1、1,国际商法,主讲人：祁 群 华东政法大学商学院,2,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法的概念与渊源,3,一、国际商法的概念,1.定义:-国际商法是（International Business Law 或 International Commercial Law）指调整国际商事主体在从事跨越国界商事交易活动中所形成的各种关系的法律规范的总和。 2.如何理解这一定义 “国际”一词这里已经不再是国家之间概念，而是指跨越国界的意思。既包括商事主体或客体具有涉外因素，也包括商事行为或法律事实具有涉外因素。 “商事”一词又称为“商”，包括：固有商，如买卖商 、辅助商，如运输业、仓储保管业 ;服务商
2、，如银行业、信托业等;中介服务商等的商事活动。商事主体可以是公司、事业单位、商个人，或偶然有商事活动的机关、学校、自然人等。,4,3.国际商法与其他相关部门法的区别(1)与国际经济法区别： 国际经济法是调整国家间经济往来的公法，国际商法是调整私人间国际商事的私法。 前者以非歧视待遇、资本、技术和人才的自由流动为价值取向，后者是以诚实信用、意思自治为基础。 前者以承担国家责任为救济方法，以国家间的争端解决机制为救济程序，后者承担的是民事责任，救济程序是民事诉讼和商事仲裁。,5,(2)与国际私法区别,（1）国际商法-调整的是国际商事主体的涉外商事关系。 （2） “国际私法”(Private Int
3、ernational Law)是调整涉外民事法律关系，避免或消除法律冲突的统一实体规范，并且包括国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门，而英美普通法系称其为“冲突法”(Connict of Laws)。 （3）法律规范的性质（国际私法性质是冲突法,采用间接调整；国际商法是实体法，直接适用调整）,6,国际私法要解决的冲突问题举例： 一中国籍女孩18岁,一法国籍男孩18岁,在美国华盛顿州注册结婚,婚姻有无效? 下面是各国民法规定的国民结婚的法定最低年龄。男 女 中 国 22 20 澳大利亚 21 18 美 国 18 18 英 国 18 18 德 国 18 18 俄 罗 斯 18 18
4、日 本 18 16 法 国 18 15 意 大 利 16 14 西 班 牙 14 12,7,附：关于无民事行为能力的法律冲突,超过一定年龄的人其民事行为能力与其智力是否完整有很大关系，但其民事行为是否一律无效则有不同规定。法国：禁治产者指因精神病或因酒癖不能处理自己的事务，或因浪费有败家之虞者，经其亲属向法院申请，由法院宣告禁止其治理财产的人，其置产行为才无效。 英美法：认为未成年人、精神病人、智力不健全者或酒醉的人缺乏订立合同的能力，允许他们毁约，不必向法院申请。,8,案例：香港15岁公民母亲 请求宣告合同无效案：,香港15岁居民甲将其名下一块地产以低价卖出，并从卖款中拿出5000港币购买一
5、套西装。其母作为监护人要求当地法院认定甲所签转让地产和购买西装的合同无效，并请求返还购买西装的款项。香港法规定，18岁为成年人；未成年人无订约能力，但必需品合同除外。转让地产的合同无效。甲母返还地产的请求应得到支持，西服属必需品，购买西服的行为有效，甲母要求西服退货的请求法院不支持。,9,（3）商法与民法的关系,商法源自于民法，如今世界各国无论是实行民商合一还是民商分立法系，同样属于私法性质的民法与商法的差别还是非常明显的，因此在法律适用上应当遵守以下原则： A，民法的一般适用，例如民法的权利、行为能力、诚实信用、公平、等价有偿原则都适用于商事活动 B，商法是特别法，优先适用于民法； C，商法
6、的效力优于民法，商法中规定涉及到民法、行政法、行政法、诉讼法的，其效力优先。,10,4.国际商法调整主要内容(范围) 核心内容是各类国际商事合同法和商事代理法 (1)国际商事主体：注册商人、拟制、表见商人 个人独资企业、商个人（个体工商户、农付业承包户、流动摊贩主等） 商事合伙：物合伙、劳作合伙、混合合伙等 公司：有限公司、股份有限公司、一人公司、国有独资公司、两合公司等 (2)国际上商事主体活动 国际商事代理 国际商事买卖 国际货物运输、保险、金融、投资、建设、知识产权交易等 (3)国际商事争议的解决,二 、国际商法的渊源,国际商法渊源是指国际商法的表现形式,主要包括国际商事条约,国际商事惯
