1、1离职后竞业限制立法合理性研究导言（一）选题背景和意义随着信息时代的到来，二十一世纪的商业竞争早已从激烈的价格战转向了高端技术开发的较量，人们也逐渐意识到衡量企业竞争实力的重要标准已由依靠企业规模、资金、设备转向依靠企业对人才和信息技术的占有。知识信息在现代社会中扮演着越来越重要的角色，谁拥有先进的技术和优秀的人才，谁就将在激烈的市场竞争中处于优势地位。于是当今的企业竞争最终将演变成人才争夺，而且这一争夺会随着经济环境的变化愈演愈烈。众多经营者越来越清醒地认识到人才是企业进步强大的根本，企业为了生存和发展，往往就通过各种手段招揽和挖掘人才，使人才的流动愈加频繁。而人才的无序流动，企业之间的挖墙
2、角等恶性竞争，造成企业商业秘密被频频泄露，在某种意义上也形成了不正当竞争。这也就使得建立一套完善的商业秘密保护制度变得日益迫切。（二）现有文献综述笔者查阅了有关我国离职后竞业限制立法的一些文章和论著，对于我国现行该制度的历史起源与现状研究的内容很多，也有一些学者对如何完善竞业限制提出了自己的看法。中华人民共和国劳动合同法 1首次从法律高度明确掌握企业商业秘密的劳动者具有竞业限制义务。正确理解和把握这种规定特别是离职竞业限制的合理性对保护劳动者的合法权益、保护用人单位的商业秘密、构建和发展和谐稳定的劳动关系具有重要的意义。叶静漪所著劳动合同法十二讲 （中国法制出版社 2007 年版）一书第五讲对
3、竞业限制的概念、起源、现行法律规定及国外关于竞业限制条款的立法例1中华人民共和国劳动合同法注释本 ，法律出版社，2007 年版，第 21 页2做了综述，条理清晰，由浅入深，其中尤其是对国法这一法例的分析周密，对国外立法现状部分有借鉴意义。王可达所著的离职竞业限制的合理性研究（广州社会主义学院学报2008 年第 2 期）一文对离职竞业限制制度背景、依据、现状等进行了深入的讨论，尤其是对合理性研究做了详细阐述，对本文有参考价值。孔瑜，刁振娇所著的竞业禁止合同保护商业秘密的一道闸 （中国人大复印报刊资料：经济法学、劳动法学，2001 年第 8 期）分析了竞业限制在当今经济发展中对企业商业秘密保护所起
4、到的重要作用，进一步阐述了竞业限制对企业的重要性与亟待完善的必要性。3一、竞业限制的涵义（一）竞业限制的概念何 谓 竞 业 限 制 。 竞 业 限 制 是 用 人 单 位 对 负 有 保 守 用 人 单 位 商 业 秘 密 的 劳动 者 ， 在 劳 动 合 同 、 知 识 产 权 权 利 归 属 协 议 或 技 术 保 密 协 议 中 约 定 的 竞 业 限制 条 款 ， 即 劳 动 者 在 终 止 或 解 除 劳 动 合 同 后 的 一 定 期 限 内 不 得 在 生 产 同 类 产品 、 经 营 同 类 业 务 或 有 其 他 竞 争 关 系 的 用 人 单 位 任 职 ， 也 不 得 自
5、 己 生 产 与 原单 位 有 竞 争 关 系 的 同 类 产 品 或 经 营 同 类 业 务 。 1限 制 时 间 由 当 事 人 事 先 约 定 ，但 不 得 超 过 二 年 。 简单地说，就是用人单位为了在一定领域和行业内保护自己的商业秘密而采取的措施，即要求承担保密义务的劳动者在离开原工作单位一定期限内，不得自己经营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这一规定能有效地保护用人单位的商业秘密，维护用人单位的合法权益。广义的竞业限制是指对于特定营业具有竞争性的特定行为加以限制的制度；狭义的竞业限制按产生的依据。可以分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。前者源于法律的明文规定，后者是指用人
6、单位以合同或者合同条款的形式对劳动者的从业予以限制。后者包括在职竞业限制和离职竞业限制在职竞业限制是指约定劳动者在在职期间不得从事与用人单位相竞争的经营，具体的表现为公司董事、经理竞业禁止制度。离职竞业限制是指约定劳动者在离职后的一定期限内不得从事与原用人单位相竞争的经营， 也 就 是 本 文 主 要 论 述 的 对 象 。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。如何确定补偿费的比例，国家尚无具体规定，一般是根据工作性质、承担责任和薪酬等综合评定，由双方协商确定。一般来说，用人单位与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间，年补偿多数按照该
