1、1论非法证据排除规则在民事诉讼中的运用兼论该规则在三大诉讼领域的区别倪晓花论文提要 非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。通俗地讲，就是会出现 一些具有关 联性和客观性的证据材料不会被法官当做查明事实和裁判案件的依据的情况。 这个规则体现了证据的社会属性和人们在客观证据身上施加的价值观。可以说，非法证据排除规则的选择是一种政策考量，也是一种价值取向，它反映了法官在证据的取舍上作出的价值选择：一方面具有客观性和真实性的证据材料 对于案件实体正义的实现极为重要，如果将一部分具有客观性和真实性的证据材料排除，必然不利于案件的事实认定与实体正义的实现
2、；另一方面，如果允 许人们为 了获取证据不择手段，必然严重损害司法的程序正义。可以说，非法 证据排除规则与以事实为依据的司法原则一起生动地体现了程序正义与实体正义，公平与效率的矛盾。非法证据排除规则如何能够达致尽善尽美，一直是一个引人入胜的 课题。在民事诉讼领域中争论很大，在行政诉讼、刑事 诉讼领域也有不同的表 现 。通 过对该规则历史演变的纵向总结，及在不同诉讼领 域中适用方式的横向比较 ，可以对非法证据排除规则在民事诉讼中的运用规则得到多方位的认识。（全文共 9400 字）引题：偷录、偷拍所获证据是否合法在民事诉讼领域中，案件当事人为了争取自己的诉讼利益，利用偷录、偷拍等手段获取证据的情形
3、屡见不鲜，有些严重的行为甚2至引发了侵犯公民个人隐私权的案件。 1 此类案件引发了这样一系列问题：什么是民事诉讼的证据，民事诉讼证据的基本属性是什么？理论界与实务界关于这些最基本问题上争论很大，而这种争论不是仅仅在证据的定义和属性中存在，而是反映了两套不同的证据观。一种学说是“事实说”，认为民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的客观事实。 2从事实说出发，必然全盘否定合法性作为证据的基本属性。这种观点认为证据是客观存在的事实,其内在属性是客观性及关联性,合法性只是法律对证据的外在调控,是其外在属性而非本质属性。合法性要屈从于客观性,为了查明真相,可以不受法律规则的限制。 3另一个学说是“根
4、据说”，认为民事诉讼证据系指司法机关“用来证明案件真实情况、正确处理案件的根据。” 4这必然认为证据的合法性是民事证据的基本属性，如果缺乏合法性的事实材料只能叫做“证据材料”“案件材料”，不能叫做证据。只有法官判案的根据才叫证据。他们认为案件事实在资源有限的法庭中难以查明,但纠纷必须解决,为此依据法律规定确定各种诉讼证据的资格和效力就成为诉讼证据的内在要求。合法性同客观性、关联性一样也是诉讼证据的本质属性,甚至是更重要的本质属性。 51 如四川省泸州市龙马潭区人民法院 (2002)龙马民初字第 1599 号判决， 李平诉妻子陈荣平离婚期间偷拍捉奸侵犯婚内隐私权案，载北大法律信息网，HTTP:/
5、WWW1.CHINALAWINFO.COM/INDEX.ASP。2 江伟主编：证据法学 ，法律出版社 1999 年版；常怡主编：民事诉讼法学 ，中国政法大学出版社1999 年版；陈一云主编：证据法学 ，中国人民大学出版社 2000 版。3 张策华、李明和：诉讼证据合法性辨析 ，载南京师范大学学报年月第期，第页。4 杨新荣主编：民事诉讼法教程 ，中国政法大学出版社 1991 年版。5 张策华、李明和：诉讼证据合法性辨析 ，载南京师范大学学报年月第期，第页3现在比较流行的是折中说，认为民事诉讼证据是指“能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。” 6证据“是内容(事实
6、材料) 与形式(证明手段) 的统一,是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实” 7民事证据也具有三个基本属性客观性、关联性、合法性。非法证据不是证据只是“证据材料”，证据材料要想成为证据必须必备证据三个属性。这种说法也得到了立法机关和司法机关的认同。最高人民法院2001 年12 月21 日颁布的关于民事诉讼证据的若干规定(以下称民事证据规定)第68条:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据” 8。在这个文件中，认为非法证据也是证据，但是“不能作为认定案件事实的依据”。最高人民法院在1998年6月29日关于执行刑事诉讼法若干问题的解释