7、例及各国商事立法 1.国际商事条约国际条约是指两个或两个以上的国家，为确定相互之间的权利、义务而达成的协议.包括实体法规则的国际条约和冲突法规则的国际条约。优点：对缔约国具有确定的法律约束力，通过并入或转化使其成为国内法的一部分。 弊端：谈判艰难；生效较难；缔约国数量有限；修改困难。,12,2.国际商事惯例国际贸易惯例-指各国商事组织在商事交易活动中长期反复实践而逐渐形成的习惯做法.主要有国际贸易术语解释通则,跟单信用证统一惯例等等 。特点：（1）长期、反复被使用；（2）被较普遍遵守；（3）不具有法律的强制性，由当事人选择使用。优点： （1）内容能反映和满足现实国际商业实践的需要，具备公平合理
8、性和明确性。 （2）由当事人接受而产生约束力，不需要繁杂的批准和生效过程。 （3）可通过各国当事人的认同和接受，获得普遍性。 （4）可随国际商业的变化由国际商事立法机构定期修改，从而维持其先进性。,13,3.国内有关国际商事活动的立法,1）制定法大陆法系法典：民商分立，如法国、德国、日本；民商合一，如意大利、中国。英美法系：单行法规2）判例：英美法系,14,第二节 大陆法系和英美法系,一 大陆法系-法系是根据法的 历史传统及特点对各国法律所进行的分类，凡属同一历史传统具有相同特点的法律即构成一个法系。 (一)大陆法系的概念即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界
9、性法律体系。其又被称为罗马法系、民法法系、成文法系。原则上它不承认判例是法律的渊源，法官只能适用而不能创造法律,强调实体公正. 除该两大法系之外，还存在中华法系、印度法系和阿拉伯法系,15,(二)大陆法系的特点 1，将法律分成公法和私法两大块：公法（如宪法、行政法、刑法等）和私法（如民法、商法等）2，主张编撰法典,重视成文法的作用3，大陆法有实体法和程序法之区分4，大陆法系国家法官没有立法权，判案推理采用演绎法。 （三）、大陆法系国家法院组织系统初审法院 上诉法院 最高法院,16,二 、英美法系,(一)英美法系的概念即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界
10、性法律体系.英美法系，强调判例在创造法律原则中的作用，承认法官的造法能力，其成文法也必须通过具体判例来适用,强调程序公正.,17,三 、两大法系的区别,.法律结构不同 大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典.英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一.诉讼程序不同 大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位.英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色.对法的分类不同 大陆法分为公法与私法；英美法分普通法与衡平法.注：衡平”（Equity law）即平等、公正之意，是相对于普通法（Common law）的一个概念，现代衡平法指英国法中通过大法官法院，即衡平法院的审判活动发展的一套判例
11、法规则。,18,资料：“衡平法” 的起源,由于早期普通法传统拘泥于令状主义，无法给予普通法程序规范中所未涉及的诸如信托、借贷、保险等新合同形式的纠纷中的当事人以及时有效的法律救济，因此从1世纪左右起由衡平法官通过自由心证，依据“良心”与“公正”原则发出禁令或特别履行令，来给予当事人以普通法外的救济手段，从而逐渐形成衡平法判例和英美法系中法官造法和自由心证主义的巨大特色衡平法注重意图而非形式；不允许有违法行为而无法律救济；衡平法也不做徒劳无益的事。它突出了衡平法不拘泥于法律程序的约束、给予当事人及时有效的法律救济的特点。直到19世纪末，衡平法始终于普通法处于并立，衡平法作为普通法的重要补充，集中
12、关注于普通法调整不力的财产纠纷领域，特别是信托、合同、保险等几个方面。1675年的考特利诉格兰威尔案确立了衡平法规则优先、但仅限于普通法未予救济的案件的冲突原则；1875年生效的英国司法法将普通法院与衡平法院合并，结束了两套法律规则并行的局面，但衡平法原则与精神在现代英国法中仍起到鼓励法官创立新规则与救济手段的重要作用。,19,4.法律推理方式不同演绎推理法,归纳法5.法律的重心不同重实体法,重程序法6.司法机关的作用不同优越地位,从属地位,20,四、现代商法的发展趋势,1，动态化的趋向，商法是适应调整商事关系需要而存在的。新世纪以来商事活动日益现代化和复杂化，因此各国商法的频繁修改和单行法的
