1、皖西学院本科毕业论文（设计）第 1 页浅谈商标类似作 者 李德胜指导教师 台启珍摘要： 生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的商标具有显著特征的标志，是现代经济的产物。商标通过确保商标注册人享有用以标明商品或服务，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，而使商标注册人受到保护。但是目前各种侵犯注册商标专用权的行为层出不穷，类似以“搭便车” 、 “傍名牌”为手段的商标类似侵权行为不断见诸报端；这种行为严重侵犯了商标权利人和消费者的合法权益，具有极大的危害性。尽管我国的商标法明确规定在相同或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标的行为构成商标侵权
2、，但是对商标类似如何认定目前尚无明确的规定，导致目前判断商标类似成为一大难点。本文将对商标类似形式、商标类似认定方法进行探讨。关键词：商标 商标类似 混淆 近似形式 认定方法On The Similar TrademarkAbstract:Producers, operators in their production, manufacture, processing, picking, or distribution of goods or services on offer in the services provided on the use of its trademarks with
3、 the salient features of the logo, is a product of the modern economy. Trademarks trademark holders by ensuring that goods or services have to be marked, or permit others to use the exclusive right to obtain compensation, leaving the trademark holders are protected. But now a variety of infringement
4、 of registered trademark rights act after another, similar to the “free rider“, “Pong brand“ as a means similar to a trademark infringement has proclaimed; such acts seriously violated the legitimate trademark rights holders and consumers interests great harm. Despite Chinas “Trademark Law“ clearly
5、provides the same or similar goods like using a similar mark registered trademark constitutes trademark infringement, but how to identify similar trademark is currently no clear rules, leading to the present judgment trademark similar to become a major difficulties. This paper will form a similar tr
6、ademark, trademark similar identification methods were discussed.Keywords: Trademark Similar Trademarks Confusion Approximate form Identified methods.据统计，2011 年初，中国的商标注册累计申请量已经超过 840 万件，连续 10 年位居世界第一,但是，与此不相称的是附加在商标上的品牌价值并未随着商标注册申请量的增加儿随之提升，并且注册商标的质量明显不高。皖西学院本科毕业论文（设计）第 2 页例如，2004 年 3 月 2 日，张某申请注册“猛