7、员工离职前工资的2/3，但不得低于年报酬总额的1/2。1叶静漪：劳动合同法十二讲 ，中国法制出版社，2007 年版，第 126 页4（二）竞业限制的起源、意义竞 业 限 制 起 源 于 公 司 法 中 的 董 事 、 经 理 竞 业 禁 止 制 度 。 目 的 是 为 防 止 董事 、 经 理 等 利 用 其 特 殊 地 位 损 害 公 司 利 益 ， 各 国 公 司 法 都 规 定 了 董 事 经 理 的竞 业 禁 止 义 务 ， 尤 其 是 西 方 国 家 首 先 建 立 了 董 事 、 经 理 竞 业 禁 止 制 度 。 由 于 企 业 部 分 员 工 常 常 对 企 业 的 经 营 和
8、 技 术 情 况 了 如 指 掌 ， 员 工 在 跳 槽后 也 往 往 选 择 与 其 以 前 形 成 的 业 务 特 长 相 同 或 者 近 似 的 业 务 。 1一 旦 在 跳 槽后 从 事 这 些 职 业 ， 不 但 易 于 成 为 原 就 职 企 业 强 劲 的 竞 争 对 手 ， 而 且 由 于 自 身的 便 利 和 业 务 的 需 要 ， 往 往 会 情 不 自 禁 地 使 用 原 企 业 的 商 业 秘 密 ， 为 防 止 出现 这 种 局 面 ， 西 方 国 家 率 先 将 公 司 董 事 、 经 理 竞 业 禁 止 制 度 移 植 到 商 业 秘 密和 其 他 经 营 利 益
9、 的 保 护 中 来 ， 从 而 形 成 竞 业 限 制 。 企 业 开 始 采 取 与 员 工 订 立竞 业 限 制 协 议 的 办 法 ， 以 保 护 企 业 的 竞 争 利 益 和 商 业 秘 密 。 在市场经济的情况下，员工的流动是不可避免的。由于部分员工常常对用人单位的经营和技术情况了如指掌，在跳槽后也往往选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务。一旦在跳槽后从事这些职业，不但易于成为原就职用人单位强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会情不自禁地使用原用人单位的商业秘密。如何规范员工尤其是核心员工的流动，成为用人单位领导者不得不面对的问题。订立竞业限制协议，就是一
10、个好办法。在保护劳动者合法权益和防止商业秘密侵权之间保持平衡。是离职竞业限制产生的基本背景 劳动者的合理流动有利于经济社会的全面发展 但是伴随着劳动者的流动骨干技术人员带走原用人单位商业秘密成为商业秘密流失的主渠道 我们既不能因噎废食禁止劳动者流动也不能无视甚至放纵劳动者流动中的商业秘密流失。一句话，劳动者必须合理流动。商业秘密必须保护。这是一道难以破解但又必须破解的难题破解的方法之一就是实施离职竞业限制。1张晓军：论竞业禁止 ，中国人民大学学报 1997 年版第 1 期，第 96100 页5二、竞业限制立法现状（一）国外竞业限制立法现状一方面，竞业限制不仅有利于用人单位保护其商业秘密，还有利
11、于防止劳动者跳槽或同业挖角，另一方面，竞业限制的约定有限制了劳动者的工作权、自由权，进而也会影响劳动者的生存权。竞业限制约定效力所发生的争议的实质是用人单位财产权和劳动者自由权、生存权等的矛盾冲突。如何平衡两种利益成为各国立法的重心。1、德国德国法中本没有规范约定竞业禁止的明文规定，但德国法院却以判决的方式，将德国商法第 74、75 条有关对“商人”竞业禁止的相关规定移植到一般蓝领员工身上来。 1综合德国商法中相关规定，可以获知，德国法律对员工离职后的竞业禁止合同，有下列几项限制：1、须签署书面条款；2、以二年为限；3、雇主须负补偿义务；4、雇主需有可受保护之营业利益；5、禁止的种类、范围、时