13、大量颁布成为趋势。 2，两大法系的相互渗透，大陆法系的公司法的法定资本制引进了英美法系的“授权资本制”、“独立董事”制度；英美的商法成文法也越来越普遍。 3，商法的国际化和统一趋势，现代经济出现了全球化，科技进步迅速普及，人类行为规则必然出现了同样国际化趋势。销售合同、信用证和票据的国际结算等国际公约、规则越加普遍。 4，电子商务法出现和普及，电子商务对商法影响是巨大的，电子商务法以商人的行业惯例为其规范标准，具有跨越任何国界、地域的特性，必然带来商法重大变革。,21,第三节 商法的基本原则,一、从商自由原则： 二、契约自由原则： 三、商事交易便捷原则：1，合约标准化，许可一方订立格式合同；2
14、，短期时效主义，如债的诉讼时效，票据法的追索权时效等；3，交易市场化；鼓励建立各种商品市场，提高交易效率，降低交易成本和价格；4，资产证券化；不同类的资产经量化和标准化后，能方便资产交易和增加资产流动性。,22,四、企业维持原则，即一般不主动行政撤销、不经债权人和债务人申请，不满足条件法院不能主动裁定破产； 五、维护交易安全原则： 1，强制主义，例如：统一商业登记、账簿、报表、禁止垄断和不正当竞争； 2，公示主义，例如：公司登记、不动产登记公示；股票的公募和上市公告以及重大事项披露；票据遗失的公示催告等； 3，外观主义，就是指交易行为的效果以当事人的外观为准，例如：表见代理、借用字号和不实登记
15、的责任、票据的文义、背书的连续性等； 4，严格责任主义，例如：产品责任、交通和保险的无责赔偿、董事的连带责任、股东出资不实和抽资的连带责任。 六、鼓励交易原则，例如：认可口头合同，流动商贩。,23,第四节 国际商事合同的法律适用原则,国际商事合同的法律适用，是指在国际商事合同中各方当事人发生合同争议时，仲裁机构或法院以何国的实体法作为处理争议所依据的法律。一、意思自治原则(the doctrine of autonomy of will)， 如中外合资企业合同和设备进口合同在纠纷处理条款上，通常采用第三国仲裁和仲裁规则条款。但也有限制：选择方式的限制；选择时间的限制；选择内容的限制； 选择性质
16、的限制。,24,二、最密切联系原则(the doctrine of the most significant rela-tionship) （一）数量标准 （二）质量标准：特征履行原则1、确定合同的特征履行行为2、确定该特征性履行行为地,25,第二章 商事组织法,商事组织指依法设立的，以自己的名义从事经营活动，以营利为目的的经济组织。 商事组织类型：公司制、合伙制、非公司制独资企业、合作社、商自然人（个体户、摊贩）、非法人经济组织。 商事组织按所有制分类：国有、私有、共有。商事组织法属于一国商法中主要组成部分，它是关于调整商事组织的设立、变更、终止、法律地位和商事组织行为的法律。如我国的公司法
17、、合伙企业法、个人独资企业法等。,26,第二节 公司法,一、公司概述 何谓公司现代企业内部治理机制安排最合理的 经营组织形式。从汉语翻译文字可以理解公司组织的真正意义。 公司的法律特征： 1，公司是独立的法人盈利组织；但股东仅对公司承担出资责任，不对公司的债务负责； 2，公司对外承担有限责任（以公司全部资产对外承担民事责任）； 3，公司内部的最高权力机构是股东大会。,27,二、公司分类,1，以股东对公司的责任区别分为：有限（封闭）公司股份有限（开放、上市）公司无限公司个人独资企业两合公司 2，按组织方式分类：人合公司、资合公司、人合兼资合公司、责任两合公司； 3，按公司之间的关联关系分类：母公
18、司、子公司、控股公司（国有、集团） 、总公司、分公司； 4，按公司的国籍分类：本国公司、外国公司；,28,三、有限责任公司的规范,有限责任公司股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任的企业法人组织。优点：出资责任有限、分散投资风险、两权分离、经营责任降低、股份可转让；法律规范有： 1，人数有法定限制； 2，公司是人合加资合，出资转让有限制； 3，只能发起设立，不能募集设立； 4，有最低资本数量限制； 5, 股东会是最高权力机关，实行“三会制”。,29,四、股份有限公司的规范,-一定人数以上的股东依法设立，其全部资本等分为股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的公司组织。 其他法律特征： 1
