1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持物权中的意思主义与形式主义于敏 译对抗不能的理论物权中的意思主义与形式主义主义 内容意思主义 不动产物权仅以合意(物权的合意)即可使变动(发生、 变更、消灭)形式主义 不动产物权仅以合意尚不充足,只有伴随登记方可使变动附图图不动产的二重转让与对抗问题例题：附图图设：卖主 A 虽然将不动产转让给了第 1 买主 B， 但是在转移登记完了之前，卖主改变了主意，将不动产转让(二重转让)给以更高价格购买的第 2 买主 C，第 2 买主先进行了转移登记。这里存在以下 3 个问题：1.在第一次买卖中即使不登记所有权是否也向第 1 买主转移?2.已经将不动产转让给第 1 买
2、主(B)的卖主(A)， 是否可能再将同一物权转让给第 2 买主(C)?3.关于已经转让给第 1 买主的所有权，第 2 买主是否可能从卖主取得所有权?参照条文日本民法第 176 条“物权的设定及转移只因当事人的意思表示发生其效力。”日本民法第 177 条“关于不动产物权的得丧及变更， 非依登记法规定进行登记不得以此对抗第三者。”对抗不能的一般理论在不动产的二重转让中，即使没有登记，依据日本民法第 176 条，所有权也转移至第 1 买主，所有权已经不存在于卖主。尽管如此， 若卖主将向第 2 买主的转移先行登记的话，依据日本民法第 177 条，所有权就从卖主，或者从第 1 买主向第 2 买主转移。过
3、去的见解为说明第 2 买卖有效性的根据， 迄今为止提出了各种各样学说。例如，有只要登记没有转移，所有权的转移就是不确定的，所有权归属于卖主与买主双方(不完全物权变动说)，或者与此相反，在承认依第1 次买卖所有权转移至第 1 买主的前提下仍然主张第 2 买主的所有权取得，只能是原始取得，这是由于登记被赋予了公信力(公信力说)等。但是，民法在各种各样场所使用的“不得对抗”这一术语的使用方法，迄今为止尚未进行过统一地加以理解的尝试。因此，笔者在吸取法国对抗不能的一般理论的研究成果的基础之上，不仅对民法第 177 条的对抗问题，而且对民法第 94 条第 2 款的串通虚伪表示的无效不得对抗善意第三者，民
4、法第 96 条的因欺诈发生的取消不得对抗善意第三者等中的“不得对抗”的意义，提倡作统一解释的理论(加贺山茂关于对抗不能的一般理论为对抗要件的一般理论载判例 TIME第 618 号，1986 年 12 月，第 622 页)。民法第 177 条规定，“关于不动产物权的得丧及变更， 非依登记法规定进行登记不得以此对抗第三者。”这一规定可以改读为“第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利。”这一情况，取民法第 49 条第 2 款作例子，可以作更为一般性的说明。民法第 49 条第 2 款规定“外国法人初次在日本设立事务所时， 直至在其事务所所在地进行登
5、记止，他人得否认其法人的成立”。这一规定，正如通过与民法第 45 条第 2 款(“法人的设立， 非在其主事务所所在地进行登记，不得以此对抗他人”)规定的对比也非常清楚那样，其意义是“外国法人初次在日本设立了事务所时，直至在其事务所的所在地进行登记为止，不能以其法人的成立(法人格的取得)对抗第三者。这一意义，已通过通说、判例得到确定。如果是这样，一般地说，“Y 没有 A 的话，就不能以 B 对抗 X”这一表现就可以改读为“X 由于具备了 A，在能够达到 X 的保护目的范围内， 可以否认 Y 的权利”。附图图这样，“不得对抗第三者”的意义，就可以作为“为第三者保护，具备了一定要件者，在保护所必要的
