劳动法最新规定.doc

1、莫 忘 了 新 劳 动 法 带 给 我 们 的 福 音 !新 劳 动 法 颁 布 用 工 观 念 须 转 变一 、用 工 不 能 再 不 签 书 面 劳 动 合 同劳 动 合 同 法 第 10 条 规 定 ，建 立 劳 动 关 系 ，应 当 订 立 书 面 劳 动 合同 。这 一 规 定 重 申 了 劳 动 法 的 规 定 ，即 在 我 国 建 立 劳 动 关 系 需 要 订 立书 面 的 劳 动 合 同 。但 是 ，在 实 践 中 ，大 多 数 企 业 至 今 仍 有 一 个 错 误 的 认识 ，认 为 签 订 劳 动 合 同 就 是 将 自 己 套 牢 ，没 有 合 同 就 与 职 工 没

2、 有 劳 动 关系 ，可 以 规 避 法 律 的 规 定 自 由 处 置 员 工 的 录 用 与 辞 退 ，而 且 还 可 以 不 缴 、少 缴 税 款 和 社 会 保 险 ，即 使 员 工 去 告 ，也 会 因 缺 乏 证 据 而 不 了 了 之 。其实 不 然 ，劳 动 和 社 会 保 障 部 在 2005 年 专 门 发 布 的 关 于 确 立 劳 动 关 系 有关 事 项 的 通 知 中 早 已 明 确 ，在 用 人 单 位 未 与 劳 动 者 签 订 劳 动 合 同 ，认定 双 方 存 在 劳 动 关 系 时 可 参 照 的 凭 证 ，包 括 （1）工 资 支 付 凭 证 或 记 录

3、 （职工 工 资 发 放 花 名 册 ）、缴 纳 各 项 社 会 保 险 费 的 记 录 ；（2）用 人 单 位 向 劳 动者 发 放 的 “工 作 证 ”、“服 务 证 ”等 能 够 证 明 身 份 的 证 件 ；（3）劳 动 者 填 写 的用 人 单 位 招 工 招 聘 “登 记 表 ”、“报 名 表 ”等 招 用 记 录 ；（4）考 勤 记 录 ；（5）其他 劳 动 者 的 证 言 等 。其 中 ，（1）、（3）、（4）项 的 有 关 凭 证 的 举 证 责 任 在 用人 单 位 。而 且 这 一 通 知 还 规 定 了 用 人 单 位 终 止 事 实 劳 动 关 系 的 也 需 要支

4、付 经 济 补 偿 金 。因 此 ，我 国 的 劳 动 法 律 法 规 和 政 策 明 确 杜 绝 了 劳 动 者因 没 有 劳 动 合 同 而 在 发 生 劳 动 争 议 后 求 助 无 门 的 情 况 ，企 业 逃 避 责 任 的空 间 更 加 狭 小 。更 为 重 要 的 是 ，劳 动 合 同 法 还 规 定 ，用 人 单 位 自 用 工之 日 起 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ，将 面 临 许 多 惩 罚 措 施 。 1、用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 1 个 月 但 不 满 1 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面劳 动 合 同 的 ，应

5、当 向 劳 动 者 每 月 支 付 2 倍 的 工 资 。 2、用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 1 年 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ，视 为用 人 单 位 与 劳 动 者 已 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 。一 旦 订 立 无 固 定 期 限 的劳 动 合 同 ，没 有 法 律 规 定 的 可 以 解 除 劳 动 合 同 的 情 形 ，用 人 单 位 无 法 辞退 劳 动 者 ，否 则 ，违 法 辞 退 要 支 付 2 倍 的 经 济 补 偿 金 。 由 此 可 见 ，新 法 实 施 后 用 人 单 位 不 签 订 书 面 劳 动 合 同 的

6、，将 面 临 风 大的 法 律 风 险 。因 此 ，用 人 单 位 必 须 转 变 以 前 的 观 念 ，牢 固 树 立 起 “用 人 就要 签 订 书 面 合 同 ”的 观 念 。 二 、劳 动 合 同 不 能 再 一 年 一 签在 以 往 的 实 践 中 ，用 人 单 位 用 工 往 往 喜 欢 一 年 一 签 劳 动 合 同 。原 因 主要 是 ，先 前 的 法 律 规 定 劳 动 合 同 到 期 终 止 的 ，企 业 不 需 要 支 付 经 济 补 偿金 ，因 此 ，一 年 一 签 劳 动 合 同 ，可 以 规 避 解 除 劳 动 合 同 支 付 经 济 补 偿 金的 风 险 。但 是