19、，开放公司，股份可以按约定转让； 2，资合公司，股东按股份数量行使权利； 3，所有权与经营权分离，持续经营； 4，可以发起设立，也可以募集设立，公募的公司必须向全社会公告和披露经营状况。,30,五、股份有限公司的董事会,所有权与经营权分离以后，股份有限公司的董事主义逐步占了上风，随着董事的权利的扩大，各国公司法对公司董事会的规范也就越加具体化： 1，董事由股东大会的股东选举产生，对股东大会负责。法律还对董事做了积极和消极资格的规定。 2，董事会权限有法律限制，并规定董事的忠诚义务和谨慎义务。董事违反义务，须承担相应法律责任； 3，吸收英美法系的独立董事制度，加强外部监督 ； 4，董事会会议分年
20、会和临时会议，决议表决方式分普通决议和特别决议，前者采用简单多数方式表决。,31,六、合伙企业组织规范,-两个以上的合伙人，为了共同经营目的，以合伙协议为约定，共同投资、经营收益、承担风险组成的商事组织。合伙可分为民事合伙、商事合伙、有限合伙。合伙企业特征是： 1，合伙企业具有契约型和人合性； 2，合伙企业不具有法人资格，合伙人之间对外承担无限连带责任，除有限合伙人之外。 3，合伙人都具有合伙事务的决策权、执行权、约定比例的利润分配权和监督权；未经全体合伙人同意的抵押设定无效。 4，合伙企业的财产具有相对独立性，与合伙个人无关。 5，我国合伙法认可了“有限合伙”和法人合伙人制度。,32,第三章
21、 商事代理法,大陆法系的委任和授权代理的区别： 委任指委任人与代理人的合同，即一方授权他方，以委任人本人的名义处理其事务的行为，委任契约须经受任人的承诺。 授权指委托人授予代理人以自己名义与第三人签订合同的权利，涉及到代理人、委托人与第三人的外部关系。 民事代理与商事代理的区别：商事代理是特别代理，适用特别法规。许可隐名代理、职业机构代理。,33,第一节 商事代理关系,商事代理法对代理人则有资格规定，如：保险代理人、资金信托受托人、结算代理人、证券经纪人等。民事代理人资格就是完全民事能力。 一、商事代理特征： 1， 代理可以是代理人自己的意思表示，而使者只是起到传达的作用，没有自己独立的意思表
22、示； 2， 与第三人发生的代理行为，所产生的法律后果由本人承担； 3， 人身权利不得代理，如：结婚、离婚、遗嘱、收养，违法代理无效。 4，第三人可以不接受代理。如：账户密码重置、银行理财委托必须本人办理等；,34,二、本人与代理人的内部法律关系,（一）代理人的义务 1，履行代理：亲自履行代理（除代理合同许可转委托外）、谨慎勤勉履行、服从本人指令、尽职自行代理。 2，忠诚义务：禁止双方、自我代理；不得密谋私利；为当事人保密；为本人提供代理信息； 3，管理义务：申报账目、财产区分（否则本人可以向代理人主张全部财产。 （二）本人的义务1，支付佣金；2，补偿代理人约定的特别费用；3，配合代理人核查本人
23、的相关账册。,35,三、本人、代理人与第三人的外部关系,大陆法下：当代理人以本人的名义，同第三人订立合同时，这种代理称之为直接代理，即合同当事人为本人与第三人，合同的权利义务直接归属本人。在间接代理（又称行纪）情形下，只有当代理人把有关权利转让给本人时，才对本人发生效力。英美法下：显名或隐名的代理人的行为等同于本人的行为，无论以什么名义代理，结果都是由本人承担。但未披露本人的代理，代理人应当对第三人承担义务，同时未披露的代理，本人有权介入合同，第三人发现本人后，可以选择要求本人或第三人承担义务或诉讼。,36,第二节 商事代理的国际公约,商事代理领域过去一直没有国际统一立法，一直由各国国内法调整
24、，这样就给国际经济往来带来诸多不便。1960年国际商会制订了商业代理合同起草指南，它从意思自治原则出发，提出了调整本人与代理人之间的内部关系应该注意的问题，要求双方签订书面代理合同，并就合同的法律适用条款作出约定。1961年国际私法协会制订了第一批代理统一法公约、国际贸易代理合同统一法公约、运输代理法公约。但以上公约因未能协调好两大法系的分歧，未能广泛采纳。1983年日内瓦国际货物销售代理公约是目前有关国际商事代理方面，最为成功和完备的国际公约。该公约规定：代理权可以明示或默示，在授予的形式上可以采用非书面或其他包括证人在内的形式，不受要式行为的限制。在代理权确定后，代理人有权采取一切必要行为
25、以实现授权意图。,37,第三节 国际商事中的特别代理人,一、对委托人（本人）承担特别责任的代理人 1，信用担保代理人即国内卖方本人的代理人，当卖方履行出口货物交货合同责任后，他所介绍的国外买方不付货款时，由他来赔偿本人因此所遭受的损失。此项代理在中小企业和大国际贸易商之间比较普遍，但是代理费较高，赊销期较长。 2，出口保理人它是一种向出口商（本人）提供一整套包括买方资信调查、全额的风险担保、催付货款、财务管理及资金融通等综合服务的代理人，通常由贸易结算银行担任。如果买方不按时付款或拒付，保理银行按协议先向本人付款，然后由银行负责追偿和索赔。,38,二、对第三人承担特别责任的代理人,1，运输代理