7、牛”商标，指定使用在润滑油等商品上。经初审后， “猛牛”商标向社会公告。公告期内，蒙牛公司提出异议，表示早在 2000 年，其就向商标局申请了“蒙牛”商标并已核准注册，商标专用期至 2012 年 1 月 13 日止。对此，我国商标局 2009 年 12 月作出裁定，认定猛牛”与“蒙牛”两个商标指定使用的商品不类似，也未构成商标类似，因此裁定“猛牛”商标予以核准注册。随后，蒙牛公司不服该裁定，提出异议申请。最后，我国商标局商标评审委员会作出裁定，仍旧核准“猛牛”商标的注册。蒙牛公司随即提起行政诉讼，将商标局商标评审委员会起诉至市一中院法院。蒙牛公司在起诉书中声称，蒙牛公司为国内知名的乳制品生产和
8、加工企业，2004 年 3 月 2 日，张某申请注册的“猛牛”与蒙牛公司的驰名商标“蒙牛”构成了使用在相同或类似商品上的高度类似的商标，两个商标在市场上共存，必然会导致消费者混淆。商标局商标评审委员会则表示，其所作出的裁定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持商标局商标评审委员会作出的裁定。最后，市一中院法院审理后认为，两个商标虽然读音相同，但相关公众一般注意力仍可以将二者相区分，而不致对商品来源产生误认，两个商标未构成近似商标。而且，蒙牛公司主张构成驰名商标的是注册并使用在乳制品商品上的“蒙牛”商标，并未明确商标注册号，也没有提交证明“蒙牛”商标在“猛牛”商标申请注册之前已经
9、构成驰名商标的证据。而“猛牛”商标指定使用的产品为润滑油、润滑剂等商品与“蒙牛”商标所使用的乳制品商品关联性较弱，在生产销售渠道、功能用途、消费对象等方面均由很大差异， “猛牛”商标的注册并没有违反商标法的规定。市一中院法院最终作出维持商评委的裁定的判决。由此可见，原告和被告双方的争议焦点在于“猛牛”与“蒙牛”是否类似的问题，如果“猛牛”与“蒙牛”商标类似，那么“猛牛”的商标无效，如不类似那么则有效，本文将对什么是商标类似、商标类似的种类、商标类似的判别方法等问题进行深入探讨。一、商标类似的介绍商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上
10、采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。 在商业领域而言，商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。经国家核准注册的商标为“注册商标” ，受法律保护。商标通过确保商标注册人享有用以标明商品或服务，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，而使商标注册人受到保护 1。皖西学院本科毕业论文（设计）第 3 页根据我国商标法规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。且未经注册商标所有
11、人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同成者近似的商标的属于俊犯注册商标专用权的行为。在我国商标法第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。我国商标法将使用类似商标列入侵犯商标权的行为之一是商标法立法宗旨的体现，是保护商标专用权的重要法则，这种
12、规定是与国际惯例相一致的。另外按照最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，商标类似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，或者文字的字形、读音、含义易使消费者对商品的来源产生误认或者认为其与原告注册商标的商品有特定的联系。商标审查标准也对商标类似的含义做出了类似的规定。两个规定对商标类似的含义的表述并不完全相同，但是区别并不大，都是组成商标的要素之一或各要素组合后的整体在外观、形状、读音、含义结构等方面近似，易使相关公众产生混淆。商标的类似是指虽与他人的注册商标虽然不完全相同，但是两
