1、- 1 -浅析行政诉讼中审查被诉具体行政行为的五个标准滑县人民法院 吕万众行政诉讼又称“民告官 ”，是 个 人 、法 人 或 其 他 组 织 认 为国 家 机 关 作 出 的 行 政 行 为 侵 犯 其 合 法 权 益 而 向 法 院 提 起的 诉 讼 。行 政 诉 讼 的 主 要 特 点 是 ：规 定 被 告 一 方 是 国 家行 政 机 关 （及 其 工 作 人 员 ）。行 政 案 件 是 当 事 人 控 告 政 府机 关 （及 其 工 作 人 员 ）的 案 件 。它 解 决 的 纠 纷 ，是 政 府 机关 进 行 行 政 管 理 活 动 过 程 中 同 行 政 管 理 相 对 一 方 当
2、 事 人之 间 发 生 的 行 政 纠 纷 。它 规 定 的 行 政 诉 讼 ，是 法 律 规 范明 文 规 定 的 当 事 人 可 以 向 法 院 控 告 政 府 （及 其 工 作 人 员 ）的 诉 讼 。行 政 诉 讼 双 方 当 事 人 所 争 议 的 标 的 ，只 能 是 行政 机 关 的 具 体 行 政 行 为 。行 政 诉 讼 不 适 用 调 解 。行政诉讼的主要任务就是审查各行政机关作出的具体行政行为的合法性。其涵义有两点：其一，所谓具体行政行为，就是行政机关及其工作人员作出的对行政相对人的权利义务产生直接影响的行政行为，比较典型的是各种行政处罚决定，包括警告、罚款、没收违法所得
3、、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等都属于具体行政行为，甚至行政机关工作人员的某些违法行为也属于具体行政行为，比如在办案过程中造成公民身- 2 -体伤害的行为。与具体行政行为相对应的是抽象行政行为，如各级政府颁布的法律法规、规定、办法等，当事人如果起诉要求撤销行政机关的抽象行政行为，法院是一般是不会受理的。其二，合法性。行政诉讼的主要任务就是审查具体行政行为的合法性，而不是具体行政行为的合理性等内容，一个具体行政行为，可能在人情事理上有些不合常理，比如说现在普遍存在的农民未经批准非法占地建造住宅的现象，虽然有可能被处罚人全村大部分户建造住宅都没有经过批
4、准，而且被处罚人家里又确实需要新划宅基，值得同情，但是，根据土地管理法第七十七条的规定，他同样应该受到处罚。一个具体行政行为，无论是否合理，只要它是严格依照法律规定作出的，我们就说它是合法的具体行政行为，从而在裁判时予以维持。这里，例外的是，根据行政诉讼法第五十四条第四项的规定，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更，也就是说，法院如果认为行政机关对相对人的处罚畸轻或畸重，可以在法定幅度内予以变更。那么，法院对起诉到法院的具体行政行为是如何审查的呢? 在 实践中，我 们 一般从以下五个方面或者说按照五个标准对具体行政行为的合法性进行审查：一是做出具体行政行为的行政主体是否合法：二是是否在行政职权
5、权范围内作出，是否超越职权；三是做出具体行政行为的事实证据是否充分；四是主文适用实体法律法规是否正确、行政处罚是否显失公- 3 -正，有否滥用职权问题；五是行政程序是否合法。也就是说，如果一个具体行政行为符合了这五个方面的标准，我们一般就可以说它是合法的，从而判决维持该具体行政行为或者驳回原告的诉讼请求，否则，一个具体行政行为只要违反了上述五个方面的一个方面，就不是合法的具体行政行为。一、做出具体行政行为的行政主体是否合法行政主体是指符合法律、法规规定的行政机关或组织。只有适格的行政主体依法作出的具体行政行为，才是合法的具体行政行为。行政主体合法是具体行政行为合法性的首要条件。所有的执法主体都
6、要在法律条文上找到相应的职权依据规定。无行政主体资格，则无行政行为能力，人民法院审理行政案件。如果审查出行政主体不合法，那么就可以认为，被诉的具体行政行为不是合法的具体行政行为，这一行政行为就是应撤销的行政行为，即可径行判决撤销该具体行政行为，对前面所述的五个方面的标准中的其他四个标准就无须再进行审查。例如，颁发土地使用证是县级人民政府的职权，乡级人民政府是不具有颁发土地使用证的法定职权的。再如，拆除违法建筑处罚的行政职权属于在国土资源局而不属于向政府甚至乡土地所。应该指出的是，不但行政机关要有主体资格，执法人员也要有相应的执法资格。我不知道咱们执法人员的执法证件是否齐全，不全或遗失的话，应尽