12、间、区域等不能有损员工利益。2、日本日本与我国情形相类似，对本问题尚无法律明文规定。但其法院判例大体承认竞业禁止条款如属合理，即为有效。所谓合理，应考虑的因素一般包括：雇主是否有合法的利益存在?员工因此遭受的不利益如何?最后则是衡量整个社会所受到的影响如何?如果经综合考量后，发现竞业禁止对员工造成的不利益，比起雇主应予保护的利益显得不合理时，该条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。3、美国关于约定竞业禁止，美国没有统一的联邦法令，各州规定则存在相当的差异。有些州认为竞业禁止是一种限制竞争行为，有违国家提倡的自由公平竞争，1叶静漪：劳动合同法十二讲 ，中国法制出版社，2007 年版第 136 页
13、6因此根本否认此种条款的效力。 1而承认此种条款的州，也认为应对竞业禁止进行必要的限制，兹归纳如下：1、雇主应是为保护其合法的利益或营业秘密时方可订立竞业禁止条款。2、条款的内容必须合理，如竞业禁止的年限、地域及限制竞业的范围等应是适当的。3、条款内容应是可执行的，如违反公共利益则属不可执行。（二）国内竞业限制立法现状 竞业限制在中国实施时间不长，立法也不是十分系统完整，具体也就是商业秘密保护法律的不系统。我国关于商业秘密保护的规定只散见于法律、法规、行政规章、地方性立法，因此具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点。在保护商业秘密中，竞业限制是一个有效的保护方式。但是我国的竞业限制的条款与商业秘
14、密保护条款一样零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。以下是我所搜集整理的的我国有关法律法规或规章对竞业限制与禁止做出一些规定：一是公司法对董事、经理竞业禁止的规定。该法第61条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营 与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。 ”该规定的目的之一就是防止他们利用职务之便，使用本公司商业秘密谋取利益。该法第62条又规定：“董事、监事、经理 除依照法律或经股东大会同意外，不得泄露公司的秘密。 ”这表明董事、经理在职期间应当承担“竞业禁止”的义务。但公司法的规定更多侧重于在职竞业禁止，而对离职后的竞业禁止缺乏明确的规定。 2不过任期届满的董事或聘
15、期届满的经理，在任职期届满后一段时间内不得对原公司有不正当竞争行为，则是由其忠实义务派生出来。二是合伙企业法规定合伙人竞业禁止。该法第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 ”第71条又规定：“合伙人违反本法第三十条的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙1叶静漪：劳动合同法十二讲 ，中国法制出版社，2007 年版，第 139 页2雷兴虎：论公司的介入权 ，法学研究，1998 年第四期7企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。 ”合伙人由于职务、身份的关系，他们直接掌管或知悉本企业的商业秘密。若允许他们从事同类营业，将有可能
16、利用职务之便利，或利用因其职权获得的商业秘密来与企业进行竞争，以谋取私利，从而损害企业的合法权益。所以应对合伙人施以法定竞业禁止的义务，但不足之处在于只侧重对合伙人在职竞业禁止。三是劳动法规定用人单位与劳动者可以约定保守商业秘密。该法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 ”这意味着为保护商业秘密企业可以在劳动合同中与劳动者确定竞业禁止条款。用人单位可以在聘任合同或技术保密协议中，与相关人订立保密合同。1由此可见，该法把是否适用竞业禁止的权利赋予企业。但该规定不是刚性条款，而且缺乏具体原则。四是反不正当竞争法第10条笼统规定经营者不得违反约定或者违反
