1、第四讲、经营者集中,主讲人：刘恒科,本讲主要法条索引,反垄断法 国务院关于经营者集中申报标准的规定 关于外国投资者并购境内企业的规定 2009.6.22 商务部征求意见稿,本讲主要知识点,经营者集中的概念 经营者集中的申报制度 经营者集中的审查制度 经营者集中的禁止和豁免制度 外国投资者并购境内企业的反垄断规制,经营者集中的概念,一、定义经营者集中，又称为结合或者合并，是指经营者之间通过各种方式取得其他经营者的控制权、影响力的情形。,经营者集中的概念,并不是所有的经营者集中都是反垄断法规制的对象，而是针对那些具有或者可能具有限制竞争效果的经营者集中。,经营者集中的概念,经营者集中是一把双刃剑
2、一方面可能通过集中导致妨碍市场竞争的市场结构的出现，并进而导致滥用优势地位的行为的发生，这对于市场竞争会产生不利影响，损害消费者利益和社会公共利益。 另一方面，适度的集中对于社会经济发展，扩大规模效应，合理配置资源，提高企业的生产经营效力和竞争力具有积极作用。,经营者集中的概念,在我国反垄断法上，一方面鼓励企业依法实施集中，做大做强；同时也对某些可能导致限制竞争的经营者集中实行必要的控制。这体现了反垄断法的政策性。,经营者集中的概念,反垄断法第五条经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。,经营者集中的概念,第二十条 经营者集中是指下列情形：（一）经营者合
3、并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。,经营者集中的概念,二、经营者集中的具体情形 （一）经营者合并这里的经营者合并相当于商法中的合并，包括新设合并和吸收合并。合并使得经营者的整个经营实体并入新合并成立的经营者之中，是财产和组织的最紧密结合。,经营者集中的概念,（二）取得股权或者资产的方式1.股权或资产，是指有限责任公司、股份有限公司、其他企业的股东、投资者根据其在企业当中的出资份额所享有的权利，或者其在企业中的出资份额及应取得的收益。2.取得股权或者资产，意味着经营者取得了另一
4、经营者的参与表决权，进而可能影响该经营者的决策，取得控制权。,经营者集中的概念,（三）经营结合20.3经营结合是指经营者之间通过合同、协议或者某种安排等方式，取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者之间通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。,经营者集中的概念,这种合同关系表现为：1.公司、企业资产的租赁、承包经营；2.受委托经营其他公司的全部或者部分；3.生产经营或者营业的转让协议；4.受让其他公司事业的重大资产的全部或者重要部分；5.其他,公司法第一百二十二条
5、上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。,经营者集中的概念,（四）董事兼任（我国反垄断法未明确规定）董事兼任是指一个公司的董事同时也担任其他公司的董事。这种情况如不违反竞业禁止的规定，一般是允许的。反垄断法所反对的董事兼任行为，是指通过董事兼任的方式，消除有竞争关系的企业之间的竞争，或者通过董事兼任的方式，使大企业采取联合行动，增强其市场支配力，达到垄断状态。,经营者集中的概念,对经营者集中概念的总结经营者集中，又称为结合或者合并，是指经营者之间通过合并、取得股权或者资产、或者经营结合等
6、方式，取得对其他经营者的控制权、影响力的情形。,经营者集中的申报,反垄断法第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。,经营者集中的申报,一、经营者集中预先申报制度经营者结合合并行为是经济活动中的普遍现象，大多数受商法的调整，而反垄断法只针对那些具有或者可能具有限制竞争效果的经营者集中。因此，必须规定一定的标准，符合该标准的经营者集中应当在实施集中之前预先申报，这样有利于节约执法成本，也便于执法机关掌握经营者集中的情况，防患于未然。,二、经营者集中申报的标准第三条 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管
7、部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。,第四条 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的
8、，国务院商务主管部门应当依法进行调查。,经营者集中的申报,三、申报的免除 22第二十二条 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。,经营者集中的申报,申报免除的理由：经营者集中符合申报标准的应当在集中之前先行申报，未申报的不得实施集中。申报针对的是由于经营者集中可能导致经营者增加了对其他经营者的控制权或者影响力，改变市场结构的行为。而对于经营者之间本来就存在控制和被控制关系，再行集中的，未改变市
9、场结构，无需申报。,经营者集中的申报,四、申报程序1.申报当事人：拟参与集中的经营者2.申报时间：实施集中之前3.申报内容和提交的文件材料：23条4.违反及时申报义务的法律后果经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。未申报的，不得实施集中。,经营者集中的审查,对经营者集中的反垄断审查包括初步审查和进一步审查（实质审查）两个阶段。反垄断法25、26、27条,经营者集中的审查,一、初步审查阶段 25条第二十五条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的
10、经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。,经营者集中的审查,（一）初步审查阶段的定义初步审查是指反垄断执法机构在较短时间内对经营者集中行为进行初步的评估，以决定是否有必要进入实质审查阶段的程序。,经营者集中的审查,（二）初步审查的结果1.实施进一步审查的决定，经营者仍负有暂不实施集中的义务。2.不实施进一步审查的决定，经营者可以实施集中 3.逾期不做出决定的，经营者可以实施集中,经营者集中的审查,（三）初步审查期间双方的权利