13、者在图案、读音、字形某一方面或者两种以上方面足以使具有一般文化水平和辨别能力以及一般的注意程度的消费者发生认识混淆，这样就可以认定为类似商标。由此可知，认定应当包含两个方面的因素:第一，客观方面两个商标标识相似；第二，主观方面相关消费者在施以一般注意的情况下容易导致混淆。也就是说日常生活中的近似（即单纯的商标标识的近似，并不考虑混淆的可能和法律意义上的商标类似并不相同。仅仅是商标标识的相似，并不必然会导致相关公众的混淆，因此就不能一概认定为商标类似侵权；而如果商标标识并不近似，也就没有考虑混淆的必要。事实上，商标类似认定过程中重要的是标识的近似性给相关公众带来的主观感受，而非仅仅是相似这一外在
14、表现形式。二、商标类似的类型（一）外观近似外观上的近似也即两商标给消费者的视觉感受是相近似的。商标是由不同的要素诸如文字、图形、颜色等构成，或者由各要素组合而成，这些不同的要素或者要素的组合首先肯皖西学院本科毕业论文（设计）第 4 页定会给消费者带来视觉上的感受，留下一定的视觉印象。生活中我们如果去选购一件物品，首先肯定会凭着这件商品给我们留下的外观上的印象去寻找，如果有其它商品在视觉效果上跟我们所要购买的商品十分相像，那我们的目光就一定会被吸引。而假若这两件商品又恰恰属于相同或类似商品，给我们的视觉印象也很相似，如果我们不留神区分，就很可能将这一商品误认为是自己所要购买的商品，从而产生混淆
15、2。商标外观近似主要有几种情形：一是商标的整体构图近似。如一图形商标为一间屋顶左方有烟囱的房子，该烟囱并未有烟雾冒出，而另一商标的图形是相同的房子，但烟囱位于屋顶的偏左方向，且有烟雾飘出。在这一商标中，房子由于占有整个图形最大的比例而更容引起消费者的关注，并给消费者留下深刻的视觉印象。相对而言对烟囱和烟雾的印象并不太深刻，如果不特别留意的话，很可能会误认为是同一个商标。二是色彩或者是排列方式近似。如某商标是由两下一上三个相同的英文字母 Q 组成的三角形图案，且颜色分别为红绿蓝，而另一商标是由两上一下三个相同的英文字母 Q 组成的倒三角图案，颜色相应地分别为橙绿蓝，就可能会因为色彩相似或者排列方
16、式近似而构成商标类似。三是文字外观近似的商标。如“佘”和“余” ，非常相似；还有一些文字，如果单纯用标准楷书或者其他工整的字体书写一般情况下并不会产生混淆，但如果采用草书、行草等字体书写，就很难区分，可能产生混淆，此时若把这样书写的文字作为商标使用，就应构成商标类似。如“演”字的草书字体和“滨”字就非常近似。四是不同国家的文字，读音或者含义并不相同，但是外形却非常近似，容易产生混淆。如中文和日文中有很多的字意义不同，但是外观却非常相似甚至是完全相同。此外，单纯由汉语拼音构成的商标，其拼写可能与某一个外文单词相同或者相似，如果该外文单词也注册为商标的话，则二者构成外观上相同或者相似的商标。（二）
17、读音近似各种形式的商标，无论是文字商标、数字商标、图形商标或者组合商标，公众在看到这些商标时，除了会留下视觉上的印象，还会以一定的称呼或者发音对其进行记忆和描述。如“冰熊”的文字商标和纯粹由冰熊图案构成的纯图形商标，消费者在对两商标进行语言描述的时候称呼往往是一样的，在仅凭发音识别的情况下，很容易混淆，所以应该是近似商标。读音近似的商标即消费者对其呼叫或发音相近似的商标。无论是何种形式的商标，为了便于记忆和描述，消费者通常会通过读音来识别商标。当然，如果是纯由文字构成的商标，直接呼叫文字的读音即可。而如果是图形商标或者是颜色商标、立体商标，消费者除了有视觉上的感受外，也会以图形或立体标志所对应
18、的文字的发音来呼叫该商标。例如某图形商标的图皖西学院本科毕业论文（设计）第 5 页案是一只白鸽，消费者就会以“白鸽”或者“鸽子”这样的读音来呼叫该商标。如果对这些商标的呼叫近似，相关消费者就很可能产生混淆。发音近似的情形主要有：一是同一种文字之间，外观上可能并不近似，但是发音却近似或者相同，如果通过发音，消费者往往无法加以区分，容易造成混淆。如“皇冠”与“黄冠” ， “风发”与“风花” 。二是不同种类的语言文字之间，如中文和英文，文字的外观完全不同，但是读音却相同或者近似，如果这两个文字其中的一个已经注册为商标，那么把另一个作为商标使用就会构成商标类似侵权。如“酷儿”与“COOL” 。（三）含
