1、第五章 法的概念,第一节 法的定义 一、“法“的词源考赂 1.有关中国“法“词源的争论 在夏、商、周时期，国家所制定的具体规范制度往往被称为“刑”。 春秋战国时期，李悝集诸国刑典，造法经六篇，改“刑”为“法”。 商鞅相秦，又改“法”为“律”。 此后，历代封建王朝一般都将国家制定的法典称为“律”，比如，秦朝时有秦律，汉朝有九章律，唐朝有唐律疏议，明朝有明律，清朝有大清律例。 清末民初，才广泛地将“法”与“律”合用为一词。 不过，在中国古代，夏、商、周时期的“刑“和秦汉以后的“律“，只是针对具体的法律文件而言的:国家制定的典章制度，仍可被统称为“法“。因此，在古文中有“王法“之说，但没有“王律“、
2、“王刑“之说。,现代汉语中的“法”的古体是“灋”。 东汉时期，许慎shen所著说文解字曾将“灋”字解释为:“灋，刑也，平之如水，从水;廌，所以触不直者去之，从去。“ 据此，人们一度认为，从其三点水旁看，“灋”有“平之如水”的公平之意。而“灋”中的“廌”，指的是一种传说中的神兽，生性悍直，能区分是非曲直。对于“不直者”，它会将其“触而去之”。因而，“廌”和“去”表征着审判、惩罚的含义。,但是，这种围绕古文“灋”的结构和语源来揭示其远古文化内涵的做法，是存在争论的。这些争论可以集中为一个核心问题:“灋“字是否与公平正义有关? 有学者认为，中国传统乃至于今天，法观念中并不存在公平与正义，许慎的“平之
3、如水”说不过为“后世浅人所妄增”。从人类学的角度上看， 三点水的含义不是象征“公平”，而是表达一种功能。它指把有罪者置于水上，随流漂去，即今天所谓放逐。 还有学者认为，许慎的解释在词源学上是值得怀疑的。因为，水的特征很多，为什么单单水“平”的自然特征被抽象出来组成了这个法字，并且一定指涉了法律要求公平的维度呢?该学者认为，在先秦的文献中，强调水自上而下流动的文字更多。故此，“灋”的三点水旁，更有可能意味着古人强调法是由上向下颁布的。,有学者从训诂学的角度出发，对“灋”的各组成部分进行了考察。他认为， 第一，水在古人观念中无论是具相还是抽象意义上都具有平、正之意:水性就是平，水之不平是因为外界作
4、用一一比如地理外貌不同的结果，与水性无关。 第二，从文字产生的过程上看，应该是先有“廌”后有“灋”。“廌”在甲骨文中出现，展现了远古时期的诉讼场景。通过“鹿”这种神兽进行的审判，是一种代表公平正义的神明裁判。 第三，“去”在古文中具有两次含义:其一是“去”的动作，其二是“祛除”。在“灋”字中，“去”应理解为“法除”一一被“廌”认为恶或不公正的东西会被“法除”。 第四，即使将“灋”与“刑”联系起来，也无法否认“灋”字具有的公平之意。因为，许慎所说的“灋，刑也”中的“刑”字本身，也承载平、正之义。将“刑”仅仅理解为现代意义上的“刑罚”、“刑杀”，是对古文字的一种误读。因此，所谓“灋”不体现公平正义
5、的见解属今人附会，与“灋“之本义无关。,其实，上述争论不仅与“灋”这个字的所指有关，而且更关涉我们如何理解中国古代最早的法观念及其流变。 该学者认为，后人之所以对文字的词根作出这样那样的解释，与这些词根的远古含义并没有逻辑上的关联。相反，后人对于古代文字的解释只是依据某些资料建构一种可能的真实。判断这种构建的标准是其是否令人信服，是否能够引起某种程度的认可。 20世纪以来，中国法理学家较为普遍地接受许慎对“法“字的解释，其重要原因是，这种解释符合学者们对关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断:中西方的法在起源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研究正义的学说。 至今仍然影响着我们的中国传
6、统法律文化中，法仅仅代表着以刑罚为基本手段推行的某种规则体系吗?除此之外，法是否还具有某种正当性或者说某种可以被人们接受、可以获得人们支持的属性?这些问题都值得我们进一步思考。,二、西方思想传统中对“法“与“法律“的区分 在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的Jus和Lex、德文的Recht和Gestz、法文的droit和loi等，均可译为”法“和”法律“。 前者除有“法“的含义外，还兼有“权利“、“公平“、“正义“或“规律“、“法则“之意，因此它们常被人们理解为“客观法“，或“理想法“、“应然法“; 后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
