1、1法理学（补充问题）1.法制与法治的区别？答：法治是指依据法理的治理。法制是指法理制度的总称。它们的区别如下：A 法在社会生活中的地位。法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威，法制虽然是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事，但法制并没有完全体现出法律在社会生活中的最高权威 B 法律介入社会生活的程度范围。法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性，法治就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法制主要强调法律和制度及其实施，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无从界定的 C 法律正当性的要求程度。法治蕴含了法律调整社会生活的正当性。 （1）法治是与专制相对的
2、，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求（2）法治防止社会生活中强调性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。法制不能解决法的正当性要求。 （1）法制所包含的法律和制度，其强调秩序价值，而不一定建立在正当性价值之上。 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”也解决不了社会主义制度下对所依之法的正当性要求（2）历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具。2.法的概念的争议？答：法的概念争议的
3、中心问题是关于法与道德之间的关系。大致可分为两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念。A 实证主义。实证主义理论都认为在定义法的概念的时候，不必有道德因素被包括在内，即法与道德可以是分离的，也即“恶法亦法” 。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念，即权威性制定和社会实效（以权威性制定为首要定义要素的主要代表是分析主义法学，以社会实效为首要定义要素的主要代表是法社会学和法现实主义）B 非实证主义。非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素应被包括在内，即法与道德是相互联结的，也即“恶法非法” 。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要要素，但并不排斥社会实效性要素
4、和权威性制定要素。3.正式的法的渊源的效力？2答：A 不同位阶之间的冲突。 （1）宪法至上原则（ 2）法律高于法规原则（3）法规高于规章原则（4）行政法规高于地方性法规原则等。B 同一位阶之间的冲突。 （1）全国性法律优先原则（2）特别法优先原则（3）后法优先原则或新法优先原则（4）实体法优先原则（5）国际法优先原则（6）省、自治区的政府制定的规章效力高于本行政区域较大的市政府制定的规章（7）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特殊规定不一致时，不能确定如何适用，由全国人民代表大会常务委员会裁决（8）行政法规之间对同一事项的性的一般规定与就的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决（
5、9）部门规章之间、部门规章与地方性政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。C 位阶出现交叉时之间的冲突。 （1）自治条例和单行条例做变通规定，在自治地方适用（2）经济特区法规做变通规定的，在本经济特区适用（3）地方性法规、规章不一致时：a 同一机关制定的规定不一致时，由制定机关裁决 b 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见 c 部门规章之间、部门规章与地方政法规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决d 根据授权制定的法规与法律不一致时，由全国人大常委会裁决。4.当代中国的立法体系和原则？答：体系：A 全 国 人 大 及 其 常 委 会 行 使 国 家
6、 立 法 权 。 全 国 人 大 制 定 和 修 改 刑事 、 民 事 、 国 家 机 构 的 和 其 他 的 基 本 法 律 。 全 国 人 大 常 委 会 制 定 和 修 改 除 应当 由 全 国 人 大 制 定 的 法 律 以 外 的 其 他 法 律 ； 在 全 国 人 大 闭 会 期 间 ， 对 全 国 人大 制 定 的 法 律 进 行 部 分 补 充 和 修 改 ， 但 不 得 同 该 法 律 的 基 本 原 则 相 抵 触 。B 国 务 院 即 中 央 人 民 政 府 根 据 宪 法 和 法 律 ， 制 定 行 政 法 规 。 C 省 、 自 治 区 、直 辖 市 的 人 大 及
7、其 常 委 会 根 据 本 行 政 区 域 的 具 体 情 况 和 实 际 需 要 ， 在 不 同 宪法 、 法 律 、 行 政 法 规 相 抵 触 的 前 提 下 ， 可 以 制 定 地 方 性 法 规 ； 较 大 的 市 (包括 省 、 自 治 区 人 民 政 府 所 在 地 的 市 、 经 济 特 区 所 在 地 的 市 和 经 国 务 院 批 准 的较 大 的 市 )的 人 大 及 其 常 委 会 根 据 本 市 的 具 体 情 况 和 实 际 需 要 ， 在 不 同 宪 法 ，法 律 、 行 政 法 规 和 本 省 、 自 治 区 的 地 方 性 法 规 相 抵 触 的 前 提 下
8、， 可 以 制 定 地方 性 法 规 ， 报 省 、 自 治 区 的 人 大 常 委 会 批 准 后 施 行 。 D 经 济 特 区 所 在 地 的省 、 市 的 人 大 及 其 常 委 会 根 据 全 国 人 大 的 授 权 决 定 ， 还 可 以 制 定 法 规 ， 在 经济 特 区 范 围 内 实 施 。 E 自 治 区 、 自 治 州 、 自 治 县 的 人 大 还 有 权 依 照 当 地 民 族的 政 治 、 经 济 和 文 化 的 特 点 ， 制 定 自 治 条 例 和 单 行 条 例 ， 对 法 律 、 行 政 法 规的 规 定 作 出 变 通 规 定 。 自 治 区 的 自 治