19、义近似一般来说，商标除了能够给消费者带来一定的视觉感受、留下特定的视觉印象，并且具有一定的发音外，还可能表达一定的含义。商标权人在设计商标时，往往将自己的设计理念，企业文化、美好寓意等所要表达的东西融入其中，希望借助于商标来表达自己所要表现的东西。因此，各种形式的商标，通常都具有某种含义，表达特定的东西。如果两个商标在外观或者读音上并不相同或近似，但是消费者在认知商标的时候却认为它们表达着相同或者近似的含义，理解就可能出现偏差，从而导致不能够对商品或服务加以正确区分，产生混淆，此时两商标构成商标类似 3。例如，某商标为老人头图案的图形商标，而另一商标为“老人头”或“老头”字样的文字商标，前后两
20、个商标表达的意思相同，很可能产生混淆，构成商标类似。三、商标类似的认定（一）商标类似认定要注意的问题1主观意图关于在商标类似认定中是否需要考虑商标侵权者的主观意图，并不存在较为一致的认识和看法。目前，在学术界有很多学者认为，商标类似认定的指导原则为混淆可能性原则，判断商标类似的依据为，消费者是否可能对需要判断类似商标的产生混淆，并不必要考虑类似商标权人的主观意图 4。无论类似商标权人是否存在主观故意，只要存在混淆可能性就可认定为商标类似，反之，即便存在主观故意，但最终并不存在造成相关公众混淆的可能性，那么也不构成商标类似。虽然立法及商标类似认定的相关原则等规定并没有涉及到商标侵权人制造商标时的
21、主观意图，而且商标侵权人的主观故意作为一种主观因素也往往很难予以证明，然而这并不意味着对商标侵权者的主观故意可以完全不予理会，在商标类似认定的司法实践中还是应该考虑类似商标权人的主观意图 5。虽然说认定商标是否近似最终是以相关公众是否造成混淆为主要判断标准，但一般来说，商标侵权人的“搭便车”的意图越明显，甚至是恶意的，就越会想尽办法模仿商标权人的商皖西学院本科毕业论文（设计）第 6 页标，商标类似的可能性就越大，造成的危害也更大，认定标准也会降低，赔偿数额也可能增加。因此，在商标类似的认定中，对侵权者的主观意图应当予以考虑。2商标类似的认定对象商标类似认定的对象就是在进行判断商标类似的程序中与
22、争议商标进行比对的注册商标，简而言之就是与争议商标进行对比的那个注册商标议。商标类似认定的对象应当是并且只能是已核准注册的商标，而且商标注册权利人实际使用的商标应当与商标注册申请的文件或注册文件的内容一致，如果实际使用的商标与注册商标不相一致，则实际使用的商标就不能受到商标法律的保护，自然也不能成为商标类似认定的对象。事实上，商标类似认定的对象与侵犯商标权的对象，即商标法的保护对象是一致的。6尽管除特定的商品外，一般情况下商标法并不强制进行注册，但根据商标法的相关规定，商标所有人只有将商标进行注册才能够享有注册商标专用权，受到法律的保护。简而言之，就是商标类似的认定对象必须是合法注册商标。(二
23、)商标类似的认定方法1.整体比对整体比对，又称为全面观察对比，是把争议商标与商标类似认定的对象两者作为一个整体进行观察对比，并不只是将争议商标与商标类似认定的对象的各个构成要素单独分离出来，地进行比对，商标的标识是整体的，其商标权保护的范围也是整个商标，当商标面对消费者时，消费者所面临的是对商标的整体，而不是某个单一要素，对消费者产生品牌效应的也是商标整体；所以，即使当商标的各构成要素区别较小，但是将各构成要素总合起来作为一个整体进行对比观察，也能更明显的判断商标的区别，这种效应在理科学科上称为误差积累，这样以来，就能够更容易、客观判断其是否构成商标类似，进行过整体比对之后，尽管发现商标的各个