7、这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。 自然法是一个与人定法相对应的概念， 在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。 自然法理论主张， “恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。 古希腊、古罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征。它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的
8、神圣来源。 可以说，在西方之思想文化传统中，正是自然法理念本身，为超越了实在法的正当性意义上的权利，或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。,三、学术意义上的“法“的概念 有的从立法者的角度来阐释法的概念，认为法是某种意志或命令。英国哲学家霍布斯说“法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非、指示从违。“ 有的从司法者的角度来阐释法的概念，认为法是法官的判决。美国法学家弗兰克提出:就任何具体而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决;或者是大概的法，即关于一个
9、未来判决的预测。 有的从守法者的角度来阐释法的概念，认为法是约束行为的规范。美国法律人类学家霍贝尔认为，法律是这样一种社会规范，即如果有人对它置之不理或违犯，拥有社会承认的权力的个人或集团就会以使用武力相威胁或实际使用武力。 有的从法的作用的角度来阐释法的概念，着重说明法的工具性。美国法学家庞德说“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式，一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。“ 这些理论阐释从不同的角度和方面揭示了法的某些特征或属性，但没有能够 深入揭示法的本质。 我们根据马克思主义经典作家对法的概念的理论阐释，把法定义为:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的
10、，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。,第二节 法的基本特征 一、法律是调整人的行为的社会规范 (一)法律是对社会进行规范性调整的产物，具有特殊的规范性。 法律是和社会调整相联系的。 社会调整是任何社会有序化存在的必要条件。 大致来说，社会调整可以分为两大类:个别性调整和规范性调整。 个别性调整是特定的社会权威针对具体的人、具体的情况，为解决某个具体问题进行专门性、一次性的调整。 规范性调整是通过规范的调整，即在对社会生活进行类型化的基础上，依据相应规范对社会主体、社会行为
11、进行一般性、重复性的调整。 这样两种方式各有优劣: 个别性调整能够充分考虑主体情境的差异性，但稳定性、可预见性差，形成秩序的社会成本大，更易为权力专横和个人，咨意所控制; 规范性调整成功地体现了统一、连续的生活状态，减少了社会生活中的任意性和偶然性，但往往不能充安考虑每种具体情况的特点，对难以类型化的情况往往出现不公正的处理，经常会面对规范的稳定性和社会生活变动发展之间的矛盾，从而对新情况、新问题缺乏及时有效的应对。,因此，虽然可以一般地说，规范性调整是在总结个别性调整经验的基础上发展起来的，是社会调整方式的高级形态，现在已成为人类生活最基本的社会调整方式。 但规范性调整并不能完全取代个别性调
