典编纂 三、法规清理,第六章 法的构成要素,一、法律概念（法律术语）,二、法律规范,具有国家强制力的行为模式，以权利、义务为内容，逻辑上周全。 具有国家强制力 是一种行为模式 以权利、义务为内容 逻辑上周全,（一）法律规范的逻辑结构 1、假定 2、处理 3、制裁 （二）法律规范的效力范围 1、空间效力 （1）域内效力 （2）域外效力 2、时
19、间效力法律规范产生效力的期间。 （1）生效时间,（2）失效时间 A、明示废止 B、默示废止 （3）法的溯及力问题 A、“法不溯及既往”原则 B、“有利追溯”原则 “法不溯及既往”原则的补充或者说例外,3、对象效力 （1）属地主义 （2）属人主义 （3）保护主义 （4）结合主义,三、法律原则,（一）特点 （二）意义 1、立法 2、执法和司法 德沃金法律帝国 徐国栋民法基本原则解释,第七章 法律关系,一、概述,（一）意义 1、理论研究方面 2、法律实践方面 （二）分类 1、一般法律关系与具体法律关系 2、绝对法律关系与相对法律关系 3、调整性法律关系与保护性法律关系 4、平权型法律关系与隶属型法律
20、关系,二、法律关系的要素,（一）法律关系的主体 1、法律关系主体的类型 （1）个人（自然人）公民外国人和无国籍人 （2）团体 A、家庭 、组织 法人组织 非法人组织,（3）国家 （4）其他,2、法律关系主体的权利能力、行为能力、责任能力 （1）权利能力 （2）行为能力 自然人的行为能力分类： 完全行为能力人 限制行为能力人 无行为能力人 （3）责任能力,（二）法律关系的客体 1、人的身体及器官、人的精神利益 2、物 （1）不动产 （2）动产 3、物化的财产权 4、知识（智力成果） 5、行为（行为结果）,（三）法律关系的内容 1、法律权利 类型： （1）基本权利与普通权利 （2）私权利与公权利
21、私权利 公权利 由人民授权国家机关代为行使的公权利（狭义“权力”） 由公民自己直接行使的公权利,（3）对人权与对世权 （4）实体性权利与程序性权利 （5）专属性权利与可转移权利 2、法律义务,商鞅：“一兔走，百人逐之，非以兔可以分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”,三、引起法律关系产生、变更和消灭的因素法律事实,（一）法律事实的种类 1、行为（法律上的行为） （1）法律行为 董安生民事法律行为 （2）事实行为 A、合法的事实行为 B、不合法的事实行为（非法行为、不法行为、违法行为） 2、事件 （1）自然事件（绝对事件） （2）人为事件（相对事件） （二）法律事
22、实的构成要件,第八章 法律责任,一、概述,（一）法律责任的概念 1、法律上的责任 2、以存在法律义务为前提 3、不利后果 （二）法律责任的功能 1、评价、谴责功能 2、补偿、恢复功能 3、报复、惩罚功能 4、预防、威慑功能 特殊预防：对潜在违法者 一般预防：对一般社会成员 5、教育、感化功能,二、法律责任的类型,（一）民事责任 1、侵权责任 2、违约责任 （二）行政责任 1、行政处罚 2、行政处分 （三）刑事责任 （四）其他法律责任 1、国家赔偿责任 2、违宪责任 3、纪律处分,三、法律责任的认定,（一）法律责任认定的基本原则 1、责任法定原则 （1）不利后果的具体承担方式法定 （2）违法事实
23、的构成要件法定 （3）责任落实程序法定 2、公平原则（矫正的正义） 3、效益原则,（二）违法事实的构成要件 1、客体方面 2、客观方面 行为（作为或不作为） 危害结果 行为与结果之间具有因果关系。 3、主体方面 4、主观方面 故意 过失,（三）责任的减轻、免除 1、时效 2、不诉 3、和解 4、自首、立功 5、补救 6、无力承担,四、法律责任的承担方式,（一）强制履行（义务） （二）赔偿（受害者）损失 （三）追加惩罚（处罚） 1、生命罚 2、身体罚 3、自由（和权利）罚 4、财产罚 5、声誉罚 6、其他,第九章 法的运作实施,一、社会成员对法的自动遵守,（一）守法的形式 1、不通过具体法律关系