17、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。显然这规定并不是针对本单位工作人员或离职人员，而是对商业秘密权利人的普遍保护。 2五是有关部门的规章。最早是1996年劳动部关于企业职工流动中若干问题的通知中对约定职工离职后的竞业禁止作出规定：“用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不超过3年)，不得到生产或经营同类产品或经营同类业务的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿” 。1997年国家科委在关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见中首次有了竞业限制的表
18、述，其第7条规定:“单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过1史尚宽：劳动法原论，台湾正大印书馆，1978年版，第2426页2韦之：论不正当竞争法与知识产权法的关系 ，中国人大复印报刊资料：经济法学、劳动法学 2002 年版)：第 2 期，第 4149 页83年。 ”国家建材局科技司关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知第5条规定
19、:“承担项目(专题)的主要研究人员,在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员,在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。 ”这些规定虽然对相关人员的在职及离职竞业禁止规定的比较具体，但由于是部门规章，因而缺乏普遍约束力。六是地方性法规的相关规定。 深圳经济特区企业技术秘密保护条例 、 珠海市企业技术秘密保护条例 、 上海市劳动合同条例 、 北京市劳动合同规定中分别对竞业禁止的时间、补偿费等做了规定。这些规定虽有其立法上的突破性，但是由于其毕竟是针对某地区竞业禁止行为所做的规定，不可避免的存在片面性和可操作性差的问题。而且人民法院审理民事案件依据的是全
20、国人大及其常委会颁布的法律和国务院颁布的行政法规，对于部门规章和地方性法规仅能参照用。总之，我国上述法律法规志方性法规规定了竞业禁止的基本内容：一是竞业限制的主体；二是竞“业”的内容；三是法律责任。在一定程度上保护了参与竞争的市场主体的合法权益，但总体上说，法律规定不是很明确，尤其是离职后竞业禁止及禁止的条件和期限等在立法上基本是空白，企业在运用竞业限制手段保护商业秘密方面缺乏有效的法律制度，因此竞业限制仍有完善的必要。三、完善竞业限制立法的必要性（一）中国改革开放全球化的必然要求随着中国对入世承诺的逐步兑现与日益呈现出的现代化趋势，市场经济快速发展，信息与技术成为企业间竞争的基本因素。而随着
21、劳动力，尤其是高端人才的流动逐渐加速。以知识技能为资本的他们在这种频繁流动中若没有相应的限制与约束，使机密信息随意流传的话，不仅会加剧不正当竞争，更会使造成经济混乱和技术的落后。因此，竞业限制的立法对当今经济可谓十分重要。中国改革开放三十年，国内市场发展与经济变化日新月异，作为现代企业也应该具备“无规矩无以成方圆” ，任何一个组织的存在都需要规章制度对其9活动予以规范。企业制度建设作为现代企业管理的一个重要内容，在法制经济条件下其地位显得更为突出。企业关于竞业禁止的规章制度是企业章程竞业禁止精神具体化的反映，是对企业章程相关规定的进一步落实，对企业本身及企业的员工具有自然的约束力。故企业可以依
22、据法律的规定，遵循公平、合理的原则，通过制定内部规章设定员工的竞业禁止义务。 （二）维护商业秘密、企业利益的法律武器1、实施离职竞业限制既具有必要性也具有迫切性。商业秘密的重要作用决定了实施离职竞业限制的必要性。商业秘密作为一项重要的无形资产在企业生产经营和经济生活中发挥重要作用：（1）商业秘密具有价值性。商业秘密能在生产中具体应用并能给权利人带来经济利益。如最著名的商业秘密“可口可乐”的配方，其价值数10亿美元。（2）商业秘密有利于企业技术创新。商业秘密是持有人以保密的方式维持其秘密信息的价值，法律通过肯定这种秘密持有姿态而激励商业秘密权利人的发明创造。（3）商业秘密有利于企业提高核心竞争力