12、整，社会生活也必然要不时地面对这两种调整之间存在的对抗和冲突。 社会调整的不断发展，逐步形成了多元而复杂的规范化社会调整系统:道德的、宗教的、宗族的、社团的、政策的、法律的，等等，这些不同的规范性调整又形成相对独立的系统。 法律作为规范性调整最典型的形式，具有特殊的规范性特征。 所谓法律的规范性，是指法律为人们的行为提供了一个模式、标准和方向，从而为人们的行为划出正当与否、自由与否的界限。 区别于个别性调整和其他规范性调整形式，法律的规范性要求具备如下内容: 抽象性和概括性。法律是一种抽象的、概括的规定，它适用的对象是一般的人或事，而不是特定的人或事。 连续性和稳定性。法律不是朝令夕改的，在生
13、效期间是反复适用的，而且必须做到同样情况同样适用。 明确性和公开性。要保障法律的内容为人所知，法律不能模棱两可、含糊不清，而且必须公布于众。,(二)法律通过调整行为，规范社会关系 法不是通过对思想等非行为存在的直接规范来规范或影响行为，而是以行为作为直接的和唯一的调整对象。 正是在这个意义上，马克思说“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”。 法律以行为为调整对象，法律调整的内容和方式完全依赖于对行为的明确认定和细微划分。 比较而言道德或宗教规范
14、也规范行为，但更加强调思想、心灵、意念和欲望等对行为本身的决定作用，并且把这些主观存在纳入到直接的调整范围，而广泛采用精神控制和潜移默化等调整方式。 对于法律而言，一切非行为的东西只有在同行为发生具有法律意义的联系时，才可能作为需要考虑的情节而进入法律调整的领域。 任何思想或其他非行为本身不能单独构成法律调整的对象。 单纯的思想认识问题本身是无法法律化的，动用法律进行思想控制是专制独裁的直接表现。 法律上的思想自由是法律捍卫人的自由价值的首要表现，是人们抗拒任何形式的思想控制的正当根据和有力武器，这对于现代社会保持多元、开放、民主、文明的发展态势具有决定性的意义。 思想不是法律的调整对象并不意
15、味着法律调整根本不需要考察行为的思想内容。相反，诸如梦游、精神病人的举动等完全不具有思想内容的行动反而不是法律调整的对象。,事实上，法律对任何行为的考察都必须结合行为的主观方面来进行，只不过主观方面的具体内容对于认定行为法律意义的作用有程度上的不同，由此决定法律对行为主观方面的要求程度有所不同。 对于大量的合法行为，只要行为人具备法律主体主观方面的一般条件，即可根据行为进行法律适用，诸如目的、动机等行为主观方面尽可以千差万别，均不产生法律意义; 对于违法行为和相应法律责任的认定，除无过错责任的适用范围外，均必须具备一般性的过错要件:故意或过失;对于一些特定的违法犯罪行为，还必须结合主观方面的具
16、体内容才有可能进行准确的行为认定和区分，如“重大误解”、“欺诈”等行为的认定以及“故意伤害致死”和“故意杀人”的行为区分等。 此外，主观方面还可以作为个别化的主体情节影响法律适用的结果。 思想不是法律的调整对象，并不意味着法律对思想不产生任何影响。 法律作为人类文化和文明的重要组成部分，具有深厚的人文关怀和鲜明的价值取向，法律调整的有效运作必然推动法律话语霸权的形成，一方面具有思想上的震慑和教育作用，另一方面能促进人们的法律思维，强化人们对法律正义和法治理念的信仰和追求。 法律以行为为调整对象，但并非所有的行为都是法律的调整对象。诚如罗马法谚 所云“法律上无琐碎之事“，法律调整的对象必然是有法
17、律调整必要性的行为。,(三)法律是众多的社会行为规范之一 大致来说，基于调整对象、社会意义和运作机制等的不同，规范可以分为两大类:技术规范和社会规范。 技术规范调整人与自然之间的关系，规定人们如何使用自然力、劳动工具和劳动对象，如科技活动、工农业生产以及医疗等服务行业中必须遵守的技术标准、测控指标、操作规程等。 技术规范是自然科学成就的反映和运用。 社会规范调整人与人之间的关系，是人类对自我和社会认识和控制的产物。 法律属于社会规范。 技术规范和社会规范的区分并不意味着二者是截然割裂的。 技术规范在涉及人与人的关系时有可能成为社会规范的内容。尤其是随着科学技术成果对社会关系影响的日益普遍和深入