7、第61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供, 不能作为定案根据。”这个文件同样认为非法证据也是证据，但是“不能作为定案根据”。最高人民法院2002年7月24日公布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第57条规定：“下列证据材料不能作为定6 江伟主编：民事诉讼法 ，高等教育出版社 2002 年版，第 128 页。7 卞建林主编：证据学，中国政法大学2000版。8 从这一条也可以看出，最高人民法院也不认为证据的属性之一是合法性。但是在之后的行政证据规定就又认为证据的基本要素是合法性，不合法
8、的证据是“证据材料” 。4案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据资料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复印件或者复制品；（七）被当事人或者其他人进行技术处理而无法辨别真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他
9、证据材料。在这份文件中，最高院的意见有了微妙的变化，认为非法证据不是证据，只是“证据材料”，但是仍然“不能作为定案依据”。总之，抛开具体的名词争议，我们可以得出一个结论，在我国，无论是学术界还是实务界，都存在一个贯穿于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼领域的规则“非法证据排除规则”。 一、非法证据排除规则的原理（一）价值衡量：自然属性与社会属性所谓非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。通俗地讲，就是会出现有一些具有关联性和客观性的证据材料不会被法官当做查明事实和裁判案件的依据的情况。这个规则体现了证据的社会属性和人们在客观证据身上施加的价值观。5从
10、近代证据的起源来看，证据本身的价值就是证明案件事实，从这一点上看，客观性与关联性是证据的自然属性。由于证据对于认定案件事实具有重要的作用，所以一般而言对于具备关联性与客观性的证据材料法庭都应该来者不拒。但是，这种仅仅将证据视为“事实”的做法也造成了一个问题，就是通过非法手段获取的证据越来越多。在西方尤其是美国，打官司就是“打证据”。由于证据在案件胜负中的决定性作用，当事人难免会为了取证而不择手段。通过刑讯逼供等非法手段获取证据本身并不是什么新生事物，但是，随着近代以来自由主义、人道主义和法律正当程序的发展，这种非法证据逐渐变得不能令人忍受。所以，为了避免非法证据对人权、法律正当程序造成的伤害，
11、人们在证据的自然属性上增加了一个价值属性，即某些“毒树之果”由于其获得过程严重违反宪法和法律保护的价值观而不能作为查明事实和裁判案件的依据。但是，我们必须注意这样一个事实，即“非法证据排除规则” 绝对不是非对即错、非黑即白的简单逻辑。实际上，这个规则反映了人们对待证据的两难困境：一方面具有客观性和真实性的证据材料对于案件实体正义的实现极为重要，如果将一部分具有客观性和真实性的证据材料排除，必然不利于案件的事实认定与实体正义的实现；另一方面，如果允许人们为了获取证据不择手段，必然严重损害司法的程序正义。可以说，“非法证据排除规则”与“以事实为依据”的司法原则一起生动地体现了程序正义与实体正义、公
12、平与效率的矛盾。6（二）非法证据排除规则的发展演变美国是最早确立“非法证据排除”制度的国家，也是最严格遵守“非法证据排除”制度的国家。其设立的最初目的是禁止和纠正警察的不良、违法行为，并作为实现美国宪法第四修正案的保障手段。美国宪法第四修正案规定：“人民免受无理搜查和占领的人身与住宅安全，不得受到侵犯。且只有基于被起誓或证明所支持的可能理由，尤其需要描绘其搜查地点及占领的人或事物，法院才能颁发搜查许可证。”美国宪法第五修正案规定：“除非受到大陪审团之起诉，任何人不得被强制回答死罪或其他重大罪行。任何人不得不经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产。”1911年12月21日，美国密苏里州一名州