23、。包含技术信息和经营信息的商业秘密日益成为企业提高核心竞争力的重要手段。2、劳动者流动中侵犯原用人单位商业秘密案件的新特点决定了实施离职竞业限制的迫切性。 1主要表现在：（1）发案频率高。 “跳槽”侵权案件在一些部门和地区呈现小案不断、大案常有，旧案未了、新案又起的特点。（2）团伙比例大。为加速实现发财的目的，一般都结成团伙。集体行动，甚至技术、管理、营销人员与财务人员勾结既窃取原用人单位商业秘密。又转移原用人单位资产，使原单位空壳化。1孔瑜、刁振娇：竞业禁止合同保护商业秘密的一道闸，中国人大复印报刊资料：经济法学、劳动法学，2001 年版第 8 期，第 4243 页10（3）波及范围广。“跳
24、槽” 侵权案件已由几年前某些行业的个别单位蔓延到各行各业的公司、高校、研究机构等单位。（4）查处难度大。对“跳槽”侵权者。原用人单位要作为违法人员予以追究，新用人单位却当“财神”、当“英雄”予以保护造成查处难： “跳槽”者有一技之长可能会对原有技术改头换面。造成调查难 （5）社会危害大。“跳槽”者往往采取不辞而别、提前“病退”、 “最后通牒”或请调等方式离开原用人单位往往造成被侵权单位重大科技项目被迫中止销售市场大片痛失生产经营陷入困境 甚至严重妨碍科技进步，影响市场经济的健康发展。（三）保护人才流动的重要手段人才流动是市场经济发展的必然要求，但人才流动又常常遭遇企业商业秘密和核心技术流失。人
25、才必须合理流动，商业秘密、技术秘密必须得到保护，这是一道必须破解的难题，破解这一难题的方法之一就是制定竞业禁止的法律法规体系。据外企太和公司的行业调查报告（2006）显示，无论何种类型的企业，专业人才和销售人员的流动比率都比较高。专业人才尤以 IT 行业、医药行业和金融业的研发人员为主；市场及销售人员普遍流动率也较高。对于中小型高新技术企业尤为严重。 智通人才连锁有限公司对 100 多家东莞企业的调查研究显示，企业员工流失率惊人，东莞企业正式员工年流失率高达 50%以上的企业竟然占到了 45%，这与年流失率不高于 15%的国际惯例存在巨大差异。同时，根据智通人才多年的跟踪调查，东莞企业的员工流
26、失率已经呈现逐年上升的趋势。 在调查的广东省部分高新技术企业当中，主动辞职的有专业技术人员、管理人员、销售人员和技术工人。其中，专业技术人员的主动辞职率最高。其中最高的一个企业专业技术人员的主动辞职率达到了 90%。总之，对于掌握公司商业秘密和技术秘密员工的流动率较高。目前广东省因人才流动引起的技术秘密流失的现象十分突出，主要表现为：职工“跳槽”时或因离休、退休等原因离职后带走原企业的技术秘密，并利用原企业的技术秘密为其他企业服务，使11原企业的经济利益遭受损失。职工离职后另起炉灶，利用原企业的技术秘密从事与原企业相同的业务，与原企业进行商业竞争，使原企业丧失竞争优势。职工在职期间进行兼职，利
27、用在工作期间所掌握的技术秘密为兼职企业服务，削弱了原企业在市场竞争中的优势地位。同时，一些竞争企业借人才流动之名，挖取其他企业中知悉技术秘密的人才为其服务，以获取高额利润。利益的驱使自然会造成人员流失的情况，当然，那些靠挖掘人才来谋取利益的企业单位也应为此负责。也就是以下提到的职业道德问题了。（四）提高职业道德的有效途径诚信原则是人类社会中进行交往的道德基础，是一项“帝王条款”，要求民事主体行使民事权利，与他人之问设立、变更或消灭民事法律关系。均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益，应该恪守信用，履行义务。不履行义务对他人造成损害时，应自觉承担责任。而明确权利义务和限制行使权利作为
28、诚信原则的两大法律功能正是竞业限制义务的精髓。 1所谓竞业，即在同一行业进行竞争，如果竞争依诚信原则而为。则不需要限制：如果竞争者利用他人的信任或来源不正当的优势，行损人利己之事，破坏正常的社会经济秩序这种行为必须被制止。甚至给予法律制裁 诚信原则的两大法律功能在于明确权利义务并对行使权利做出限制，竞业限制的目的也正是如此。对原用人单位和劳动者彼此的权利义务予以确定。并约束劳动者行使择业权时不至侵害原用人单位的正当利益，竞业限制是诚信原则在法律适用中的具体例证之一，体现了诚信原则的法律调整功能。（五）建设创新型国家的必然选择员工的劳动权和自由择业权具有宪法意义上的渊源，而商业秘密作为企业的一种