6、范围内，可以否认与对方当事人之间的权利变动的制度”来加以把握。这种不仅限定于物权变动的场合，也包含债权转让等，适应各种各样的类型，对此种场合下的第三者的保护要件、保护的范围、可以否认的效力的范围等统一地进行论述的理论，就是对抗不能的一般理论。遗憾的是，现在的通说、判例，关于不具备对抗要件的行为的效力，却立足于或者承认或者不承认的绝对化的思维方法，尚未像对抗不能的一般理论那样，采用限定在应该保护的否认范围的范围内的灵活构想。通说认为，在登记尚存于卖主的场合，第 1 买主和第 2 买主均未确定性地取得所有权，就是说，取得了物权这一主张本身受到抑制，提起不动产的交付或所有权确认之诉的一方败诉。但是，
7、根据民法第 176 条，第 1 买卖是有效的情况并无疑问。作为第三者的第 2 买主，由于具备登记的条件，才依据民法第 177 条，可以否认第 1 买卖的物权性效力，只要登记仍然存在于卖主， 所有权最终应该解释为由第 1 买主保持着。因此，如果未得到登记的第 2 买主， 死乞白赖地向接受了有关物权的交付的第 1 买主要求不动产的交付的话，那么，在第 2 买主对第 1 买主提起了要求不动产交付之诉的场合，正如以诉讼提起方为败诉的通说也承认的那样，第 1 买主胜诉是当然的。相反地，在第 1 买主对第 2 买主提起所有权确认之诉的场合，与通说不同，应该解释为提起诉讼的第 1 买主胜诉。因欺诈发生的取消
8、与对抗问题例题：附图图设：A 被 B 所欺骗缔结了将 A 的不动产卖给 B 的契约，登记已从 A 转移到 B。之后，A 发觉被 B 欺骗而取消了买卖契约。但是，B 利用登记，将该不动产转让给了不了解情况的 C。问：即使 C 未取得登记，是否也能以所有权的取得对抗 A?如果在那之后 A 恢复了真正的登记，状况是否也同样?关于民法第 96 条第 3 款，最近的学说认为， “在对善意的第三者C 的关系上，A 的意思表示不被取消，而视为 B 有效地取得了权利， 并且，认为在不动产 ABC 地转移的场合，CA 之间的关系不是对抗问题(参照民法第 177 条)。因此，对 C 没有登记可以向 A 主张权利取
9、得的见解应该给予赞成”(注：四宫和夫：民法总则，1996 年第 4 版补订版，第 158 页。)的见解有力地得到主张。但是，民法第 96 条第 3 款的“因欺诈发生的意思表示的取消， 不能以此对抗善意的第三者”的意义，并不是以因欺诈而被取消了的契约的效力完全地有效为宗旨的，而应该判断为，是在契约的效力中，一方面承认当事人之间的无效的效力(因此，基于取消的 A 的收回请求得到承认)，另一方面，只是将取消损害善意第三者利益的溯及效力予以否认的规定。总之，因欺诈的意思表示的取消，对善意第三者，构成“效力不溯及的取消”(与不溯及婚姻取消的效力民法第 748 条是同样的现象)。通过将第 96 条第 3
10、款所作以上解释， 因欺诈而取消的当事人与善意的第三者之间的关系，就形成基于买卖的 C 对 B 的标的不动产的交付、转移登记请求与基于复归性物权变动的 A 对 B 的交付、恢复登记请求之间的正面对立。这就是所谓“吃或被吃的对抗问题”的出现。这里，构成民法第 176 条与民法第 177 条的适用问题，在没有进行登记的双方当事人的纠纷中，民法第176 条的法理是妥当的， 在具备了登记者与不具备登记者之间的关系中，依据民法第 177 条的法理问题可以得到解决。以下是关于在因欺诈而取消之前不动产被转卖的场合与在该取消之后不动产被转卖的场合，A (卖主)与(转得者)哪方胜诉的学说状况。因欺诈取消前不动产被
11、转卖的场合关于 A 与 C 哪方胜诉的学说判例 四宫说 我妻、加藤说 加贺山说A C C A A登记的所在 B C C X CC C C C CX：指诉讼提起方败诉。因欺诈取消后不动产被转卖的场合关于 A 与 C 哪方胜诉的学说判例 四宫说 我妻、加藤说 加贺山说A A C A A登记的所在 B ? C X AC C C C CX：指诉讼提起方败诉。日本关于对抗问题学说混乱的原因所谓不动产物权变动中的对抗问题，正如在不动产的二重转让的场合所典型地表现出来的那样，可以想象物权从有物权的 A 向 B，从 A 向 C 这样两个方向转移的状况，这就是指所谓发生“吃或被吃”的关系的场合。产生这种关系的，