13、警察在没有逮捕证的情况下，在一家快递公司将该公司员工威克斯逮捕。另外几名警察在没有办理搜查证的情况下来到威克斯的家，在其邻居帮助下找到威克斯的房门钥匙并将房门打开，扣押了威克斯的书、信件、现金等财物，而后将这些物品交给了美国联邦执行官。其后，这些物品被交给美国联邦地区检察官。检察官以威克斯涉嫌通过邮件发展非法赌博等“项罪名对其提起公诉，密苏里西部管区联邦地区法院受理了此案。在一审中，威克斯提出对其不利的证据系警方非法破门而入所得，违反了宪法第四和第五修正案的规定，但法庭驳回了威克斯的异议，判决其监禁刑并交纳罚金。威克斯不服，向联邦最高法院申请调卷令，联邦最高法院对此案进行了审理，九名大法官一致
14、同意撤销原判、发回重审，并裁定非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用。7由威克斯一案，非法证据排除规则在美国正式确立。而1968年美国的综合治理犯罪与街道安全法进一步规定，除非侦查机关出于对重要犯罪的侦查需要，申请法院签发窃听证，禁止法院以非法窃听取得的录音资料作为证据使用。 9美国最高法院还通过“毒树之果”(the fruit of the poisonous tree) 的理论将非法证据的排除扩展到从非法证据获得的证据,按照该理论,以违法方式收集到的证据为有毒的树,以这些证据为线索获得的其他证据为毒树的果子,毒树之果不可食,因而也应当排除。 10后来，“非法证据排除规则”在美国也扩
15、展到私人诉讼领域，即民事诉讼中也存在“非法证据排除规则”，但是适用的条件与刑事诉讼相比有很大不同。对私人以违法方式获取的证据,美国绝大多数的案例是不予排除的,除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的,因为在此情形下该私人被视为警察的代理人。即使是有警察到场,只要是该行为并非是在警察授意下进行的,私人获得的证据仍然可以作为诉讼证据。例如,1968 年美国新泽西州有这样一起案件:DelPresto 得知其妻有外遇,为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据,便通过私人侦探找到了妻子情人的住所,在破门而入捉奸前,他们请警察到场,警察应邀前来，但未参与行动,只是在一旁观看Del presto 与私人侦探搜索
16、证据。在后来的离婚诉讼中,被告律师对这些证据的证据能力提出了异议,法院则认为,此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为,不能指责为警察非法搜查。 119 罗斌：非法证据排除规则与民事诉讼 ，载人民司法年第期，第页。10 李浩：民事诉讼非法证据排除规则探悉 ，载法学评论年第期，第页。8美国之所以不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据,是由于美国法院认为,宪法修正案第四条的规定,旨在禁止政府人员的非法侦查行为,并非是禁止私人的行为,故不适用于私人非法收集证据的情形。当然,如果私人采取非法手段收集证据,其行为触犯了刑法,仍然会受到追究,但这与证据能力不相干,即便受到刑事处罚,
17、所收集到的证据在诉讼上仍然是有效的。此外,对私人在民事诉讼中利用警察以非法方式取得的证据,美国法院亦持宽容的态度,允许私人将它们作为证据使用。如在1975 年Honeycutt V Aetna Isurance 给付保险金一案中,被告方利用警察以非法扣押方式获得的原告故意放火的证据,得到了法院的许可。 12而其他国家如英国、德国、日本的“非法证据排除规则”都没有美国的严格。在英国，刑事诉讼中是否排除违法取得的证据由法官裁量决定,但从新的判例看,对违法搜查、扣押的证据,只要与待证事实有关联,原则上不予排除。在民事诉讼中,则未排除非法证据。 13日本法院在民事诉讼中也将“重大违法”作为排除非法证据