11、义务1.反垄断执法机构：通知义务2.经营者负有等待期间内的暂不实施集中义务。等待期间，即参与集中的经营者自提出事先申报被受理之日起至反垄断执法机构作出决定的法定期间。我国反垄断法规定，“自收到经营者提交的文件、资料之日起三十日内”,经营者集中的审查,二、实质审查阶段 26条第二十六条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同
12、意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。,经营者集中的审查,（一）实质审查的定义实质审查是指在初步审查的基础上，根据一定的因素和标准，就经营者集中对竞争的影响作出评估和判断，以决定是否禁止该项经营者集中的程序。,经营者集中的审查,（二）审查期限1.一般期限：自决定实施进一步审查之日起九十日内审查完毕2.延长期限（1）延长期限的情形经营者同意延长审查期限的；经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；经营者申报后有关情况发生重大变化的。（2）延长期限最长不得超过
13、六十日,经营者集中的审查,（三）作出决定1.禁止该项经营者集中；2.允许该项经营者集中；对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。 29条3.逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。,经营者集中的审查,（四）实质审查期间双方的权利义务1.反垄断执法机构：通知义务，说明义务2.经营者负有等待期间内的暂不实施集中义务。,经营者集中的审查,三、审查经营者集中应当考虑的因素 27条第二十七条 审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步
14、的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。,美国波音和麦道合并案波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二。1996年，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司，新波音成为全球最大的民用大型客机制造商，也是美国市场唯一的供应商，所占份额几乎达到100%。但是，美国政府没有阻止这起合并案，反而利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。,主要原因是，首先，波音和麦道合并有利于维护美国全球航空大国的地位，以应对国际经济竞争的挑战；其次，在面临欧洲空客强大的竞争压力的情况下，波音公司也不大可
15、能滥用其市场优势地位，否则就会把市场让给空客公司。可见，美国政府在反垄断控制上，不仅考虑本国市场占有率，而且考虑到在整个全球范围内能否形成垄断，在执法时，美国政府以国家利益为重，提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业重组和并购。,经营者集中的禁止和豁免制度,第二十八条 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。,经营者集中的禁止和豁免制度,第二十九条 对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构
16、可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。,经营者集中的禁止和豁免制度,一、经营者集中的禁止经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。作出决定的，应当书面通知并说明理由。并不是所有的经营者集中都会受到反垄断法的规制，也并不是所有符合国务院申报标准的经营者集中都会受到反垄断法的限制和禁止。,经营者集中的禁止和豁免制度,二、经营者集中的豁免 （一）豁免的原因经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社
17、会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这些理由包括：提高国际竞争力的；挽救濒临破产的经营者的；有助于提高生产经营效率的；维护社会公共利益和消费者利益的,经营者集中的禁止和豁免制度,（二）对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。经营者具有执行与反垄断政府机构达成的限制性条件的协议和接受反垄断执法机构关于执行协议情况监督的义务。,外国投资者并购境内企业的审查,反垄断法第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全
18、审查。 商务部关于外国投资者并购境内企业的规定 2009.6.22 外商投资产业指导目录,外国投资者并购境内企业的审查,一、什么是外国投资者并购境内企业？根据商务部关于外国投资者并购境内企业的规定，外国投资者并购境内企业包括两种形式：（一）股权并购外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。（二）资产并购外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。,外国投资者并购境内企业的审查,二、外国投资者并购境内企业的审查 （
19、一）反垄断审查规定第三条 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。,外国投资者并购境内企业的审查,（二）国家安全审查规定第四条 外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照外商投资产业指导目录不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。,外国投资者并购境内企业的审查,典型案例可口可乐并购汇源案；徐工并购案；中海油并购尤尼科案；联通网通合并涉嫌违法？,本讲到此结束,谢谢！,