7、 ，这 一 做 法 在 新 法 实 施 后 将 不 再 好 使 。 首 先 ，劳 动 合 同 法 第 46 条 规 定 ，用 人 单 位 维 持 或 者 提 高 劳 动 合 同约 定 条 件 续 订 劳 动 合 同 ，劳 动 者 不 同 意 续 订 的 情 形 外 ，依 照 本 法 第 四 十四 条 第 一 项 规 定 终 止 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 ，用 人 单 位 应 当 向 劳 动 者 支 付经 济 补 偿 金 。这 就 意 味 着 ，劳 动 合 同 期 满 后 ，用 人 单 位 不 与 劳 动 者 续 签劳 动 合 同 或 者 与 劳 动 合 同 续 签 劳 动 合 同 时

8、 提 供 的 条 件 比 原 劳 动 合 同 约定 的 较 低 导 致 劳 动 者 不 愿 续 签 劳 动 合 同 的 ，用 人 单 位 需 要 支 付 经 济 补 偿金 。这 一 规 定 是 劳 动 合 同 到 期 终 止 与 劳 动 合 同 解 除 在 支 付 经 济 补 偿 金 上的 区 别 趋 于 淡 化 。因 此 ，一 年 一 签 劳 动 合 同 的 优 势 不 在 明 显 。 其 次 ，劳 动 合 同 法 第 14 条 规 定 ，连 续 续 签 两 次 固 定 期 限 的 劳 动 合同 后 ，再 次 续 签 劳 动 合 同 的 ，如 果 劳 动 者 提 出 签 订 无 固 定 期

9、限 劳 动 合 同的 ，用 人 单 位 必 须 同 意 。这 就 意 味 着 如 果 企 业 选 择 一 年 一 签 劳 动 合 同 ，那 么 两 年 后 ，企 业 只 有 两 种 选 择 ，要 么 选 择 不 续 签 合 同 ，支 付 经 济 补 偿金 后 ，与 劳 动 者 分 道 扬 镳 ；要 么 选 择 续 签 劳 动 合 同 ；选 择 分 道 扬 镳 ，可 能会 使 自 己 培 养 的 员 工 流 失 ，等 于 为 他 人 做 嫁 衣 ；选 择 续 签 ，可 能 面 临 签订 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 风 险 。 由 此 可 见 ，选 择 一 年 一 签 劳 动 合 同

10、，对 企 业 来 说 是 极 不 利 的 。新 法 实施 后 ，企 业 应 注 意 劳 动 合 同 期 限 的 合 理 搭 配 。 三 、违 约 金 不 能 再 随 意 设 定劳 动 合 同 中 能 否 为 劳 动 者 设 定 违 约 金 条 款 ，是 一 个 比 较 有 争 议 的 话 题 。劳 动 法 对 这 一 问 题 规 定 不 是 很 明 确 。各 地 的 地 方 性 立 法 对 此 规 定 是 大相 径 庭 ，有 的 可 以 约 定 违 约 金 ，有 的 是 限 制 违 约 金 。劳 动 合 同 法 的 出台 使 这 一 问 题 走 向 了 统 一 。劳 动 合 同 法 规 定 ，

11、只 有 在 两 种 情 形 下 ，用人 单 位 可 以 约 定 由 劳 动 者 承 担 违 约 金 ： 一 是 在 培 训 服 务 期 约 定 中 约 定 违 约 金 。用 人 单 位 为 劳 动 者 提 供 专 项 培训 费 用 ，对 其 进 行 专 业 技 术 培 训 的 ，可 以 与 该 劳 动 者 订 立 协 议 ，约 定 服务 期 。劳 动 者 违 反 服 务 期 约 定 的 ，应 当 按 照 约 定 向 用 人 单 位 支 付 违 约 金 。违 约 金 的 数 额 不 得 超 过 用 人 单 位 提 供 的 培 训 费 用 。用 人 单 位 要 求 劳 动 者支 付 的 违 约 金

12、 不 得 超 过 服 务 期 尚 未 履 行 部 分 所 应 分 摊 的 培 训 费 用 。 二 是 在 竞 业 限 制 约 定 中 约 定 违 约 金 。用 人 单 位 与 劳 动 者 可 以 在 劳 动 合同 中 约 定 保 守 用 人 单 位 的 商 业 秘 密 和 与 知 识 产 权 相 关 的 保 密 事 项 。对 负有 保 密 义 务 的 劳 动 者 ，用 人 单 位 可 以 在 劳 动 合 同 或 者 保 密 协 议 中 与 劳 动者 约 定 竞 业 限 制 条 款 ，并 约 定 在 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 后 ，在 竞 业 限 制期 限 内 按 月 给 予 劳