18、的标准。日本东京高等裁判所1977 年7 月15 日的一则判决承认私录录音带具有证据能力,该判决认为:采用明显反社会的方法收集证据,如用限制他人肉体上精神上自由等侵犯人格权的方法,就必须否定其证据能力,但本案中的录音带不过是偷录案外人在酒席上的谈话,并未造成对他人人格的严重侵害。 14德国自主性证据使用禁止并不基于在收集11 同上，第 86 页。12 同上，第 87 页。13 同上，第 87 页。14 同上，第 87 页。9证据过程中是否有违反法律规定的证据取得禁止的行为，而在于当斟酌是否采纳证据作为判决的基础时要审查使用该证据是否已经侵害了具有优先性的法律原则或者其他宪法所保护的基本权利。但
19、是，无论在理论上，还是实践中，对非自主性证据使用禁止都存在较大的争议，因此德国法院通常用“权衡”的方式考虑其他非法取得证据的排除问题。李浩教授就认为：第一,排除非法证据并未成为各国民事诉讼中通行的证据规则；第二,或许是由于对公权力要求严格的缘故,美国虽然在刑事诉讼中排除侦查机关违法收集的证据,但在民事诉讼中却未排除私人违法收集的证据；第三,有的国家虽然民事诉讼中排除非法证据,但日本裁判所认为应予排除的仅限于采用严重违法手段收集的证据,一般不包括对对方当事人或第三人秘密录音形成的证据。 15二、非法证据排除规则的适用范围值得一提的是，作为最严厉实行“非法证据排除规则”的美国，在其集三大诉讼证据规
20、则为一体的联邦证据规则中规定得比较模糊，依据第406条，即便具备关联性的证据,“如果不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险实质性超过该证据的证据价值时,或者考虑过分迟延、浪费时间或无需提交重复证据之情形的”,亦可排除。从这条法律中。我们看到的并不是冷冰冰的、一刀切似的“非法证据排除规则”。 实际上“非法证据排除规则”正如波斯纳教授所言：“简而言之，有效率的证据应采纳，无效率的就应排除”。 16本质上15 李浩：民事诉讼非法证据排除规则探悉 ，载法学评论2002 年第 6 期，第 87 页。16美波斯纳著：证据法的经济分析 ，中国法制出版社 2001 年版，第 1415 页。10还是一个利益衡
21、量的问题。同是“非法”也要分成三六九等，也要根据具体情况，也要因为所处的诉讼类型的不同而不同。第一个角度就是看具体诉讼的类型是不是有必要适用“非法证据排除规则”。前面已经提到过，“非法证据排除规则”对实体正义的实现、对案件事实的查明是非常不利的，因此绝对不是一用就灵的灵丹妙药，而是一把双刃剑。对“非法证据排除原则”的使用必须在特定的领域，在这个特定领域，程序公正压过了实体正义。 17在什么特定领域呢，就是在争议的双方地位天生不平等的领域，比如刑事诉讼、比如反垄断诉讼。在这些领域，由于争议的双方地位天生相差很大，实体正义很难达到，所以就要靠程序公正来保证实体公正，利用程序上的“不公平”来矫正实体
22、上的“天生不公平”。也只有在这个领域，“非法证据排除规则”才应该得到适用。美国的司法情况就证明了这一点。非法证据排除规则始终没能在民事诉讼领域成为“规则”。事实上，对私人以违法方式或侵犯他人权利（未构成犯罪）方式取得的证据，美国在绝大多数案例中的确是予以采纳的。在此类案例中，即使有警察在场，只要该行为并非受警察命令而为，私人所获证据在法庭上就不会被拒绝。而一旦有警察的介入，也就是有一个天生强大于私人的力量介入，“非法证据排除规则”就生效了。美国的证据法认为没有理由对私人的行为适用排除规则（除非是他们按照政府的请求实施的行为）。在美国人看来，刑法和侵权法规定的禁止条款是针对私人实施的非法17 现
23、在的法学界有一个主流看法，就是程序公正高于实体公正，这句话本身没错，但是泛泛而谈在任何领域、任何情况下程序公正都是高于实体公正就有些片面。11行为的恰当防范。非法证据排除规则排除警察或检察官用非法手段、特别是违反美国宪法的手段所取得的证据，其功能主要是制约警察的非法取证行为，防止国家权力对个人权利的任意侵犯。也就是说，该规则并不排除私人违法、侵权所得证据。当然，对私人的违法侵权行为，法律仍会追究，但这应该是另外一个法律关系。 视角之二就是具体问题具体分析，对案件中所涉及实体与程序、公正与效率、自由与秩序之间的冲突，为“非法证据排除规则”开辟例外。即使在存在国家权力介入的刑事诉讼中，“非法证据排