24、构成要素不同，但是发现商标的整体构成类似，在商标的整体构成类似的前提条件下，之后继续判断商标的整体构成类似程度是否足以误导消费者或者引起消费者误认或者混淆，反过来如果商标的各个构成要素虽然类似或相同，但是商标整体差异区别较大，这样以来，两个商标就不构成类似，如果商标的构成要素并不构成类似，那么之后就不需要再考虑是否使用在同一商品或者类似商品或服务上是否足以造成消费者混淆或者误认 7。2.要部比对要部比对，又称为主要部分观察对比，要部比对是相对于整体对比而言的，是指将商标中起主要标识作用的部分分离出来进行重点比较和对比，而且要部比对并不是和整体比对相对的、隔离的，而是对整体比对的补充以更好地对商
25、标类似进行判断；当消费者在选购相关商品或者服务时，在消费者记忆中留下最深印象的往往是商标中起主要标识作用的部分也就皖西学院本科毕业论文（设计）第 7 页是此描述的商标的要部，如果两个商标的要部近似就有足够的可能造成消费者的误认和混淆，进行要部比对也是考虑消费者对商标与相关商品或者服务的具体感知和印象，观察考虑两个商标是否足以引起消费者误认或混淆；经过要部比对之后，在商标的构成要素类似的情况下，之后再考虑两个商标是否足以造成消费者误认或者混同，当遇到商标无法区分主要部分和次要部分时，即无法判断商标的哪一部分为商标的要部，那么这时就把整个商标作为要部进行比对分析 8。3.隔离比对隔离比对，又称为隔
26、离观察比较，是指将争议商标与商标类似认定对象置于在不同时间不同地点进行观察比对，也就是将争议商标与商标类似认定对象异时异地进行对比，一般情况下，消费者在消费时并不会将两个商品或者服务放在一起比较，而是仅凭印象来判断该商标之商品或者服务是否为自己所要购买的，这样以来，当判需要断商标是否类似时，就应隔离对比；在判断两商标是否类似之时，把争议商标与商标类似认定对象隔离一段时间或一段距离，此时再观察分析消费者是否受到混淆或误认，隔离比对的目的是将消费者印象中的商标与消费者面临的具体商标进行对比，这样以来才能更为客观地判断争议商标与商标类似认定对象是否构成商标类似，无而且论是进行整体比对，还是要部比对，
27、都应当是在隔离比对情况下进行的一种比对，与此同时，进行商标类似比对应该采取个案比对，根据每个案情的具体情况进行客观分析判断，判断商标类似始终要以公正、客观的原则确定争议商标与商标类似认定对象是否为易使消费者造成误认或混淆的商标。4、判断商标知名度商标知名度是指某一商标在特定区域、相关受众中的知晓程度，根据商标对社会影响的大小强弱， 商标法商标分为驰名商标和非驰名商标；驰名商标又分为地区驰名和全国驰名。驰名商标是经过国家或地区相关部门认证的，在驰名商标或者非驰名商标中，对商标的知名度也有不同的等级和程度。现实中，往往存在一些侵权行为人为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至驰名商标类似的商
28、标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。这样一来，对显著性强、知名度高的商标，就更容易被当成目标受到不法侵害的对象，应当提供更加充分的保护。所以在判断认定商标类似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素 9。四、对判断商标类似问题的若干建议（一）加强理论方面研究加强判断商标类似问题的理论研究，尽管商标类似的判断问题是商标法制建设中的一项重大的现实问题，其理论研究的滞后状态却十分突出。应加强对商标类似判断问题的探讨和皖西学院本科毕业论文（设计）第 8 页研究，尽快解决诸如商标类似的概念、特征、判断标准等基本理论问题，逐步建立和健全符合现实生活需要的商标类似理论制度，为商标类似判断问
29、题的立法、司法和执法工作提供科学的理论依据和指导思想，从而推动我国商标法制建设深入发展。（二）立法方面的改进我国商标法第 52 条应当明确规定“混淆可能性” ，如果不加以区分，比如把混淆可能性的范围扩展到非类似或者说非竞争商品上，而一概以消费者是否可能产生混淆作为判断侵权成立与否的标准，很可能会导致判决的不公正，也无疑限制了那些正当竞争者的利益，不利于社会整体利益的维护。但是具体到商标类似侵权这一侵权模式，就必须考虑前文提到的商标类似认定的主客观标准，即只有在商标标识外观相似性与混淆可能性同时具备的情况下才成立商标类似侵权。这种主客观相结合的做法既有利于实现审判的公正性，也保护了那些本应保护的