9、 条 例 和 单 行 条 例 报 全 国 人 大 常 委 会 批 准后 生 效 ， 自 治 州 、 自 治 县 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 报 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 的人 大 常 委 会 批 准 后 生 效 。 F 国 务 院 各 部 、 各 委 员 会 、 中 国 人 民 银 行 、 审 计 署3和 具 有 行 政 管 理 职 能 的 直 属 机 构 ， 可 以 根 据 法 律 和 国 务 院 的 行 政 法 规 、 决 定 、命 令 ， 在 本 部 门 的 权 限 范 围 内 ， 制 定 规 章 。 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 和 较 大 的 市的 人 民
10、 政 府 ， 可 以 根 据 法 律 、 行 政 法 规 和 本 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 的 地 方 性 法规 ， 制 定 规 章 。 原 则 ： A 合宪性原则。立法应当遵循 宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。这是立法工作的灵魂也是衡量和检验制定法律的质量的最根本最重要的准绳，其目的在于维护宪法的权威。B 法治原则。立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。国家机关应当在宪法和法律规定的范围内行使职权，国家机关的立法活动也不例外。C
11、民主原则。立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。D 科学原则。立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利义务、国家机关的权力与责任。（1）立法要体现理性化。法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学性原则的具体体现。（2）要体现合理化。既要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一；又要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。（3）就是要主观符合客观。在立法中要坚持从实际出发与注重理论指导相结合，客观条件与主观条件相结
12、合，原则性与灵活性相结合，稳定性、连续性、与适时变动性相结合，总结借鉴与科学预见相结合，中国特色与国际大势相结合。 5.立法程序的概及其步骤？答：我 国 现 行 的 立 法 程 序 ： A.提 出 法 律 议 案 ， 即 享 有 法 定 权 限 的 国 家 机 关 和个 人 向 立 法 机 关 提 出 有 关 法 律 议 案 或 制 定 修 改 、 补 充 、 废 止 某 项 法 律 的 提 议 。享 有 提 案 权 的 主 体 （ 1） 向 人 民 代 表 大 会 提 案 ， 4+5（ 2） 向 人 大 常 委 会 提案 ， 4+3。 B 审 议 法 律 草 案 ， 即 立 法 机 关 对
13、列 入 议 事 日 程 的 法 律 议 案 进 行 审查 、 讨 论 。 审 议 分 为 两 个 阶 段 （ 1） 全 国 人 大 有 关 专 门 委 员 会 审 议 （ 2） 立法 机 关 全 体 会 议 的 审 议 。 审 议 的 结 果 ： （ 1） 提 付 表 决 （ 2） 搁 置 （ 3） 终止 审 议 。 C 表 决 和 通 过 法 律 草 案 ， 即 立 法 机 关 对 经 过 审 议 的 法 律 议 案 进 行 表决 ， 是 立 法 过 程 中 最 具 决 定 性 的 阶 段 。 宪 法 和 宪 法 修 正 案 须 经 全 国 人 民 代表 以 全 体 代 表 2/3 以 上
14、赞 成 方 为 通 过 ； 法 律 须 经 全 国 人 大 或 者 全 国 人 大 常 委会 以 全 体 代 表 过 半 数 通 过 。 D 公 布 法 律 ， 即 立 法 机 关 将 活 的 通 过 的 法 律 按 照法 定 的 形 式 公 之 于 众 。 人 大 及 其 常 委 会 通 过 的 法 案 ， 皆 以 国 家 主 席 令 形 式 公4布 ， 并 同 时 宣 布 生 效 时 间 。 法 律 的 法 定 公 布 形 式 是 在 全 国 人 大 常 委 会 公 报上 公 布 全 文 。6.法 适 用 的 目 标 ？答 ： 法 律 人 适 用 法 律 的 最 直 接 的 目 标 就 是
15、 要 获 得 一 个 合 理 的 决 定 ， 在 法 治 社会 ， 所 谓 合 理 的 决 定 就 是 法 律 决 定 具 有 可 预 测 性 和 正 当 性 。 可 预 测 性 是 形 式主 义 法 治 的 要 求 ， 正 当 性 是 实 质 法 治 的 要 求 。 A 可 预 测 性 。 可 预 测 性 意 味着 做 法 律 决 定 的 人 在 做 决 定 的 过 程 总 尽 可 能 的 避 免 武 断 和 恣 意 。 这 就 要 求 法律 人 将 法 律 决 定 建 立 在 既 存 的 一 般 性 法 律 规 范 的 基 础 上 ， 而 且 他 们 必 须 按 照一 定 的 方 法 适
16、用 法 律 规 范 ， 如 推 理 规 则 和 解 释 方 法 。 B 正 当 性 。 正 当 性 ，是 指 按 照 实 质 价 值 和 某 些 道 德 考 量 ， 法 律 决 定 是 正 当 的 或 正 确 的 。 实 质 价 值和 道 德 主 要 是 指 特 定 法 治 国 家 或 宪 政 国 家 的 宪 法 规 定 的 一 些 该 国 公 民 都 承 认的 、 法 律 和 公 共 权 力 到 保 障 和 促 进 的 实 质 价 值 ， 如 自 由 、 平 等 、 人 权 。 C法 的 可 预 测 性 和 法 的 正 当 性 之 间 的 关 系 。 法 律 决 定 的 可 预 测 性 和
17、正 当 性 之 间存 在 着 一 定 的 紧 张 关 系 。 这 种 紧 张 关 系 实 质 上 形 式 法 治 与 实 质 法 治 之 间 的 紧张 关 系 的 一 种 体 现 。 从 作 为 整 体 的 法 治 来 说 ， 它 要 求 做 法 律 整 体 决 定 的 人 应该 努 力 在 可 预 测 性 和 正 当 性 之 间 寻 找 最 佳 的 协 调 。 在 现 代 法 治 社 会 人 们 总 是要 求 二 者 兼 备 。 如 果 法 律 决 定 不 具 有 可 预 测 性 或 者 可 预 测 的 程 度 非 常 低 ， 生活 在 社 会 中 的 人 就 不 可 能 在 理 性 的 基