24、的守法 2、通过具体法律关系的守法 （二）守法的原因 1、本能 2、习惯 3、从众 4、道德或宗教约束 （1）出于良知 （2）出于对“报应”的畏惧 5、利益计算,二、国家机关对法的适用,（一）诉讼（司法） 1、特点 （1）法院的被动性（消极性） “不告不理”。 （2）较强的程序性 （3）注重公正 2、类型 （1）民事诉讼 特点： A、可协商 B、必须受理和裁决,（2）刑事诉讼 特点： A、程序严格 B、不可协商 C、奉行“罪刑法定” 类型： A、公诉 侦查 起诉 审判 B、自诉 刑事附带民事诉讼,（3）行政诉讼 行政诉讼的特点： A、不可协商 B、被告负“举证责任” C、只能对具体行政行为提起
25、诉讼 （4）其他 国家赔偿诉讼 宪法诉讼,3、要求 （1）司法独立 司法独立的制度保障： 职务保障 生活保障 安全保障 （2）法官的人格和技艺 人格 技艺,保证法官人格和技艺的制度： 法官选拔 专业知识 道德素养 社会经验 霍姆斯：法律的生命不是逻辑而是经验。 判决书公开 布兰代斯：“阳光是最好的防腐剂，灯光是最好的警察。”,舆论监督 法律职业群体内部的评论 4、对诉讼的监督机制 （1）上诉、抗诉程序 （2）审判监督程序,（二）行政执法 1、特点 （1）主动性 （2）单方主导性 （3）注重效率 2、类型 （1）行政许可 （2）行政处罚 A、简易程序 B、一般程序 C、听证程序,（3）行政监察
26、3、要求 （1）依法行政 （2）行政公开 4、对行政执法的监督 （1）行政复议 （2）行政诉讼,三、非诉讼（民事）纠纷解决机制,Alternative Dispute Resolution（ADR） （一）仲裁 1、特点 （1）自愿性 （2）不公开性 2、类型 （1）国内商事合同仲裁 （2）国际贸易仲裁 （3）海事仲裁 （4）劳动争议仲裁 3、要求,（二）调解 1、特点 完全自愿 2、类型 （1）人民调解 （2）法院调解 （3）仲裁机构调解 3、要求 （三）和解（私了）,第十章 法律解释和法律推理,第一节 法律解释,一、法律解释的类型,（一）有权解释（正式解释、法定解释、官方解释） 1、个别性
27、解释与规范性解释 （1）个别性解释（个案解释） （2）规范性解释 2、立法解释、司法解释、行政解释 （1）立法解释 （2）司法解释 A、个别性司法解释 B、规范性司法解释,（3）行政解释 A、个别性行政解释 B、规范性行政解释 （二）无权解释（非正式解释） 1、学理解释 2、任意解释,二、法律解释的方法,（一）语义解释 1、字义解释 （1）字面解释 （2）限制解释 （3）扩充解释 2、语法解释,（二）论理解释 1、系统解释 2、历史解释 3、目的解释 4、社会学解释 5、比较法解释,第二节 法律推理,一、形式推理,（一）演绎推理从一般到特殊。三段论法律是大前提，事实是小前提，判决是结论。 （二
28、）归纳推理从特殊到一般 （三）类比推理,二、实质推理,个案中的论理解释方法,第十一章 法的价值目标,价值： 价值判断 理念： 客观规律 主观愿望（理想） 真、善、美 正义 平等 自由 秩序 效益,一、正义,古罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）：“法是善良与公正的艺术” （一）正义：各得其应得 法学阶梯：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。” （二）正义观的地方性与普适性 1、正义观的地方性 时代性 地域性 阶级性,2、正义观的普适性 各种文化都认可的正义观论语： “己所不欲，勿施于人。” 圣经：“你们愿意别人怎样待你们,你们也要怎样待别人。”（黄金律） 推己及人 换位思考,（
29、三）分配的正义和矫正的正义 1、分配的正义 （1）同等情况同等对待 （2）不同情况不同对待 2、矫正的正义 （1）等价交换 （2）发生侵害以后，所承担的赔偿或惩罚应当与所造成的损失相当。,（四）程序正义和实体正义 1、程序正义 （1）程序公开 （2）严格依照事先确定的程序 （3）事先确定的程序本身是合理的程序 纯粹的程序正义 完善的程序正义 不完善的程序正义,2、实体正义 平均分配 按身份、地位分配 按能力、贡献分配 按需分配 （五）个体正义与社会正义 1、个体正义 2、社会正义,（六）法律中的正义 1、形式正义 法律面前人人平等 严格依照法律来做出判决 遵守程序 2、实质正义 处理结果合理,