29、无形财产权和知识产权的重要组成部分，已经成为企业技术创新的重要内容和进行市场竞争的重要手段。不对商业秘密进行限制必定将严重挫伤企业创新积极性。1王飞：忠诚义务与竞业禁止 ，法学，2000年第2期，第66页12约定竞业限制条款作为企业保守商业秘密的重要手段，本来应当发挥其应有的作用，但由于大多数竞业限制条款都未涉及经济补偿金的支付标准、支付方式等问题，存在要件缺陷，而在司法实践中，法官基本上都以显失公平为由认定该竞业限制条款无效，在维护了员工利益的同时，给企业和社会公众的利益带来了现实及潜在的危害，主要表现在：一是企业的商业秘密很可能被不正当地披露给第三方或者为公众所知悉，使之竞争优势和市场利益
30、损失殆尽，极大地损害了企业科技创新的积极性和主动性；二是在社会上形成了一种“没有约定经济补偿金的竞业限制条款无效”的片面认识，在一定程度上扰乱了社会公序良俗和正常的市场竞争秩序，不利于诚实信用制度在全社会的建立和形成。四、竞业限制立法的合理性研究在职竞业限制的合理性显而易见劳动者享受用人单位的福利待遇，在职期间理应保护单位的商业秘密。问题的关键在于如何把握离职竞业限制的合理性，离职竞业限制直接限制了劳动者的平等就业权和自由择业权。要平衡劳动者与用人单位利益，关键在于将离职竞业限制置于合理的条件下，使之不与劳动者依法享有的权利相冲突。（一）限制范围的合理性美国法院对竞业禁止协议有效性的判定首先是
31、视其是否为保护雇主的正当利益即商业秘密所必须，其二要看该协议是否对雇员的生存权及公众利益造成了损害。 1在此基础之上，即使竞业限制协议真实有效，对竞业限制的范围也必须严格限定在与被告可能知悉的原雇主商业秘密有关的范围内，而超出此范围的约定即使存在也属无效。在我国的立法中，对竞业限制的范围也应从此原则，而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域，或是扩大至其他行业领域或者专业领域，其范围应1 McConnell, Campbell R., , McGraw-Hill Book Co.,200813当与劳动者在原单位接触或者可能接触的商业秘密的范围相适应。劳动合同法第24条规定“竞业限制的范围、地域
32、、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。” 限制范围又称限制领域。就是指“竞业”的范围，竞业限制合同必须明确约定离职劳动者从事的营业行为的范围。对行为限制的把握应与可保护的商业秘密相适应。竞业限制的行为是与用人单位或原用人单位相同、类似业务的竞争性行为。设立竞业限制的初衷是杜绝商业秘密泄露的可能性。因此从业限制的范畴应包括在有竞争关系的企业任职和自行经营同类业务两种情形。根据具体情况，自行经营又分为独资经营和合资经营两种形式。这里所讲的合资经营应指主体在经营体中拥有明显的决策权、参与权或重大利益的情形，而不包括在经营体中占有无足轻重的股份的小股东。竞业限制的范围应
33、当限于劳动者在原任职期间接触或可能接触的商业秘密领域，而不能简单笼统地套用公司法中“同类的营业”的概念或者前国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见中“生产同类的产品或者经营同类业务且有竞争关系和其他利害关系的单位” 的表述。应将“竞业”的含义与劳动者接触或可能接触的商业秘密范围相结合。我们知道，有的劳动者特别是人才熟悉数个专业有多方面特长他在原用人单位可能只是利用其在某一专业领域的某一个专长工作。那么，在离职竞业限制中限制劳动者以其他专业的其他专长去自营或去他处工作，就有利用经济上的强势，胁迫劳动者之嫌。这种对劳动者就业范围的广泛限制，已不是一般意义上的具有合理性的竞业限制。而是