7、快办理。另- 4 -外，是否存在有临时或聘用人员的情况，如果有的话，一般不适宜作为直接的执法主体，即不适宜在有关法律文书中作为办案人员署名，否则，同样是行政主体不合法。二、被诉具体行政行为是否在适格的行政主体的行政职权范围内作出具体行政行为的作出是否在该行政主体法定的职权范围内。是否存在着超越职权范围的情况，这是具体行政行为合法性的又一重要标准条件。一个行政主体，对于其职权范围，相关法律法规会有明确具体的规定。无行政职权，就无权作出具体行政行为，这是由于行政主体的分工不同，由法律、法规明确规定的。各行政主体只能在法律、法规规定的范围内作出具体的行政行为，无职权或者超越职权作出具体行政行为，都不
8、符合合法性标准条件。在庭审中，我们首先会要求被告行政机关提供其职权法律依据，这也是每个执法人员应当熟练掌握的，要知道自己是依照哪条法律的规定去执法的，否则就实在说不过去了。实际上，在庭审中，一些办案人员的回答并不十分正确。在这里我想明确一下， 中华人民共和国土地管理法第七十六条、第七十七条的规定，是土地行政主管部门作出责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的处罚决定的的职权依据，而不是有些同志认为的该法第五条的笼统式的规定。 中华人民共和国城乡规划法第六十五条是乡、- 5 -镇人民政府对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建
9、设的的行为作出由责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除的处罚决定的职权依据。例如，根据城乡规划法的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，所以如果土地管理部门对此作出了相关处罚，显然是无行政职权。在行政审判实践中常见的行政主体不合法或行政行为超越职权的问题主要有以下几种情况：（l）此行政主体为彼行政主体依法应为之事。即使行政性对人的行为的确违法甚至是严重违法，的确应当受到相应处罚，也应依法由有权的主管单位
10、处理，其他机关不能越俎代庖。例如土地局与乡政府行使了本应由农业部门行使的土地承包合法管理职权，或者公安机关行使了本应由工商机关行使的吊销营业证照等职权。（2）下级行政主体为上级行政主体应为之事。例如颁发土地证得机关是县级人民政府而不是乡镇政府，作出治安行政拘留决定的机关是公安局而不能是公安派出所。（3）不具备行政主体资格的行政主体所属部门为该行政- 6 -主体依法应为之事。各行政执法机关所属的执法大队或监察队在对相对人做出处罚决定时，只能以该行政机关甚至县政府的名义，而不能以执法大队或监察队甚至是队长个人的名义作出处罚。三、作出具体行政行为的依据的事实证据是否确实充分这是具体行政行为合法性审查
11、最重要的方面。需要重点加以强调，行政诉讼法明确规定，在行政诉讼中，被告即行政机关对具体行政行为的合法性负举证责任。原告的举证是很轻的，只需证明具体行政行为存在即可。在行政诉讼案件中，对具体行政行为作出的事实证据的审查并发现有问题，是最常见的。行政诉讼法第 4 条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据。第 54 条第(二)项第 2 目还规定了对“主要证据不足的” 属应撤 销被诉具体行政行 为的范围。行政复议法第 28 条第( 二) 项 第 l 目也规定了对“主要事实不清，证据不足的”也属被撤 销 之列。特别是在某些 专门法律中也有此类的规定，例如，行政处罚法第 30 条规定：依法应当行政处罚的
12、，行政机关必须查明事实。对事实证据的审查包括：对行政主体取证程序要件的审查和证据证明的实质要件的审查。对取证程序要件的审查如：取证主体是否合法，只能由具有行政执法资格的工作人员调查取证。行政主体(被告)在诉讼中对主要证据的举证时间是- 7 -否合法，应在接到法院送达的起诉状副本十日内提供；取证的调查人数是否合法，调查人应为 2 人以上；证据的来源是否合法，是否偷拍、偷录或采取诱骗或逼供等不正当手段；证据的取得时间是否合法，行政机关提供的所有证据，应该是在具体行政行为作出前已经取得的，一定要符合先取证、后行政的原则；证人证言是否符合证人的法定条件等等。对证据的实质要件的审查，如：证据证明的内容是