13、动 者 经 济 补 偿 。劳 动 者 违 反 竞 业 限 制 约 定 的 ，应 当 按照 约 定 向 用 人 单 位 支 付 违 约 金 。竞 业 限 制 的 人 员 限 于 用 人 单 位 的 高 级 管理 人 员 、高 级 技 术 人 员 和 其 他 负 有 保 密 义 务 的 人 员 。竞 业 限 制 的 范 围 、地 域 、期 限 由 用 人 单 位 与 劳 动 者 约 定 ，竞 业 限 制 的 约 定 不 得 违 反 法 律 、法 规 的 规 定 。在 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 后 ，以 上 规 定 的 人 员 到 与 本 单 位生 产 或 者 经 营 同 类 产 品

14、、从 事 同 类 业 务 的 有 竞 争 关 系 的 其 他 用 人 单 位 ，或 者 自 己 开 业 生 产 或 者 经 营 同 类 产 品 、从 事 同 类 业 务 的 竞 业 限 制 期 限 ，不 得 超 过 二 年 。 由 此 可 见 ，新 法 实 施 后 ，除 以 上 两 种 情 形 外 ，用 人 单 位 不 得 与 劳 动 者约 定 由 劳 动 者 承 担 的 违 约 金 ，或 者 以 赔 偿 金 、违 约 赔 偿 金 、违 约 责 任 金等 其 他 名 义 约 定 由 劳 动 者 承 担 违 约 责 任 。 四 、试 用 期 不 再 是 廉 价 期试 用 期 本 来 是 用 人

15、单 位 与 劳 动 者 在 劳 动 合 同 中 协 商 约 定 的 对 对 方 的考 察 期 。但 是 ，用 人 单 位 滥 用 试 用 期 的 现 象 比 较 严 重 。劳 动 合 同 法 延续 了 劳 动 法 有 关 试 用 期 的 一 些 规 定 ，如 试 用 期 属 于 劳 动 合 同 的 约 定 条款 ，双 方 可 以 约 定 也 可 以 不 约 定 试 用 期 ；试 用 期 包 含 在 劳 动 合 同 期 限 之内 ；试 用 期 最 长 不 得 超 过 六 个 月 。同 时 ，针 对 实 践 中 一 些 用 人 单 位 滥 用试 用 期 的 问 题 ，如 试 用 期 过 长 、过

16、分 压 低 劳 动 者 在 试 用 期 内 的 工 资 、在试 用 期 内 随 意 解 除 劳 动 合 同 等 ，劳 动 合 同 法 作 出 了 一 些 与 劳 动 法 不同 的 新 规 定 ： 1、试 用 期 的 期 限 与 劳 动 合 同 的 期 限 对 应 关 系 有 规 定 ，即 劳 动 合 同 期限 三 个 月 以 上 不 满 一 年 的 ，试 用 期 不 得 超 过 一 个 月 ；劳 动 合 同 期 限 一 年以 上 不 满 三 年 的 ，试 用 期 不 得 超 过 二 个 月 ；三 年 以 上 固 定 期 限 和 无 固 定期 限 的 劳 动 合 同 ，试 用 期 不 得 超 过

17、 六 个 月 。以 完 成 一 定 工 作 任 务 为 期 限的 劳 动 合 同 或 者 劳 动 合 同 期 限 不 满 三 个 月 的 ，不 得 约 定 试 用 期 。 2、同 一 用 人 单 位 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期 。续 签 劳 动 合 同时 ，不 论 是 否 变 更 岗 位 都 不 得 在 约 定 试 用 期 。 3、试 用 期 应 包 括 在 劳 动 合 同 期 限 之 内 。单 独 的 试 用 期 合 同 不 成 立 ，该试 用 期 合 同 就 是 劳 动 合 同 ，视 为 用 人 单 位 放 弃 试 用 期 。 4、试 用 期 工 资 有 了

18、 新 标 准 。新 法 规 定 ：劳 动 者 在 试 用 期 的 工 资 不 得 低于 本 单 位 同 岗 位 最 低 档 工 资 或 者 劳 动 合 同 约 定 工 资 的 80%，并 不 得 低于 用 人 单 位 所 在 地 的 最 低 工 资 标 准 。 5、违 法 试 用 要 支 付 赔 偿 金 。新 法 规 定 ：用 人 单 位 违 反 本 法 规 定 与 劳 动者 约 定 试 用 期 的 ，由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正 ；违 法 约 定 的 试 用 期 已 经 履行 的 ，由 用 人 单 位 以 劳 动 者 试 用 期 满 月 工 资 为 标 准 ，按 已 经 履 行