30、二、平等,（一）平等与歧视 卢梭论人类不平等的起源和基础 恩格斯：反杜林论 （二）平等的参照系：共同点 恩格斯：“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们应是平等的。”,（三）平等观念的历史发展 1、古代的平等观相对平等 2、自由资本主义时代的平等观形式上的平等 3、追求实质平等的思想 （1）被压迫者对平等的自发呼唤和空想社会主义思想 （2）马克思主义 （3）资本主义社会内部的左翼思想 罗尔斯：正义论,（四）形式上的平等：尊严平等与待遇平等 1、精神平等、尊严平等 2、法律地位平等、权利平等 3、待遇平等,（五）事实上的平等：结果平等与机会平等 1、结果平等 2、机会
31、平等 （1）获取成功机会的平等 （2）发展能力机会的平等 3、对弱者倾斜保护,三、自由,（一）自由与限制 1、自由与规律 2、自由与规则（社会规范） 3、自由与他人意志 （二）自由的主观性与客观性 1、自由的主观性、个体性 2、自由的客观性、社会性,（三）哲学意义上的自由与社会意义上的自由 1、哲学意义上的自由（源于人的意识性） 2、社会意义上的自由（源于人的社会性）卢梭：“人生而是自由的，但却无往不在枷锁之中。” （四）消极自由与积极自由 1、消极自由 2、积极自由,（五）绝对自由和相对自由 1、绝对自由 （1）思想自由 （2）讨论、研究自由 （3）兴趣自由 （4）只涉及个人利益行为的自由
32、2、相对自由 （1）适用范围 （2）要求 行为人负有不能伤害别人利益的义务 行为人要为自己行为后果负责 （六）法律下的自由,第十二章 法与社会经济、政治、文化,第一节 法与社会经济、政治、文化的一般关系,一、社会的经济、政治、文化状况决定了法律制度的状况,（一）经济 （二）政治 （三）文化,二、法律的运作对社会各方面产生巨大反作用,（一）法律构成社会生活的制度框架 （二）法律推动或者延缓、阻碍社会发展,第二节 法与经济,一、法和经济的一般关系,（一）经济对法的决定作用 1、经济决定法的性质 2、经济的变化最终会导致法律制度的变化 （二）法对经济的反作用,二、市场经济与法治,第三节 法与文化,一
33、、法与道德,（一）道德 1、道德的涵义 2、道德的作用机制 3、道德的分类 富勒：法律的道德性 （二）法与道德的关系 1、区别 （1）人性基础 （2）内容 （3）表现形式 （4）实施机制,2、共同点 （1）目的 （2）经济和社会基础 3、相互影响 （1）道德对法律的影响 法律必须以社会的基本道德作为基础 法律制定方面（立法） 法律适用方面（执法、司法） （2）法律对道德的影响,4、协调配合 （1）法律和道德共同发挥作用 （2）道德弥补法律调整的不足,二、法与宗教,（一）法与宗教的历史联系 1、政教合一 2、政教分离 （二）法律与宗教的共同点 伯尔曼：法律与宗教 1、仪式 （1）看得见的正义 （
34、2）正义的庄严性 2、传统 3、权威 4、普遍性,第四节 法与政治,一、法与国家权力,（一）国家权力的特征 1、强制性与正当性 （1）强制性 （2）正当性 （3）强制性与正当性的关系 2、社会公共性和阶级性 （1）社会公共性 （2）阶级性 （3）社会公共性和阶级性的关系,3、主权性与受制约性 （1）主权性 布丹、格老秀斯、霍布斯、卢梭 （2）受制约性 （3）主权性与受制约性的关系 （二）法与国家权力的关系 1、共生性 2、国家权力对法的支持和制约 3、法对国家权力的支持和制约,二、法与民主政治,（一）现代民主政治的内涵 1、人民主权（主权在民） 2、防止国家权力滥用：受限政府、责任政府 3、防