26、人受货主委托，以自己名义向承运人订仓位、集装箱、运输车辆，订立货运合同的物流公司。按照行业惯例，如果客户届时未装运，物代向承运人承担相应赔偿责任。 2，保险经纪人-它是投保人的代理人，负责与保险人签订保险合同、支付保险费和索赔。经纪人通常是由有资格的专业机构担当，由保险人支付佣金。 3，保付代理人-代表国外买方本人向本国卖方订货，并在订单上保证的代理人，通常是出口商行。如果国外买方违约，由保付代理人负责向国内卖方支付货款。 4，保兑银行-指应跟单信用证开证行的请求，对其信用证进行保兑的银行。信用证一经保兑，出口商便获得了开证行和保兑行的双重保障。只要出口商按合同和信用证条款履约，买方不付款，由
27、保兑银行直接对信用证受益人负责付款。而且不能向开证行追索。,39,三、独家代理与独家经销,1，独家代理指委托双方签约，在约定的地区、期限内，对制定的商品享有唯一专营权的代理人。除一般代理合同的权责外，独家代理还有特别的约定义务： 独家代理人义务：不得在指定区域外制造、买卖、再经营或代理其他厂商生产的同类或有竞争的商品。商品推销费用由代理人自负。 委托人本人义务：支付佣金，不得向指定地区的其他客户直接销售指定的商品，代理价优惠。 2，独家经销又称包销，经销协议规定经销人可以在规定的区域和期限内，享有指定商品的专卖权。供货人不得在指定区域内直销或代理销售该商品。 3， 两者区别：法律关系不一样，代
28、理收佣金，经销盈利是买卖差价。独家经销通常有适当的存货，同时承担售后服务被索赔责任。但独家代理一般只有样品、不承担售后服务责任。,40,第四节 中国的外贸代理制度,一、国内外贸代理制度的形成和发展 1，国家垄断时期：改革开放前我国长期实行外贸国家垄断政策，出口产品实行收购制，进出口贸易定点专营。 2，改革开放初期：1991年起外贸变经销制为强制代理制，进出口依然国有专营。94年颁布了“对外贸易法”，但依然没有外贸的代理法律规范。 3，现行的外贸代理制度：凡取得进出口经营权的企业都可以自行国际贸易，有代理资格的进出口企业可接受国内其他客商的委托，以自己的名义或委托人本人的名义与国外客商签订进出口
29、合同，并收取佣金。,41,二、中国外贸代理制的完善,1， 外贸进出口改制，赋予了大量生产经营企业的进出口自主权，大大解放了国内的生产力，同时我国加入WTO，推动我国外向型经济大发展。但体制一放就乱，大型进出口企业倒闭，进出口企业价格相互抬价或杀价，各方利益受损。应当扶植一批像日本丸红等，有实力又有价格话语权的大商社，获得独立经销、代理权。 2， “外贸代理法”长期缺位，不利于我国外贸企业的成长发展。目前“合同法”的关于“行纪”和“部分披露本人”的规定，不足以解决目前外贸代理企业巨大代理风险的问题。有必要加快我国的外贸代理立法的进程。 3， 国际货物销售代理公约融合了大陆法的直接代理和间接代理，
30、又引入了英美法的“隐名代理”，代表了当前国际代理法律制度的发展趋势，我国应当考虑尽快加入。,42,第四章 合同法,一、第一节 合同-即当事人的意思合起来相同合同平等主体的自然人、法人、经济组织之间产生、变更、终止其民事权利义务契约关系的商事和民事行为。合同形式口头、书面（包括：信件、传真、电子邮件、电子数据）、其他媒介，现代商事业务普遍电子化后，除电子数据外，必须书面备份；我国的国际货物买卖合同必须采用书面形式。合同订立：双方自愿，意思表示一致，（过程：要约邀请、要约、反要约、承诺）且形式内容合法。合同成立认定：双方签字或盖章、事后确认、实际履行；,43,二、要约与要约邀请的区别,1，要约的对
31、象是具体的特定客户； 2，要约内容必须具体，包括该合同的最基本的要素； 3，要约必须具有订立合同的意图；我国合同法对要约邀请形式的规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约的效力：世界各国都通行“到达主义”，即要约与到达受要约人时生效。要约的效力期间由要约人确定，未预先确定的，口头要约，若受要约人未立即作出承诺，即失去效力。书面要约则应确定一个合理的期间作为要约存续期间。除此外，对方拒绝或主动撤销要约，或受要约人对要约内容作出实质性变更时，要约也丧失法律约束力。,44,三、承诺的要件和效力,承诺成立的要件： 1，承诺必须由受要约人作出， 2，必须在合理的期限内向要约人