34、从根本上侵害了劳动者的劳动权，也违背了合理性原则。（二）限制对象的合理性竞业限制虽然对制约劳动者跳槽、防范商业秘密泄露、流失具有一定的作用，但是单位毕竟也要额外的付出，即竞业限制补偿的支付。因此在竞业限制对象的选择上，既要考虑企业的需要，又要符合法律规定。 劳动合同法在第24条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”这就是说，竞业限制的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位不得与上述14人员以外的其他劳动者约定竞业限制，否则约定无效。能够接触到商业秘密的竞业禁止对象包括： 高级管理人员，如总经理、副总经
35、理、各部门负责人。此类人员掌握核心商业秘密，最为竞争者所关注，是竞业禁止的首要对象。 高级技术人员，这类人员负责单位的技术创新、知 2识管理，可能了解原单位技术秘密的关键细节。其他负有保密义务的人员。可能包括：市场计划和营销人员，这些人员掌握原单位的市场策略、货源情报、销售渠道，了解价格状况，知悉原单位的经营秘密；财会人员。因其掌握原单位的财务状况而了解大量的保密信息：秘书人员，其通过接待、会议记录、管理和分发文件等活动有机会接触到商业秘密，在确定合理对象时应防止两种倾向：一种倾向是将竞业限制的对象扩大化，甚至扩大到普通员工。 1另一种倾向是将竞业限制的对象狭隘化，即认为只有高级管理人员、高级
36、技术人员才是竞业禁止的对象。需要特别指出的是其他负有保密义务人员中的某一类人员是否是合理竞业限制的对象。不可一概而论，而应根据人员所在岗位的职责、岗位的重要性和接触商业秘密的可能性，具体问题具体分析。（三）限制期限的合理性劳动合同法第24条规定：“在解除或者终止劳动合同后前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限不得超过二年。”竞业限制必须有时间限制，不能无限期阻碍劳动者重新进入原工作领域。确定限制期间时，应考虑受保护的商业秘密所能带来的竞争优势的持续时间、劳动者对商业秘密的掌握程度以及企业技
37、术升级换代和信息更新后的保密意愿。限制时间过短。不利于原用人单位商业秘密的保护，过长又侵犯了劳动者的合法权益。一般来说，竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。国际上一般的期限是三年或三年以内，目前国内基本达成最长不超过三年的共识。1王可达：离职竞业限制的合理性研究，广州社会主义学院学报 2008 年版第 2 期15而更多规定则是笼统的将限制期限定为两年的做法。难以反映各个行业的技术更新情况，应根据当代科技日新月异的趋势和各行业技术更新的程度。按行业确定竞业限制的期限 对于医药、化工等发
38、展周期长的行业。其合理期限可确定为三年；对钢铁、机械、矿山等传统行业，其合理期限可确定为一年；对于金融、证券、保险等行业，其合理期限可确定为一到六个月；而对IT行业的从业人员来说，如果约定的竞业期限为一年以上，则对该领域的高技术人员的再就业非常不利，也会因限制人才流动影响企业间的公平自由竞争，从而限制了科技的发展。因此对这一行业的竞业禁止期限应规定为离职后6个月至一年。在特殊情况下竞业限制可以不受时间限制如果劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密受重点保护。如果该秘密泄漏会给用人单位造成巨大损失。用人单位就可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同 但对此必须严格予以限制，以防止用人单位滥
39、用竞业限制条款。（四）补偿给付的合理性对于备受关注的竞业限制补偿问题，劳动合同法只是原则性地规定用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，而草案曾规定的并广受好评的竞业限制补偿和违约金数额标准并没有出现在最终的法案里。这不能不说是一个遗憾，这使得将来用人单位在与劳动者协商竞业限制时，仍将面临无规则可循的尴尬。补偿给付，是指原用人单位在让劳动者承担竞业限制义务时支付给劳动者的经济补偿。从权力与义务的关系看，合理的竞业限制影响了劳动者的择业权和劳动报酬权。根据权利与义务对等和平衡原则，应由原用人单位以适当的形式给予合理竞业限制对象以适当的经济补偿；从劳动力开发和利用的角度看，在“时间就是金