24、除规则”也有可以不适用的，即使在基本上不适用“非法证据排除规则”的民事诉讼领域，在一定条件满足的时候也是适用此规则的。在基本上不使用“非法证据排除规则”的民事诉讼中，在当事人采用了令人无法容忍的手段获取证据的时候，也会适用“非法证据排除规则”。比如在日本，在民事诉讼中如果一方运用限制对方人身自由等严重侵犯人权的手段获取证据的，也适用非法证据排除规则。第三个角度，就是进行效率衡量。用非法手段获取证据本身就是一个“案件”，所获取的证据又运用在另外一个案件中审理。要不要将前一个“案件”的内容放到后一个“案件”中去考虑，这本身取决于不同方式的处理效率。在刑事诉讼领域，一般认为单独针对刑讯逼供等警察侵权
25、行为的侦查与起诉在防止侦查权滥用方面的效率没有采纳“非法证据排除”规则的效率高。因为，在刑事诉讼领域实行的是举证倒置，犯罪嫌疑人没有必要对警方或控方的权力12滥用承担举证责任，而警方或控方要证明自己提供的证据不是“毒树之果”。如果另案处理警方或控方的权力侵权，不仅取证困难，而且还容易引起诬告。而在民事诉讼中情况就很不一样，因为民事诉讼领域已经有很完善的侵权法也不存在专门针对“非法证据排除规则”的举证责任倒置，如果一方当事人采用非法的手段获取证据的话，绝大多数可以通过侵权诉讼另案处理，效率也很高。只有不能另案处理的涉及到严重特殊违法手段收集证据的，才适用“非法证据排除规则”。通过对国外相关制度和
26、理论的介绍，笔者认为以下结论是可以成立的：第一，“非法证据排除原则”主要是针对国家权力对公民权利的侵犯这一问题而确立的，现在也主要是在刑事诉讼领域适用。其中，美国最为严格，对于非法证据除非法有例外一律加以排除，而英国、德国、法国等其他发达国家即使在刑事诉讼领域，也没有实现对非法证据所谓全面排除，只是排除一部分对程序正义危害极大的“非法证据”。第二，“非法证据排除原则”在民事诉讼领域是非常有限的，实际上，基本上只限于对私人权利的严重侵犯和由国家权力介入的情况。在很多西方国家，并没有将非法证据排除原则运用到民事诉讼领域。第三，“非法证据排除原则”的适用一般靠法官在个案中的利益衡量，并不是一个非对即
27、错的问题。一般而言，对于凭借公权力13滥用而产生的“非法证据”，法官更倾向于直接排除；而对于私人领域侵权而造成的“非法证据”，法官更倾向于另案处理。按照波斯纳的理论，关键是衡量非法证据对被害人的侵害成本与非法证据本身对于查明案件事实的收益之间的关系。 18三、非法证据排除规则的适用规则（一）在民事诉讼领域的放宽当前，从我国的立法状况来看，我国基本上在三大诉讼领域中确立了非法证据排除规则。具体到民事诉讼领域，主要有以下两个条款涉及“非法证据排除规则”。民事证据规定第68条:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”和第70条第3款：“有其他证据佐证并以
28、合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明效力”。从这两条的规定来看，再比较刑事讼讼法、行政诉讼法的规定，我们可以发现我国在“非法证据排除规则”上是对三大诉讼领域一视同仁，而且越晚颁布的司法解释对“非法证据排除规则”的规定越严厉，行政诉讼证据规定颁布的最晚，规定的也最详细、严格。尽管从三大诉讼法的司法解释来看，非法证据排除原则是趋于严格，但是在民事诉讼领域，总的立法趋势却是趋于宽松。1995 年2 月6 日,最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示,作出18 美波斯纳著：证据法的经济分析 ，中国法制出
29、版社 2001 年版。14了关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复(以下称批复) ,该批复认为:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。批复是司法解释的一种形式,因此,该批复确定了一条证据规则录制时取得对方当事人的同意,是视听资料具有合法性的必要条件,不具备此要件的,无证据能力,应当在诉讼中排除。民事证据规定第70条: “有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,