13、否真实；证据证明的事实是否与本案有关联；对综合证据分析后是否存在着排他性等。四、被诉具体行政行为适用实体法律法规是否正确、行政处罚是否显失公正，有否滥用职权问题这里讲的适用法律法规是指被诉具体行政行为的主文(或曰实体上)适用的法律法规。审查的主要内容：(1)有否法律、法规为根据。(2)适用各不同位阶的规范性文件是否全面有些具体行政行为需要同时适用两个不同级别的机关颁布的不同法律。(3)适用的条、款、项、目是否全面、具体、正确；还是治安管理处罚法第四十三条，如果要以殴打他人为由对相对人处以十日以上十五日以下拘留，就要适用该法第二款的某一项，而不能简单的只适用第一款。(3)对不同规范性件之间的关系
14、处理及适用是否正确，是否符合立法法的规定，参照的规章是否符合规章制定的法定职权、程序、是否符合适用规章的原则；(4)是否存在滥用职权问题，滥用职权实际上- 8 -就是滥用法律法规规定的行政权力，即通常所说的目的不纯；(5)是否存在显失公正问题，显失公正同样是没有正确的适用法律法规，如处罚畸重或畸轻，对一般违法行为顶格处罚或是对同样的行为处罚幅度差别较大；(6)是否有行政失职问题，如拖延履行法定职责等。例如，某村村民未经批准，非法占用该村闲置土地建造住宅，土地管理机关依照土地管理法第七十六条对其作出了限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状的行政处罚，但是按照土地管理法的规
15、定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，应按照该法第七十七条（农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。 ）予以处罚，该案即是典型的适用法律错误的案件。另外，某公安机关在对一起殴打他人的案件作出治安处罚时，使用了治安管理处罚法第四十三条第一款，而实际上，由于被害人属于六十岁以上的人，处罚时应使用该法第四十三条第二款第（二）项。这种情况也属于适用法律错误。五、行政程序是否合法- 9 -如前
16、所述，行政程序的履行也应有相应的法律、法规规定和行政主体履行行政程序的事实证据。不同的具体行政行为其行政程序既有共性，又有不同之处，例如，颁发许可证与行政处罚的行政程序就不一样。又如，数额巨大的行政罚款、吊销证照、强制拆迁房屋等要告知相对人申请听证的权利，相对人申请听证的，要依法进行听证( 准司法 )。有的具体行政行为作出的行政程序是由一部法律或法规规定的，而有的则是多部法律、法规、甚至规章规定的。例如， 治安管理处罚法第三条规定：“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用中华人民共和国行政处罚法的有关规定。 ”同时 ，2006 年 8 月 24 日公安部颁布的公安机关办理行政
17、案件程序规定更是对相关程序作了比较详细的规定，这些都是在办理治安处罚案件时所应遵循的需要说明的是，庭审中，法院会让到庭的行政机关陈述其程序依据，一般情况下，对于公安行政处罚案件，只陈述治安管理处罚法的相关程序规定即可。我国目前正在起草行政程序法，但是，行政程序法与行政处罚法、行政许可法、行政强制法和其他法律、法规中某些有关的行政程序规定可能同时有效，应注意根据被诉具体行政行为的特点，确定需要执行什么行政程序。例如，按照土地登记规则的规定，颁发土地使用证的基本程序为申请受理地籍调查审批公告- 10 -发证，上述各个环节都有明确具体的要求，任何一个环节违反规定，都属于程序违法。时间中比较常见的问题
18、一是申请时提供的材料不全，二是低级调查缺少四邻签字，不绘制现场图或现场图绘制有误，三是未说明地上附着物情况；四是未经审批，五是不进行公告，六是土地证书填写漏项，特别是在公告程序上，大部分土地证得办法都没有履行这一法定程序，造成大量纠纷，希望能引起有关部门的注意。另外，根据行政处罚法的相关规定，对当事人作出处罚前，必须履行告知义务，一是告知案件承办人，询问当事人是否申请回避；二是告知当事人享有的陈述、申辩、听证正权利；三是在作出处罚决定时要告知当事人相应的救济手段，询问当事人是否申请复议或提起行政诉讼，应该说，这三个告知程序是每一个处罚决定均应经过的程序，缺少任一程序，即可视为程序违法。对具体行政行为的五个方面合法性审查体现了全面审查原则，只有对五个方面均进行了审查，都有证据予以证明，都符合法律法规的规定，才能确认合法，否则有的项未经审查就确认合法，就是有问题的审查。事实上，由于各种各样的原因，公安行政处罚执法中，要做到以上五点并不容易，尤其是某些证据取证非常困难。但在这里既然我们谈到了这一点，不妨先严格要求自已，对具体案件再进行具体分析。- 11 -通联：河南省滑县道口镇人民大道北段滑县人民法院行政审判庭 吕万众邮编：456400电话：0372-8165617 13837264545信箱：