18、，在近现代以来的法律、道德中，也有了不少属于技术规范的内容。 对于法律而言，技术规范向法律规范的转化一方面要考虑这种转化的必要性，同时要经过正当的法律程序。,此外在法律适用过程中，技术规范可能成为进行法律推理等法律思维活动所必须考虑的内容。 法律是众多社会规范之一，除法律以外道德、宗教、政策、社团规章等都是社会规范。 在任何时期，每个人都是同时面对多元化社会规范的调整，这既为解决具有复杂性、整体性特征的人和社会问题所必需，本身又是这种复杂性、整体性问题的重要内容或原因。 多元化的社会规范一方面在调整对象、调整机制、运作方式以及成本等方面存在区别，另一方面在人类历史上的不同时期、不同国度，各种社
19、会规范在社会调整中的地位、作用以及在对人类生活的意义等方面均有很大的不同。这些既是人类社会不同文明进程的重要表征，同时又构成人类文化以及法律文化多样化的重要内容。 对于法治而言，社会规范和社会调整的多元化，应当关注法律和社会生活的内在联系，分析社会对法律的产生与重塑的功能和事实，尽其可能地避免“恶法“和“法的暴政“; 另一方面必须坚持法律至上的基本价值取向和思维方式，坚持法律对于现代社会结构所具有的构成性的地位和意义，在与其他诸多社会规范和社会力量的比较与较量中，完善法律调整机制，强化法律调整社会应有的深度和力度，通过法律实现社会治理。,二、法律是由国家制定或认可的一种社会规范 (一)法律由国
20、家创制，是“国家意志“的表达 从产生上看，法律是出自国家的，是国家意志的表达。 尽管法律是统治阶级意志的体现，但它不能只具有统治阶级的名义。 法律所规范的，是主权范围内的一切社会关系和社会行为，就要求以国家名义来制定和颁布，从而使法律成为“一种表面上凌驾于社会之上的力量”。 ( 1)国家意志具有区别于统治阶级意志、个别领导人意志以及其他社会集团或个人意志的独立内涵，没有国家权力的支撑，任何法律都将无从产生。换言之，一切法律都是以国家名义创制的。 ( 2 )法律以外的其他社会规范都不是由国家创制的。 例如，习惯和道德往往是人们在长期的共同生活中自发地形成的， 宗教教规是由各种宗教组织制定的， 政
21、党的政策则是由政党的领导机构发布的。 既然法是由国家制定或认可的，它就具有极大的权威性和高度的统一性。 一般地说，全国的法律体系是统一的，法的实施也是统一的、普遍的。 相对而言，道德、宗教等其他社会规范可以是多元化的、不统一的。,(二)制定和认可是国家创制法律的两种形式 所谓制定，是指拥有立法权的国家机关按照一定的程序创造出新的法律规范。 所谓认可，是指拥有立法权的国家机关承认和赋予社会上已经存在的某种行为规范以法律效力。 认可是承认已有的规范有法律效力， 制定虽是创制新的规范，但也不是凭空想出来，往往是经验的总结，是带有一定预见性的经验总结。 国家制定形成的法律，叫制定法(Statute)，
22、一般指成文法(WrittenLaw)，表现为法典( Code)或规范性法律文件。 国家认可形成的法，叫不成文法（UnwrittenLaw) 。,一般来说，国家认可法律主要有以下四种情况: 认可习惯为法，叫习惯法( CustomaryLaw)，即国家根据需要赋予社会上既已存在的某些风俗、民习、教义、礼仪等具有法律上的效力而产生的法。 例如，在英国，不存在像中国那样的成文宪法，它的一些具有宪法性的制度，主要是由习惯形成的，诸如“责任内阁制“等至今都找不到一个形诸文字的法律规定; 中国1950年颁布的婚姻法第5条曾规定“其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯“; 圣经在中世纪被基督教国家普遍
23、认可为法，这是教义被认可为法的典型; 通过承认或加入国际条约等方式，赋予国际法律规范以域内效力。 在判例法国家，通过对特定判例进行分析，从中概括出一定的规则或原则，并把这些规则或原则当作以后处理类似案件的根据，从而事实上赋予它们以法律效力。 英国和美国都是实行判例法制度的国家。 中国历史上也曾把具有典型意义的判决附于法典正文之后，称之为“例”。 赋予权威法学家的学说以法律效力，即在法律没有明文规定的情况下，允许援引权威法学家的学说作为处理案件的依据。 认可法学理论具有法律效力的例证，中外皆有: 魏文帝就曾下令把郑玄对律的解释作为法律依据; 著名的唐律疏议之“疏议“和“唐律“一同生效; 公元42