18、 础 上 计 划 和 安 排 自 己 的 生 活 ， 社 会 生 活也 就 不 可 能 正 常 进 行 。 如 果 法 律 决 定 不 具 有 正 当 性 或 者 正 当 性 的 程 度 非 常 低 ，一 个 社 会 就 不 可 能 是 一 个 和 谐 的 长 治 久 安 的 社 会 ， 也 就 是 说 该 社 会 的 秩 序 最终 可 能 解 体 。 但 是 对 特 定 的 一 个 时 间 段 内 特 定 的 国 家 的 法 律 人 来 说 ， 法 律 决定 的 可 预 测 性 具 有 初 始 的 优 先 性 。 应 为 对 于 特 定 国 家 的 法 律 人 来 说 ， 首 先 理当 崇
19、尚 的 是 法 律 的 可 预 测 性 。7.法与社会的关系？答：A 法以社会为基础。(1)法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。(2)社会是法的基础；如果相反，以法为社会的基础，那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。(3)制定、认可法律的国家以社会为基础，国
20、家权力以社会力量为基5础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。(4)总之，法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。B 法对社会的调整。（1）法对社会的调整，首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：即法律、道德和宗教。自 16 世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。（2）法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言，就是运用法律解
21、决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。（3）但是，法律毕竟不是上帝。法律不是万能的。在某些社会关系领域，法律的控制不是唯一的手段，或者说不是最佳的手段。如果硬要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。（4）此外，为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合。总之，法律渗透于现代社会的各个角落，联结着社会的方方面面，传承文明，沟通未来。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，
22、从而实现全方位的社会和谐。8.法与国家的一般关系？答：“国家”一词有多重涵义，此处主要指国家政权或国家权力意义上的国家。国家权力指国家凭借其特殊地位和对资源的控制，使个人和组织服从其意志以实现一定目的的支配、控制和影响能力。一般说，国家权力具有公共性、单方面性、强制性、物质性、组织性、自行进行性、价值性、扩张性、侵犯性和腐蚀性等特点。在最一般的意义上，法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。A 法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。特别是法所具有的形式化和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。国家对法的必要和不可或缺。(1)国家义务实现需
23、要权力。 “按照政治的平衡原则，国家义务是与国家完成这种义务的能力相互并存的”。(2)个体权利保护需要权力。 “国家权力是保护个人权利的最有效的工具。 (3)社会整合需要权力。国家权力是维系社会共同体、维护公共秩序的力量，还是参与6甚至主导社会变革进程的力量，从而在新的历史起点上进行新的社会整合，(4)法的创设和实施需要权力。权力是法的必要支持、背后力量和效力基础。但法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法以形式合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的，因而同时也就是对权力的约束和限制。近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力
24、制约权力、权利制约权力和法律的制约。权力制约机制的运用也是有限的。因为 A 所谓权力制约，是在权力存在之必要的前提下操作的，故权力制约需以在根本上不妨害权力的效能为限 B 法的至上性只意味着法相对于任何一个被具体化的国家权力具有至上地位，并不意味着法在总体卜高于或脱离国家权力而存在 C 法自身存在局限，且权力因情势而动的本性使其时常处于一种扩张和裁量的可能状态，因而，不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的。9法的价值判断与事实判断？答：人们对于法律问题的认识与审视，大致可以包括两个基本的方面：一是人们必须从自身的需要出发，来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义，这就是价值性认识；二是
25、对法律问题进行符合其本来面目的反映和描述，这种认识电可以称为事实性认识。由此种认识出发，对于法律问题的判断也可以分为两类：一是价值判断；二是事实判断。所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。将之引入法学领域，则意味着就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在(客体) ，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。由此可见，将价值问题引入法学领域，不仅是人们对法律认识的深化，更为主要的则是以人作为价值的主体，来对法律制度进行批判性的认识，从而有利
26、于提高法律与人们生存、需要的关联度。所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要是三类：一是规范分析方法，强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表；二是社会实证方法，认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用7社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法；三是历史实