12、并不仅限于二重转让的场合。比如，通过恶意串通虚伪表示在 AB 之间进行不动产的假装转让，假装买主 B 背叛了卖主 A 将不动产转让给了善意的第三者的场合，以及因欺诈 A 将不动产转让给 B，买主 B 又转卖给善意的第三者的场合，被欺骗的卖主 A 取消了买卖契约的场合等，均为不动产物权变动的对抗问题。但是，在日本的学说中，“关于在何种场合相当于发生了对抗问题的场合见解并不一致，结果，产生了在各自认为第 177 条的适用是妥当的场合就可以称为发生了对抗问题的场合”(注：广中俊雄：物权法(第二版)，青林书院，1982 年版，第 138 页。 )这样一种混乱状态。之所以会这样，就是因为“对抗问题这一概
13、念自身，还很难说所有的评论者一定都是以同一的外延来加以理解的”(注：几代通：“反面的对抗问题?因建筑物所有而不法占据土地、建筑物所有登记关系”，载法学教室第 52 号，1985 年，第 18 页。)。在日本，关于什么样的场合能够称为不动产物权变动的“对抗问题”，学说上发生混乱的原因，就是由于受到过去的学说“所谓对抗问题，就是未登记者败诉的问题”这一命题的束缚。不具备对抗要件者胜诉 同值 所谓对抗问题是不具备的情况并不是对抗问题对抗要件者败诉的问题这一远因，可以认为就是由于在作为对抗问题典型例子的不动产物权的二重转让的问题上，在第 1 买主与第 2 买主均未得到登记的场合，几乎日本所有的学说，均
14、陷入了不是第 2 买主， 而是提起诉讼的某一方败诉这一错误的思维方法。即使该问题的当否另当别论，不存在理论上没有明确解决二重转让的情况，仅仅“未登记方提起诉讼的话，提起诉讼方败诉”这一结论构成独往独来的情况，也是致使在日本过去所有的学说中，形成“对抗问题”与“未登记败诉”的问题一一对应的原因。为打破这种进退维谷的境地，正如前面所说明的那样，返回到对抗问题的典型例子，确立在第 1 买主与第2 买主均未登记的场合，不是诉方败诉，而是第 2 买主败诉的法理是重要的。没有登记就不能对抗第三者1.第三者与当事人的区别(注：加贺山教授的报告中，本项没有 1 第三者与当事人的区别，2 第三者范围的限定，只有
15、结论部分。考虑到读者对本项内容理解上的便利，根据加贺山教授所著民法体系 1 总则、物权(信山社，1996 年 10 月第 1 版)补充翻译了上述两部分内容。译者)(1)所谓第三者，是当事人的相反概念。因此， 有必要搞清当事人与第三者之间的关系。要搞清当事人与第三者的关系，就不能无视承继人这一概念。为明确第三者的概念，首先必须搞清当事人、承继人、第三者这三个概念的相互关系。当事人、承继人、第三者的概念，通过将承继人分为一般承继人与特定承继人，一般承继人同视为当事人，特定承继人视为第三者的概念操作，可以重新归纳为当事人与第三者这两个概念。再者，由于一般承继人完全受当事人的财产状况左右，所以可以将与
16、其状况相同的一般债权人同视为一般承继人。与此相对比，扣押债权人与特定承继人同样，可以对特定财产主张权利，所以可以同视为特定承继人。根据当事人与第三者的二分法，当事人的概念中包含着当事人本人、当事人的一般承继人、一般债权人，第三者中包含着当事人的特定承继人、扣押债权人、完全的第三者。附图图(2)当事人与当事人的一般承继人的排除第三者不含契约当事人。买主即使未取得登记，对该契约卖主，亦可主张所有权。当事人的承继人，由于承继前主的权利义务，得同视为当事人本人。因此，不动产买主，即使没有登记，对卖主的承继人，也可以主张所有权。(3)一般债权人的排除一般债权人，并未直接支配着特定财产，不处于与所有者支配
17、着争执物的关系上。例如，不动产卖主的一般债权人，担心责任财产的减少，基于没有登记这一理由，而否认该物权变动的做法就得不到允许。那种干涉得到允许的情况，被限定在债务人无资力的场合等，在那种场合下，另外为债权人准备了诈害行为取消权(日本民法第 424 条)等的救济手段。判例也坚持一般债权人不包含在能够主张登记欠缺的第三者中的立场。(注：参照大审院大正 4 年 7 月 12 日判决， 载大审院民事判决录第 21 辑第 1126 页。)。2.第三者范围的限定(1)无关系的第三者的排除1)侵权行为者、不法占据者在 B 从 A 购入了房屋，但在尚未登记的时候，因 C 放火该房屋被烧毁的场合，B 即使没有登