30、人民法院应当确认其证明效力”，这一规定默认免除了要求视听材料必须征得当事人同意的要件，民事诉讼中取证的要求开始放宽。当前，对于民事诉讼领域的非法证据排除规则还存在比较大的争议，民事证据规定第68条的规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”一方面，本条规定过于笼统，什么叫“侵犯他人合法权益”，什么叫“违反法律禁止性规定的方法”均没有明确的解释，另一方面本条款的适用没有规定例外，这也是不符合非法证据排除原则的法理的。因为，非法证据排除原则本质上是一个矛盾中的选择，并不是一面倒的红线，尤其在民事诉讼领域，片面地照搬刑事诉讼领域的非法证据排除原则是非
31、理性的。 1919 韩红俊：民事诉讼中确立非法证据排除规则的非理性 ，载社会科学论坛2005 年第 7 期。15在司法解释不能改变的情况下，关于在民事诉讼中确立非法证据排除规则的论点五花八门，其中居于主流的是江伟教授的观点。根据江伟教授牵头的专家组对于民事诉讼法修改的专家意见稿的内容中华人民共和国民事诉讼法专家意见稿（第四稿），“非法证据排除原则”表现在专家意见稿的第179条，具体是：“对于当事人及其诉讼代理人以非法方式获得的证据，人民法院应根据非法取证的原因、手段，对他人合法权益损害的严重程度，待证事实的重要程度，非法取证人主观上是否有过错等相关因素，决定是否予以排除。严重侵害他人合法权益或
32、者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，一般不得作为认定案件事实的依据。”从这个专家意见稿中可以看出，现在各界对于非法证据排除规则的主流看法是：第一、民事诉讼中可以存在非法证据排除规则。第二、民事诉讼中非法证据排除规则的适用不能一刀切，“人民法院应根据非法取证的原因、手段，对他人合法权益损害的严重程度，待证事实的重要程度，非法取证人主观上是否有过错等相关因素，决定是否予以排除”。第三、对于严重侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，一般不得作为认定案件事实的依据。（二）民事诉讼中“非法证据”的具体适用尽管我国通过司法解释制定了一个可以说是不近情理的非法证据排除规则，但是由于司法解
33、释的不合理与模糊，加之社会舆论都16认为偷拍等违法情节不严重的证据可以采纳，所以导致现在的各地法院判例也不统一。有的地方偷拍窃听的材料就可以作为证据成为断案的依据，有的地方则不可以，现实比较混乱。对此，我们可以通过对民事证据规定进行灵活的解释来避免非法证据排除规则在民事诉讼法中的不良效果。第一，由于民事证据规定第68条规定的明显模糊，所以应该允许法官在个案中进行具体的解释。对于证明力小的非法证据材料，无论违法程度轻重，一律不予采纳；对于通过轻度违法取得的证明力大的证据材料，可酌情采纳。第二，对于民事证据规定的相关规定可以采用“线索转化说”，即承认通过非法渠道获得的证据材料不能作为定案的依据，但
34、是可以作为定案的线索。对于具备客观性和关联性的线索所指向的当事人不能收集的证据材料当事人可以申请法院收集。因为，依据现行法律、司法解释涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的材料，可以申请法院收集。（民事证据规定第17条）第三，就善意例外而言，如果取证者有证据表明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证，如其误以为进入的是公共场所而实际上进入了私人领域，且客观上也没有造成较大的侵权，则其所获资料可以被采纳为证据。第四，就必然发现例外而言，如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得，则所获资料可以被采纳为证据。17第五，就独立来源例外而言，如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索，尔后经由合法渠道获得证据资料，则资料可以被采纳为证据。第六，就反驳证人的例外而言，取证者可根据诚实信用原则，以非法获取的资料在法庭上反驳原告。第七，诉讼过程中，如果取证对象对非法取证者的资料没有异议，该资料应该被法庭采纳。在此情况下，取证对象的认可已经使这种资料转化为当事人自认，而自认可免除一方当事人的举证责任。第八，如果取证对象在取证者非法取证后明知此事而不予反对，说明其放弃了自己的民事权利，视为对非法取证的默认，取证者所得资料可以被法庭采纳。 2020 罗斌：非法证据排除规则与民事诉讼 ，载人民司法2003 年第 10 期，第 38 页。