27、证方法，即认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题。那么，在法学上使用的这样两种判断，究竟有何差异呢?大致说来，有关法学上价值判断与事实判断的区别，主要表现在以下几个方面 A 判断的取向不同。法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。例如，法律制度上是公平优先还是效率优先的问题，不同的主体会根据自己的认识或者处境做出不同的回答。但事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说，事实判断是为了得出法律制度的真实情况，如果该种判断是正确的话，那么它的结论就是
28、不以人的意志为转移的。例如， “法律的强制性是法律的基本属性”这一事实判断，就可以为法律生活中的具体事实所证明 B 判断的维度不同。法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。甚至可以说，与主体的情绪、情感、态度以及利益、需要等无关或中立的判断，并不能称之为价值判断。相反，就法律上的事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是认识的过程抑或是认识的结果，都应当尽可能地排除自己的情绪、情感、态度等主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。只有这样的研究结果，在科学上才是可信的 C 判断的方法不同。法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式，
29、它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。换句话说，在进行法律价值判断时，虽然它并不排除对现实法律问题的分析，然而，现实的法律只是作为价值判断的“靶子”，其基本目的在于引申出 “应然”的法律状态与法律理想。但法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然” 判断 D 判断的真伪不同。法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。换句话说，就法的价值而言，它必须经历“历时性”的考验，由社会来取舍、选择。例如，中国古代的儒家认为， “物之不齐，物之情也”，因而将 “等级”作为稳定社会的主要价值看待。然而在今天的社会，
30、 “平等”业已成为川 J 的基本追求与良性社会的标志，所以， “等级”作为一种价值即明显为假。但事实判断不同，事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。就区分价值判断与事实判断的意义而言，主要在于 A 有利于明确认识、评价法律的多维角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。具体说来，如果法律分析缺乏事实判断，则可能使得理论研究仅成为一种向壁虚构，无法指导具体的法律实践；同样，如果法律分析缺乏价值判断，则无法形成主导意识，从8而使法学欠缺必要的人文精神与终极关怀 B 有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。10.法的价值的种类？答： A 自由。法
31、的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。（1）法本质的价值则是“自由” “法典就是人民自由的圣经” 。因而，法律必须体现自由、保障自由，只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”，从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然，就法的本质来说，它以“自由” 为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏（2）自由是衡量国家的法律是否是“真正的法律”：“ 法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律
32、时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”“法律一自由一人 ”的这样一种关联，说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法” 。从这个意义上而言，任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律（3）自由体现了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。这体现在法律上，必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带(
33、例如民法上常言的“意思自治”)。可以说，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义B 秩序。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展，就必须确立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态。因此，法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。“秩序” 之所以成为法的基本
34、价值之一，是因为（1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。因为在一片混乱之中，统治者的权力根本就无法行使，自然也就无法建立有效的社会管理模式。因而，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因9而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值（2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词（3）秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效