32、发出， 3，承诺内容必须与要约的内容相一致， 4，承诺传递方式须符合要约所提出的要求，承诺成立的时间和效力： 成立时间：1，英美法的“投邮主义”，2，大陆法的“到达主义”，同时被联合国国际货物销售合同公约和我国合同法采纳，3，“了解主义”。 承诺生效时，除实践合同外，合同成立。,45,四、合同格式条款的适用和解释,为提高商事合同的效力，商事合同的一方通常采用预先拟定的格式条款重复使用，为保护拟定格式条款对方的利益，我国合同法规定：免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效。 格式条款的解释：被接受使用格式条款的一方，显然是交易的弱势一方，我国合同法规定，对格式合同有两种以上解释
33、的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当优先采用非格式条款。,46,第二节 国际买卖合同公约和惯例,一、关于国际货物买卖的公约1，1964年通过的1972年生效的海牙公约，国际货物买卖统一法公约，国际货物买卖合同成立统一法公约。2，1980年联合国国际货物销售合同公约，我国在1981年就加入了该公约，但是我国仅认可营业地在不同缔约国的当事人之间订立的书面合同，可自动适用该公约。 二、国际货物买卖的国际惯例对贸易双方没有强制约束力。 1， 1932年华沙牛津规则，国际法协会专门为解释CIF术语制定的。 2， 1941年美国对外贸易术语定义修订本 3, 2000
34、年国际贸易术语解释通则，国际商会制定的，包括13种术语，分4组，仅适用于国际货物销售合同。它是目前使用范围最广，影响最大的惯例。,47,第三节 国际货物买卖合同的义务,一、卖方义务 1，交付货物按约定的时间、地点、数量、规格、品质交货， 2，移交单据-包括：提单、保险单、发票、品质检验证书、出口许可证、领事签证、原产地证明等；单据完整移交也代表了货物已经交付。 3，品质担保按合同约定的品质标准和包装要求交付。 4，权利担保-指卖方应对其出售的货物享有合法权利（包括知识产权）进行保证，不会侵犯任何第三方权利。 二、买方义务 1，支付货款按约定的付款方法、价格、单价、净重量、时间全部付款。 2，收
35、取货物-采取一切理应采取的行动，支持、接收或提取卖方的交货。,48,第四节 国际买卖合同违约的补救,一、卖方违约，买方可采用的补救方法: 1，要求卖方继续实际履行合同义务；联合国公约规定在卖方根本违约的前提下，在买方未采取其他补救方法的情形下，买方可以规定一个合理时间内，让卖方继续实际履行其交货义务。 2，要求卖方交付替代物； 3，要求卖方修理货物； 4，要求减价； 5，解除合同（宣告合同无效）:该权利是有条件的，例如，卖方根本违约，卖方声明不交货或超过规定时间拒不交货，或买方在卖方迟延交货超过合理时间内没有解约。合同解除的法律后果：回到合同履行前状态。,49,二、买方违约时卖方的补救办法,1
36、，要求买方履行义务；即支付货款和收取货物及其他附随义务，否则可以要求违约赔偿。 2，解除合同；但如果买方已经支付了全部货款时，卖方丧失解除权。 三、适用买卖双方的规定： 1，损害赔偿与违约赔偿不同，它指受损害一方有权得到的损失金钱补偿。 2，延期履约的利息支付赔偿； 3，免责条件：发生了当事人不能控制的障碍，致使无法履行。请求免责方需要通知对方，不然不能免除对另一方的损害赔偿责任。 4，保全货物：指一方违约时，另一方有义务对其持有或控制的货物进行保全（或寄放第三方仓库），减少因此发生的损失。,50,第五章 知识产权法,第一节：知识产权法概述 一、知识产权-指民事主体的智力劳动成果所享有的私权，
37、其中既有财产权，也有人格权利。具体由专利权、著作权、商标权、商业秘密权等，以及其它邻接权构成。 二、知识产权特征： 1，无形性，知识产权的客体是不具有物质形态的无形智力成果。这是区别于其他民事权利物权、债权、人身权的最主要特征。 2，专有性，知识产权主体依法享有其智力劳动成果的独占权，但其中的财产权利可以许可使用或转让。 3，地域性，即指不同的知识产权，只是在授权范围内受法律保护。例如：企业的名号、商标、专利、商业秘密。一国民事主体的知识产权要想得到境外法律保护，就必须到境外申请权利和保护。 4，时间性，依法形成的知识产权，通常在有限的时间内有效。,51,三、知识产权法,-指不同立法主体颁布的