19、 的 超 过法 定 试 用 期 的 期 间 向 劳 动 者 支 付 赔 偿 金 。即 超 期 试 用 的 除 支 付 试 用 期 工资 外 ，还 另 外 支 付 一 个 转 正 后 的 工 资 作 为 赔 偿 金 。因 此 ，新 法 实 施 后 ，试 用 期 也 不 再 是 廉 价 期 ，用 人 单 位 在 试 用 期 的 行为 将 受 到 更 多 的 制 约 。 五 、辞 退 员 工 不 再 轻 而 易 举劳 动 合 同 法 除 沿 用 劳 动 法 关 于 用 人 单 位 单 位 辞 退 劳 动 者 情 形 分为 三 大 类 ：即 时 通 知 解 除 、预 告 通 知 解 除 和 经 济 性

20、 裁 员 。但 是 用 人 单 位在 每 一 类 辞 退 员 工 的 情 形 中 都 有 条 件 限 制 ，如 即 时 通 知 解 除 劳 动 合 同 的 ，用 人 单 位 需 要 承 担 举 证 责 任 ，即 劳 动 者 在 试 用 期 内 不 符 合 录 用 条 件 或 严重 违 纪 或 严 重 失 职 、营 私 舞 弊 给 本 单 位 造 成 重 大 损 失 或 劳 动 合 同 无 效 或员 工 兼 职 给 完 成 本 单 位 工 作 造 成 严 重 影 响 或 被 追 究 刑 事 责 任 等 ；预 告 通知 解 除 劳 动 合 同 的 ，需 要 符 合 法 定 情 形 、履 行 法 定

21、 程 序 ；经 济 性 裁 员 也要 符 合 裁 员 的 条 件 并 履 行 法 定 程 序 等 。 法 律 在 规 定 用 人 单 位 可 以 辞 退 劳 动 者 情 形 之 外 ，还 规 定 了 用 人 单 位 不得 解 除 劳 动 合 同 的 六 种 情 形 。劳 动 合 同 法 第 42 定 ，劳 动 者 有 下 列 情形 之 一 的 ，用 人 单 位 不 得 依 照 本 法 第 四 十 条 、第 四 十 一 条 的 规 定 解 除 劳动 合 同 ：(1)从 事 接 触 职 业 病 危 害 作 业 的 劳 动 者 未 进 行 离 岗 前 职 业 健 康 检查 ，或 者 疑 似 职 业

22、病 病 人 在 诊 断 或 者 医 学 观 察 期 间 的 ；(2)在 本 单 位 患 职业 病 或 者 因 工 负 伤 并 被 确 认 丧 失 或 者 部 分 丧 失 劳 动 能 力 的 ；(3)患 病 或 者非 因 工 负 伤 ，在 规 定 的 医 疗 期 内 的 ；(4)女 职 工 在 孕 期 、产 期 、哺 乳 期 的 ；(5)在 本 单 位 连 续 工 作 满 十 五 年 ，且 距 法 定 退 休 年 龄 不 足 五 年 的 ；(6)法 律 、行 政 法 规 规 定 的 其 他 情 形 。 此 外 ，对 于 有 工 会 的 ，用 人 单 位 单 方 解 除 劳 动 合 同 ，应 当

23、事 先 将 理 由通 知 工 会 。用 人 单 位 违 反 法 律 、行 政 法 规 规 定 或 者 劳 动 合 同 约 定 的 ，工会 有 权 要 求 用 人 单 位 纠 正 。用 人 单 位 应 当 研 究 工 会 的 意 见 ，并 将 处 理 结果 书 面 通 知 工 会 。 最 后 ，法 律 规 定 了 用 人 单 位 违 法 辞 退 员 工 的 法 律 后 果 。劳 动 合 同 法 第 48 条 规 定 ，用 人 单 位 违 反 本 法 规 定 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 ，劳 动 者要 求 继 续 履 行 劳 动 合 同 的 ，用 人 单 位 应 当 继 续 履 行 ；

24、劳 动 者 不 要 求 继 续履 行 劳 动 合 同 或 者 劳 动 合 同 已 经 不 能 继 续 履 行 的 ，用 人 单 位 应 当 依 照 本法 第 八 十 七 条 规 定 支 付 赔 偿 金 。劳 动 合 同 法 第 87 条 规 定 ，用 人 单 位违 反 本 法 规 定 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 的 ，应 当 依 照 本 法 第 四 十 七 条 规 定的 经 济 补 偿 标 准 的 二 倍 向 劳 动 者 支 付 赔 偿 金 。 综 上 ，新 法 实 施 后 ，用 人 单 位 辞 退 劳 动 者 的 条 件 更 为 严 格 、程 序 更 为复 杂 、违 法 辞 退 的 成 本 要 翻 倍 。因 此 ，辞 退 员 工 不 再 是 “欲 加 之 罪 、何 患无 辞 ”。