35、率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。当然，秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。也就是说，如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序。正是从这个意义上而言，现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义” 的规制。相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及到社会生活的实质方面C 正义。 “正义” 本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。换言之，所谓“不正义”绝对不会存在于
36、孤立的个人之上，公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。这一原则，也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容上而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。也就是说，公正不仅是人类的一种“理想” ，同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。同时，“平等” 本身就有一个“不平等” 的他者存在，没有平等自然无所谓不平等，同样，没有不平等也无所谓平等。那么，正义标准体现在法律上（1）正义是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。因此，在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念
37、为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众祟尚正义、追求正义。（2）正义是法的评价体系。这就是说，正义担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值；其二，它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法” 。这就是正义观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然（3）正义也极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结
38、构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利10于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。11.法与政治的一般关系？答：法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。但二者仍具有不同 A 政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现 B 政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性 C 政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现，法通过对主体权利义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。二者的相互作用:A 政治对法的作用。由于政治在上层建筑中居主导地位，从总体而
39、言，法要服务于一定的政治，其产生、发展和变化在一定程度上受政治的影响。B 法对政治的作用。法作为上层建筑相对独立的部分，对政治并非无所作为，特别在近现代，可以说，法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。(1)法与政治体制。政治体制指政治权力的结构形式和运行方式。在现代民主法治国家，权力的配置和行使皆须以法为依据。(2)法与政治功能。政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系，对社会价值物进行权威性分配和整合。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的
40、正统性。(3)法与政治角色的行为。法对重要政治角色行为控制、调整具有必然和必要性。(4)法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中政治生活的民主化和政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。12.法与人权的关系？答：所谓人权，是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。正由于此，不同时代对人权的取舍、理解和使用都会
41、有所差异。法与人权的一般关系：人权与法的关系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。从更为广泛的意义上讲，人权与法的关系同时也是一个社会和国家经济、政治、文化、道德与法律之间的关系。人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。A 人权可以作为判断法律11善恶的标准。人权是法的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促成法制秩序的法律；而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体现社会进步的法律。具体体现在：(1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求； (2)
42、可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；(3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。B 法是人权的体现和保障。（1）无法律也无人权可谈。人权的实现需要法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。（2）法对人权的保障具有如下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护(如政策)手段的随机性和相互冲突的现象；第二，人权的法律保护以国家强制力为后盾因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。（3）人权往往通过法律权利的形式具体化。一方面，人权的基本内容是法律权利的