38、调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动而产生的社会关系的法律规范总称。其中有私法规范和公法规范，既有实体法，也有程序法内容。但法律体系归属上，还是属于民法的特别法，但它具有综合性、和技术性的特征。 四、知识产权法的渊源 1，知识产权国际公约：如保护工业产权巴黎公约、保护文学作品的伯尔尼公约、世界版权公约等； 2，知识产权国内立法：如：专利法、商标法、植物新品种保护条例、集成电路布图设计保护条例、最高院的司法解释等。,52,四、知识产权侵权行为的保护,1，知识产权的侵权行为指未经产权人同意或许可，又无法律依据，擅自使用他人知识产权，损害权利人利益的行为。如：擅自使用他人商标专用权、专利权；禁
39、止作者署名、擅自复制他人作品盈利等。 2，侵犯知识产权的民事责任：停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等。侵权损害赔偿责任的构成要件：目前依然执行的是过错责任推定原则。 3，国际保护：国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、优先权原则、独立和自动保护原则。,53,五、知识产权的权利冲突,生活中经常发生著作权署名争议、专利权申请争议、商标专有权的确权争议。处理这些知识产权冲突的原则主要有： 1，约定优先原则 2，保护在先权利原则在没有约定，或约定无效的情况下，一般应当保护形成产生时间在先的知识产权。 3，过期权利丧失原则 4，综合考量原则在前述原则都难以适用的情况下，法院应当综合考虑诚实信用
40、、公平的原则和社会影响处理案件的具体纠纷。 5，知识产权诉讼的特殊程序问题知识产权的侵权诉讼时效为两年，原告可以申请“诉前责令、财产保全、证据保全等措施。,54,第二节 著作权法,一、著作权民事主体依法对其创作的文学艺术、科技作品所享有的专有权。著作权的保护客体是主体创作的文艺科技作品（包括计算机软件、电路板布图等）。其构成要件是： 1，属于主体创作或依法获取的智力成果； 2，具有独创性； 3，可复制性通过复制，可以被他人盈利； 二、法律不予著作权保护的作品有：1，违禁作品，2，官方文件，3，时事新闻；4，历法、数表、通用表格和公式等；,55,三、著作权主体,著作权的主体 1，作者可以是自然人
41、、或法人。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或组织为作者。 2，继受人指因发生继承、赠与或受让等法律事实而取得著作权的人。 四、著作权的内容： 1，人身权：发表权、署名权、修改权、完整权； 2，财产权：复制权、发行权、出租权、展览权、广播放映权、摄制表演权、信息传播权、改编翻译权、汇编权。以及许可使用权、转让权、获得报酬权。 五、著作权的保护期限：人身权是永久保护的，财产权自发表之日起50年年末。,56,六、著作权的国际立法简介,1, 1886年保护文学艺术作品的的伯尔尼公约； 2, 1952年 联合国主持下的世界版权公约；1971年巴黎修订版确定的原则：国民待遇、非自动保护、最低限度保护
42、、外国人的作品取得版权保护的待遇等。 3,1961年保护表演者、录制者及广播组织罗马公约； 4,1967年斯德哥尔摩成立世界知识产权组织公约； 5，1974年保护录音制品作者防止未经许可复制其录音制品公约,57,第三节 专利法,专利它是一种由政府主管部门，根据发明人的申请和审核，对符合条件的申请人授予的一定期限保护的专有权利。 专利权客体：1，发明；2，实用新型；3，外观设计； 专利权的主要作用：1，专利公开可检索，能让社会公众了解和受让其发明；2，鼓励和保护发明人，禁止他人侵权； 专利法不予受理和保护的对象：1，科学发现；2，智力活动的规则和方法；3，疾病的诊断和治疗方法；4，动、植物品种；
43、5，违法和违反社会公德或公共利益的发明创造。 例：生物研究所培育一种新型花卉，能否申请专利？,58,五、专利权的内容和限制,专利权人的权利： 1，独占实施权，任何人未经专利权人许可都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品。 2，实施许可权，3，转让权，4，标示权；专利权人的义务是缴纳年费。六、专利权的限制： 1，强制许可：不实施时的强制许可，根据公共利益需要的强制许可，丛属专利的强制许可； 2，不视为侵犯专利权的行为：专为科研而使用有关专利等。,59,七、保护专利权的国际公约,专利权具有严格的地域性，一国授予的仅在国内有效，其他国家没有法律保护的义务。为便于一国国