40、钱”的条件下，劳动者流动本身就是为了更大的发展，但避让期限影响了劳动力的开发和利用。因此，原单位应该给予劳动者适当的补偿。问题的关键在于，究竟应按什么原则补偿，补偿多少。笔者认为劳动者应用人单位的要求签订竞业限制合同，自愿限制择业，劳动者的生活质量不应由此受到影响，这应当作为确定补偿费给付标准的基本原则。具体的补偿金额应结合劳动者的专业技能水准和竞业限制的限制范围、限制地域以及社会平均生活水平的提升前景等因素来综合考虑，从增强劳动者遵守竞业限16制合同的自觉性方面考虑。原用人单位给予期权并结合现金给付的方式作为对价补偿的做法值得借鉴。其最大的好处在于，劳动者和原用人单位成为利益共同体，泄漏商业
41、秘密将使劳动者自身的利益和原用人单位的利益同时受到损害。五、结语总而言之，知识经济时代，商业秘密对企业的竞争力具有举足轻重的影响，因此，如何在寻求企业发展同时防止已有的商业秘密不被泄漏，形成和保持企业的竞争优势，已成为刻不容缓、亟待解决的问题。此种情况下，竞业限制作为保护商业秘密的一种有效途径，也日益受到人们的关注。当然措施在保护企业利益的同时也限制了劳动者的自由择业权。对于这样的利益冲突，我国立法应如何寻求最合理的达到二者之间的平衡必将成为研究的重要课题。从法律角度来看，竞业限制条款的设立不仅具有必要性，合理性，最重要的是具有合法性。随着经济中科技含量的不断提高，各国都以不同形式规定了竞业限
42、制事项，而这一规定本身也以其保护商业秘密方式的特殊性、有效性。而对于我国来说，一部完善合理的竞业限制相关的法律在维护国内企业竞争力、保护知识产权与创造性方面也就显得尤为重要，也是建设创新型国家的必然选择。17参考文献（一）著作及译著类1.叶静漪：劳动合同法十二讲 ，中国法制出版社，2007 年版。2.史尚宽：劳动法原论 ，台湾正大印书馆，1978 年版。3.张玉瑞：商业秘密法学 ，中国法制出版社，1999 版4.中华人民共和国劳动合同法注释本 ，法律出版社，2007 年版5.中华人民共和国劳动法注释本 ，法律出版社，2006 年版6.姜颖：劳动合同法论 ，法律出版社，2006 年版7.黄越钦：
43、劳动法新论 ，中国政法大学出版社，2003 年版（二）期刊报纸类1.王飞：忠诚义务与竞业禁止 ， 法学 ，2000 年第 2 期2.张晓军：论竞业禁止 ，中国人民大学学报，1997 年版3.孔瑜，刁振娇：竞业禁止合同保护商业秘密的一道闸 ，中国人大复印报刊资料：经济法学、劳动法学，2001 年版4.韦之：论不正当竞争法与知识产权法的关系 ，中国人大复印报刊资料：经济法学、劳动法学，2002 年版185.雷兴虎：论公司的介入权 ，法学研究，1998 年第四期（三）外文论著类1. Noe.R.A., Fundamentals of Human Resource Management, Tsingh
44、ua Press,2004.2. Fiona Carmichael, Guide to Game Theory, Prentice-Hall,2004.3. Howe, Christopher, Chinas Economic Reform: A Study with Documents, Curzon Press Ltd.,2003.4. McConnell, Campbell R., Contemporary Labor Economics, McGraw-Hill Book Co.,2008,谢辞首先非常感谢老师对我这篇论文的指导，从选题的确定、论文资料的收集、再到论文框架确定、开题报告的准备，到最后论文定稿自居的斟酌，老师都倾注了大量的心血花费了大量的精力，在这期间老师严谨的态度，所传授的知识都无不感染着我，在这篇论文的完成过程中我也有了了以前从未有过的经历，学到了很多没有学到的知识，总之，受益匪浅。同时，本文也引用了许多著作期刊中的相关内容，再此，对所有这些学术作者研究学者的研究著作成果表示感谢！在这里，还要感谢大学四年来给予我帮助，无私教书诲人的所有政治学与公共管理学院的各位老师，你们的辛勤工作让我学到了很多，也将会指引我在今后的工作中有很好的发展，谢谢！