43、基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利；另一方面，法律权利是人权的体现和保障。人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。基本人权必须法律化。至于哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于一国经济和文化的法制状况、民族传统和基本国情。13法理学的研究对象和范围？答：法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括：A 法律的起源、发展和消亡；B 法律的本质和作用；C 法律和其他社会现象的关系；D 法律的创制和实现；E 法律的价值。14法理学的意义？答：A 学习法理学有助于我们坚持和发展马克思主义法律观，批判吸收、借鉴中外古
44、今的法律文化成果；B 学习法理学有助于我们正确认识和运用社会主义法律为社会主义民主政治、物质文明和精神文明建设服务；C 学习法理学有助于对其他法学学科的学习与深化，对于法学学习与研究有重要意义；D 学习法理学有助于树立良好的法律意识，是法律得以正确制定和实施的理论保证。15法理学的方法？16. 法理学的历史？（看书理解）1217.马克思主义法的定义？答：18.法的形式的概念？我国主要法的形式？答：法的形式通常是指法的渊源，法的形式问题包括法的渊源形式和法的结构形式。法的渊源是指国家制定和认可法的各种具体表现形式，是从法的制定、认可的具体来源上看法的形式的。法的结构是由法律规范、法的部门和法的体
45、系三个层次构成的。我国主要法的形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约等规范性法律文件。19.法的分类？答：一般分类：A 国内法与国际法，这主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超出本国主权范围的法 律、法规和其他规范性法文件。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。国际法律关系的主体主要是国家；B 成文法与不成文法，这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。成文法又称
46、制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法文件。不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法；C 根本法与普通法，这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。这种分类主要适用于成文宪法制国家。根本法指的是在整个法的渊源体系中一般说居于最高地位的一种规范性法文件。在中国这样的单一制国家，根本法即宪法的别称。在中央和地方都有立宪权的联邦制国家，根本法是宪法的一种，即联邦宪法。普通法是宪法以外的所有法的统称。普通法中所包括的法的种类是繁多的，它们各自的地位、效力、内容和程序亦有差别；
47、D 一般法与特别法，这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。一般法指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法、民法、婚姻法。特别法指对特定的人、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法；E 实体法与和程序法，这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。实体法一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。13特殊分类：A 公法与私法，公法与私法的划分主要存在于民法法系，是民
48、法法系划分部门法的基础。公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法。私法在民法法系国家一般划分为民法、商法两大部门。法与私法的划分有着悠久的历史传统，迄今采行这种划分法的范围或受这种划分法影响的国家和地区，仍非常广泛。当然，这种划分无论是过去或现在也都有明显的局限性，或至少需要以其他的划分法作为其补充。目前中国法学界主张公法与私法的划分者比过去为多，这一方面是因为中国与民法法系传统颇有相通之处，另一方面也是因为近些年来经济发展以及与之相伴随的整个社会发展的需求所致；B 普通法与衡平法，普通法与衡平法的划分存在于普通法法系国家。这里的普通法不是法的一般分类中与根本法相对应的普通法，而是指 11 世纪
49、诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。这是产生于司法判决、由法官所创造的法。在 11 世纪前，英国通行盎格鲁撒克逊人的日耳曼习惯法，教会法和罗马法在当时也有一定影响。衡平法是普通法法系又一重要渊源，是英国法传统中与普通法相对称的一种法。它是 14 世纪后在英国产生和发展起来的，作为对普通法的修正和补充形式而存在并与普通法平行发展的一种判例法。14 世纪后，由于资本主义经济的萌生和发展，出现了许多前所未有的案件。这样，原来那些判例法即普通法以及普通法法院的程式，已不能处理这些新案件。在这种情况下，根据英国封建传统，案件在没有先例遵循、得不到普通法法院公平处理时，可以向国王提出申诉，由王室顾问和大法官根据公平原则加以处理。这种由大法官判决的案件所形成的判例法，逐渐发展为一种与普通法并行的衡平法。20.法律责任的构成？答：A 责任主体。责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。责任主体对于法律责任的有无、种类、大小有着密切的关系；B 违法行为或违约行为。除了某些因法律规定而构成法律责任的情况外，法律责任的构成必须具有违法行为或违约行为，没有违法行为或违约行为就没有法律责任。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素；C 损害结果。损害结