44、民在其他国家取得专利保护，于是就有了保护专利权国际公约的需求。 1，巴黎公约，它是保护专利、商标等工业产权的国际公约；它确立了：国民待遇、优先权、专利权独立原则和关于临时性保护措施、强制许可与撤销专利权的规定。 2, 1970年的华盛顿条约； 3，1973年的慕尼黑欧洲专利公约； 4, 1975年的卢森堡欧共体专利公约；,60,第四节 商标法,一、商标就是指能够将不同经营者所提供的商品或者服务区别开来，并可为视觉所感知的特定标记。但商品的名称、包装、装潢、商号、地理标志不是商标，也不受商标法保护。其保护可以通过反不正当竞争法实现。二、商标分类： 1，注册商标与非注册商标； 2，商品商标与服务商
45、标； 3，平面商标与立体商标； 4，集体商标与证明商标；集体商标指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用。如：新奇士橙、射阳大米等。证明商标指由对某种商品或服务具有监督能努力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务，用于证明其原产地、原料、制造方法质量等特定品质的标志。如：绿色食品、澳毛等。,61,三、商标专用权的内容,1，独占使用权指注册商标所有人在核定的商品类别范围内，唯一有权使用商标。 2，禁止权即指所有人有权禁止任何第三人未经其许可，在同类商品上使用相同的或近似注册商标。 3，许可使用权即所有人有权许可他人，在同类商品上使用其注册商标。 4，转
46、让权-即所有人有权在商标有效期10年内，有权转让商标权给他人所有。,62,四、商标侵权行为,1，假冒、仿冒注册商标， 2，销售侵犯商标权的商品， 3，伪造、擅自制作他人的注册商标等；五、关于保护商标权的国际公约 1, 1883年的巴黎公约；其中有保护驰名商标即指在一定区域内具有较高知名度，并且为相关公众知晓的知名商标内容。 2，1891年，商标国际注册马德里协定； 3, 1973年，维也纳商标注册条约；,63,第五节 与国际贸易关联的知识产权协议,WTO的与贸易有关的知识产权协议是乌拉圭回合谈判达成的新协议。1995年起生效。我国加入WTO后，自2001年12月11日在国内生效。该协议确立了较
47、高的最低保护标准、保护范围广、保护期限长等。内容很复杂，其中还包括原有的巴黎、伯尔尼、罗马和华盛顿等知识产权公约规定。其基本原则有：1，最低保护原则，2，国民待遇原则，3，最惠国待遇原则，4，促进经济与社会福利原则。,64,第六章 产品责任法,一、产品责任法是调整产品的生产者、销售者和消费者、使用者或第三人之间的因产品缺陷而造成的人身伤害和财产损失所引起的赔偿关系的法律规范上的总称。二、产品缺陷指产品对消费者、使用者、或者其财产具有不合理的危险（应当避免，但没有避免）。包括：设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷等。产品缺陷的具体判别标准有： 1，产品违反有关有关法律规定的商业销售标准； 2，产品具有不
48、合理的危险； 3，产品存在隐蔽瑕疵，有潜在的缺陷； 4，不真实的广告或没有警示提醒消费者注意。,65,三、产品责任及构成要件,产品责任产品的生产者和销售者对于因其制造和销售有缺陷的产品，致使该产品的购买者、使用者、及第三人遭受人身伤害后财产损失，而应当依法承担的民事赔偿责任，它与产品质量的违约责任不同，属于一种民事侵权责任。产品责任构成的要件： 1，产品确实存在缺陷； 2，有损害事实的存在，但不包括缺陷产品本身的损失； 3，产品缺陷与产品损害之间有因果关系。产品责任的归责理论有：疏忽论、担保责任论和严格责任理论。案例：违反、明示或默示担保案。,66,四、产品责任的抗辩,不可预见性， 业内当时的
49、技术发展水平，难以发现产品存在缺陷， 显而易见的危险，不需要警示；例如：棉衣被火着，不需要警示。 产品含有的固有危险； 存在产品误用和改造； 合同有免责或限制责任条款； 原告有过错。案例：1，特尔克拉原告未使用安全保护装置，手被卷入印刷机受伤案；2，莫兰诉雷蒙德公司铲车受伤案；3，戴利诉通用公司案。,67,五、美国的产品责任法,美国是世界上产品责任法最严格和完善的国家，虽然产品责任法是国内法，但当外国的产品输入到美国时，遭受损失的美国消费者照样可以起诉美国的进口商或零售商。美国的法院还可以采用“长臂辖”原则对不居住在美国的被告管辖。美国的产品责任诉讼损害赔偿范围包括：1，已花费和将来必要花费的人身伤害 医疗费；2，收入损失和能力衰退的间接经济损失 ；3，肉体痛苦和精神伤害；4，死亡受害人的近亲属抚养费、精神伤害；5，财产损害赔偿；6，惩罚性赔偿；如果侵权人是处于恶意或存有重大过失时适用。案例：西尔斯百货公司销售电暖气被判决赔偿200万美金案。,