30、正当竞争以及注册商标所有人的权利。但是商标法并没有将“混淆可能性”作为商标类似侵权的构成要件。对于商品和商标均相同的行为，无须考虑混淆可能性。但除此之外的其他情形诸如商品类似与商标相同，商品相同和商标类似以及商品类似和商标类似，则未必会产生混淆，如果对此不加区分，不考虑是否存在混淆可能性，而一概认定为商标侵权行为，显然有悖于商标保护的基本原理和商标法的立法原意。参考我国的司法和行政执法实践，对商标类似和商品类似的判定一般都是以是否可能造成混淆为前提的。虽然司法解释及其他相关法规文件对混淆可能性做出了规定，但鉴于司法解释仅适用于司法机关的局限性以及其他法规文件效力等级不高、不具有普遍适用性的局限
31、，并不能完全弥补我国商标立法的缺陷。如果以立法加以明确规定，司法和行政机关就有了明确的司法和执法依据，也可以避免实践中法律适用选择的难题。我国采用的是法官职权主义，法官在诉讼中占主导。商标类似的认定问题一直是我国行政执法和司法实践中的关键和难题，虽然我国立法并未对商标类似认定的标准和方法做出明确的规定，但是这一问题却不容忽视，因为对商标类似的认定直接关系到商标侵权是否成立，关系着商标权人和相关消费者的合法权益最终能否得到真正的维护。（三）司法实践方面的跟进前文在商标类似的认定上，虽然已经总结出相应的标准和规则，但具体到司法实践中，商标类似主要还是由法官来认定的，说到底也还是一种主观判断，必然会
32、受到法官自身条件的影响，从而影响判断的科学性和客观性。我们知道，无论是商标类似、商品类似还是混淆的可能性，最终都要由相关消费者来判断。为了达到判断的客观性和准确性，就需要一个可以客观认定相关公众认识的科学方法。现在在发达国家中，例如英国和美国，商标问卷调查被作为一种新的证据形式被广泛用于证明混淆可能性。皖西学院本科毕业论文（设计）第 9 页由此我们回到前文中的案例上来， “猛牛”与“蒙牛”首先都是合法注册商标，符合商标类似判断的基础，在类型上它们可划分为读音类似和形状类似，但是含义就有很大的差别，在判断时， “猛牛”主要在于润滑油等商品上，由此看来注册者的主观意图不是恶意的，在进行整体对比和隔
33、离对比时，我们可以看到“猛牛”与“蒙牛”两个商标并不能引起消费者误解，关于“牛”的机械产品已经在市场上出现，比如“奔牛”牌拖拉机，因此我们可以得出结论：“猛牛”与“蒙牛”并不构成商标类似。关于商标类似的探讨目前已经有很多学者在研究，本文只是站在他们的基础上发表一些自己的见解，由于篇幅和笔者水平的限制，本文对商标类似相关问题探讨尚不全面，敬请各位赐教。致谢经过几个月的努力，毕业论文终于将要完成，在论文的写作过程中，我的老师、家人、同学、朋友给了我很多的鼓励和帮助，可以说这篇论文凝聚了很多人的心血和汗水，谨向各位表示衷心的感谢。我最想要感谢的是我的导师台启珍教授。从这篇论文选题的确定到资料搜集直到
34、论文的写作、修改、完善，台老师都给予我莫大的指导和帮助，让我获益匪浅，在此向恩师表示最诚挚的感谢。感谢法学院的老师们，正是由于老师们传道授业解惑，才使得我专业知识掌握扎实，为论文写作打下一定的理论基础。感谢各位老师。对我论文的写作提出宝贵意见和帮助的同学和朋友们，还有直接或者间接为我提供帮助的人们，感谢你们。由于时间和知识上的局限，这篇论文必定会存在着不足，期盼得到大家的指正。参考文献： 1 郑成思：知识产权法 （第二版） ，法律出版社 2003 年版，第208页。2 魏森：商标侵权认定标准研究 ，中国社会科学出版社 2008 年版，第66页。3 李亮：商标侵权认定 ，中国检察出版社 2009 年版第84页。4 蔚海娇：商标侵权中“商标类似”的认定 ，山东大学 2010 年硕士学位论文。5 刘玲芳：商标类似认定标准及方法研究 ，清华大学 2005 年硕士学位论文。6 朱刚：商标类似性的司法认定 ，青岛大学 2009 年硕士学位论文。7 雷苑：注册商标争议中商标类似的认定以商标显著性为视角 ，中国政法大学 2011年硕士论文。8 张颖：商标注册和使用中的近似及认定 ，对外经贸大学 2003 年硕士学位论文。9 唐栋：商标侵权行为之认定研究 ，华东政法学院 2005 年法学硕士学位论文。