18、记也可以对 C请求基于侵权行为的损害赔偿(注：大审院大正 10 年 12 月 10 日判决，载大审院民事判决录第 27 辑第 2103 页。)。在 B 从 A 购入了房屋，C 不法占据该房屋的场合，B 即使没登记，也能够对 C 提起清空交付请求及损害赔偿请求(注：最高裁判所第三小法庭昭和 25 年 12 月 19 日判决，载最高裁判所民事裁判集第 4 卷 12 号第 660 页(民法判例百选第四版(1996 年)59 事件)。)。在 C 应该向谁赔偿的问题上，“登记”的所在可以作为一个标志，但是所有者是谁这一问题并不仅是登记，还可能作为占有、契约书等的证明的问题加以解决，没有理由连对侵权行为人
19、，也要坚持所有人如果没有登记就不能主张权利。所有权证明的问题，也适用于在从 A 受让了已缔结了租赁关系的不动产的 B 与租借人 C 之间的关系上(注：最高裁判所第三小法庭昭和 25 年 12 月 19 日判决，载最高裁判所民事裁判集第 28 卷 2 号第 325 页(民法判例百选第四版(1996 年)58 事件)。)因为租金应该向谁支付，租赁物应该返还给谁，是所有权人是谁的问题。2)实质性无权利者B 从 A 受让了不动产的所有权，但 C 伪造文件将登记名义由 A 变更为 C，即使如此，C(登记的冒用者)本来对该动产就未取得任何权利。 这种情况下的 C 被称为实质性的无权利者，B 即使没有登记也
20、可以主张所有权。3)转转转让的前主不动产被 ABC 转让，登记尚存于 A 的场合，C 即使没有登记也得以所有权对抗 A(注：最高裁判所第三小法庭昭和 43 年 11 月 19 日判决，载最高裁判所民事裁判集第 22 卷 12 号第 2692 页。)。因为 A 与 C 之间，就该不动产，没有争执物的支配关系。(2 )从单纯的“第三者”向“有能主张登记欠缺的正当利益的第三者”转换1)根据不动产登记法的特定第三者的排除不动产登记法第 4 条“因欺诈或强迫妨碍登记申请的第三者， 不得主张登记之欠缺。”不动产登记法第 5 条“为他人申请登记的义务人(注：被委托办理登记申请的代理人自己成为二重转让的受让人
21、取得登记的场合即属这种情况。)不得主张其登记的欠缺。但是，其登记的原因在自己登记的原因之后发生时不在此限。2)背信的恶意者的排除判例对以复仇为目的的违反公序良俗的行为(注：最高裁判所第一小法庭昭和 36 年 4 月 27 日判决，载最高裁判所民事裁判集第 15 卷第 4 号第 901 页。)、以便宜的价格从尚存留登记的卖主处买进， 再以高价格卖给未取得登记的第 1 买主为目的而取得了登记的第二买主的行为(注：最高裁判所第二小法庭昭和 43 年 8 月 2 日判决，载最高裁判所民事裁判集第 22 卷第 8 号第 1571 页(民法判例百选1996 年57 事件)。)， 作出了关于民法第 177
22、条的第三者， “在了解存在实体法上物权变动的事实者，有可以认定关于上述物权变动主张登记的欠缺违反诚信原则的情况的场合，该背信的恶意者，就主张登记的欠缺，没有正当的利益”的判示。3.民法第 177 条所谓第三者的确定从以上研究的结果，可以清楚看到民法第 177 条所谓“第三者”，受到如下限定：第一，通过对第三者的概念分析，当事人、当事人的一般承继人、当事人的一般债权人被除外，只剩下“特定承继人”和“完全的第三者”。第二，第三者中，没有正当利害关系的第三者，即侵权行为者、不法占据者、实质上的无权利者、转转转让的前主等的“完全的第三者”被除外。第三，作为有利害关系的第三者的特定承继人中，相当于不动产登记法第 4 条、第 5 条的第三者、背信的恶意第三者被除外。最后剩下的，只有不相当于背信的恶意第三者的特定承继人(受让人、买受人)，应该进一步地解释为以取得登记为必要。出处:原载于外国法译评(法学译丛)2000 年第 2 期