35、止民主滥用 4、公民个人平等广泛的政治权利 5、程序民主 6、宪政、法治 （二）民主对法治的促进作用 1、作为国家制度的民主是法治的政治前提和基础，是法治的推动力量。 2、作为决策机制的民主决定着法的创制的质量,3、民主对公民法律意识的促进 4、民主有助于约束和监督国家权力 （三）法治对民主的促进作用 1、法治对民主制度的确认和保障 2、法治对公民民主权利的确认和保障 3、法治对国家权力的约束 4、法治有助于协调政治稳定与民主化改革的关系 5、法治能够弥补民主的内在缺陷和弱点,三、法与政党政治,（一）执政党的政策与法的关系 1、一致性 2、区别 意志属性不同 表现形式不同 实施途径和保障方式不
36、同 稳定性、程序化程度不同 3、关系 政策对立法的作用 政策对法的实施的作用 法是贯彻政策的手段,（二）党的领导与依法治国 张恒山：中国共产党的领导与执政辨析，中国社会科学2004年第1期。,四、法与社会自治,（一）社会自治 （二）社会自治对法治的作用 1、社会自治有助于维持社会领域的独立性，抑制国家权力对社会生活的不正当侵入 2、社会自治有助于提高公民政治参与和法律参与的积极性和能力，从而影响立法和法的实现过程。 （三）法与社会自治规范 1、自治规范与法的相似性、互补性 2、自治规范与法的区别 3、对自治规范的法律审查,第十三章 法学的历史与意义,一、西方法学简史,（一）古希腊朴素自然法 1
37、、神权法观念 2、智者的法律观 3、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德 （1）苏格拉底 （2）柏拉图 （3）亚里士多德 4、斯多葛学派、伊壁鸠鲁 （1）斯多葛学派 （2）伊壁鸠鲁,（二）古罗马专门意义上的法学 罗马法学家: 只关注人定法（实证法） 创设了一系列法学概念 逻辑分析方法 （三）中世纪 1、神学自然法 （1）奥古斯丁 （2）托马斯 阿奎那 2、罗马法复兴注释法学 前期：严格的注释法学 后期：评注法学,（四）17、18世纪理性自然法（古典自然法学） 理性（人的理性）的时代 笛卡尔：建构理性 培根：实践理性（经验主义） 1、霍布斯 利维坦 2、洛克 政府论 3、卢梭 社会契约论 4、孟德斯鸠
38、论法的精神,（五）19世纪 1、德国的哲理法学 （1）康德 不证自明的 （selfevident） 美国独立宣言：We hold these truths to be selfevident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among this are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. （2）黑格尔,2、历史法学 英国：梅因 德国：萨维尼3、功利主义法学
39、（1）边沁 （2）密尔 4、分析实证主义法学 （1）法国、比利时的注释法学 （2）奥斯丁的分析法学 （3）德国的概念法学,5、马克思主义法学 6、社会学法学的萌芽 （1）孔德、斯宾塞 （2）耶林 （六）20世纪上半期 1、社会学法学的兴起 （1）欧洲早期的法律社会学 杜尔克姆（涂尔干）、狄骥、韦伯 （2）欧洲的自由法运动 埃利希,（3）美国法官的实用主义转向 霍姆斯、卡多佐等 （4）庞德的社会法学 （5）美国现实主义法学 （6）斯堪的纳维亚现实主义法学 2、分析实证主义法学 （1）霍菲尔德 （2）凯尔森 3、自然法学复兴,（七）20世纪下半期 1、新自然法学 （1）马里旦 （2）富勒、罗尔斯、
40、德沃金 2、新分析法学 （1）哈特 （2）其他 3、社会法学 （1）法律社会学 （2）法学与其他学科的交叉研究 法和运动,4、综合法学 5、批判法律研究运动 6、后现代主义法学,二、法学的意义,（一）作为技艺（职业技艺）的法学 （二）作为思想（政治理论）的法学 （三）作为科学（社会科学）的法学,毫无疑问，如果思考并去理解事物之间的相互联系，任何事情都饶有趣味。当你不懈地追求，每一种职业都很了不起。但任何职业都不能像法律那样给予如此开阔的眼界，去感受人类灵魂内在的能量，去深刻体验生命的激流。它能够让它的从业者以目击者和参与者的身份，去分享生命的情感、奋斗、失望和凯旋。霍姆斯：法律，我们的情人1885年2月5日在萨福克律师协会餐会上的演讲,