24、6年古罗马皇帝也曾颁布引证法，承认和赋予伯比尼安等五大法学家的著作具有法律效力。,三、法律是规定人们的权利义务的一种社会规范 (一)权利和义务是法律的内容 法律与权利义务不可分，任何法律规范直接或间接都是关于社会成员权利义务的规范。 法律以权利义务为内容是对已有或应有权利义务关系的认可。 (二)权利和义务是法律调整的机制 权利义务是社会利益划分与协调的法律表现，法律规范是通过规定社会关系参加者的权利与义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而确认、保护和发展一定的社会关系的。 法律上的权利和义务是两个不同的事物，一个表征利益，一个表征负担;一个是主动的，一个是被动的，它们是两个互相排斥的对立面
25、。 法律上的权利义务具有确定性和可预测性，我国古代法学家商鞅就认为法律有“定分”的作用，所谓“定分”实际就是确定人们的权利义务关系，而“定分”就能够“止争”。 权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，可以诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的后果。 义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，使人们从有利于自身利益出发来选择行为。 (三)从权利义务角度认识法律与其他社会规范的区别 大凡社会规范，一般都涉及权利义务;通过义务对行为和社会关系进行调整的规范很早以前就出现，如道德、宗教规范，但它们都不采用利导的机制，不承认利益，只提倡对社会、对他人的责任和义务。 “对人们行为的任何
26、规范性调整如果只与禁止和义务相联系，就不可能是有效的”，它会侵犯个人的自我决定性，也就不可能存在把社会有机体联结在一起的社会相互作用。 在众多的社会规范中，只有法律的利导性是最明显、最有效的，只有法律是通过权利和义务的双向规定来影响人们的意识并调节有意识的活动。,五、法律是由国家强制力保证实施的社会规范 (一)国家强制力 国家强制力是法律实施的必要的依靠力量，是国家意志的自然延伸，是法律权威的重要支撑。 一般来说，任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，都具有某种强制性。 然而，不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是不尽相同的。 法律要想发挥其功能，最终都必须以国家的强制力为
27、后盾，由国家对违反法律的行为实施制裁。 任何法律都不可能得到社会成员百分之百的自觉遵守，如果没有国家强制力为后盾，法就会成为一叠废纸。正如德国法学家耶林所说“没有强制力的法是不燃烧的火，不发亮的光。“ 所谓国家强制力，是指一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力。 国家强制力是一种强大的暴力性力量，是任何单个的组织和个人都无法抗拒的。 正是在这个意义上，马克思说，犯罪是“孤立的个人反抗统治关系的斗争” 。 ( 2)法律以国家强制力作后盾，就使法律的运行有了可靠的保障，不论其主观愿望如何，任何人都必须严格遵守法律，否则就会招致国家的干预，受到相应的法律制裁。 这是
28、法律规范区别于非法律规范的重要标志。 其他社会规范虽然也有一定的强制性，但不是国家强制性。 政党的章程靠政党的纪律保障实施; 道德规范由社会舆论、人的良心以及习惯和传统的力量加以维护; 宗教规范也主要靠教徒的内心信念来维护。,(二)正确看待法律的国家强制力问题 法律以国家强制力作为后盾，是法律的一种属性，并不意味着国家强制力是保证法律实施的惟一依靠，在法律实施的全过程中都必须直接借助于国家威慑力。 根本上讲，在法律的权威性来源、正当性根据以及实施的有效性上，人们均不应过分迷信国家强制力的运用。 在运用国家强制力的场合，人们是被迫才遵守法律的，其守法的主动性和积极性没有发挥出来，很难保证法律得到
29、充分的实施。 而且，运用国家强制力需要投入一定的人力、物力和财力，从而提高法律运行的成本，不符合法律的经济性原则。 因而，国家强制力虽为法律所必需，但它本身不是任意的，也不是万能的。 原因在于: 法的强制力具有潜在性和间接性。 在正常情况下，国家强制力隐而不发，只有当法律运行出现“病态”，即有人作出了违法行为的时候，国家强制力才显现出来。当人们遵守法律时，法的强制力并不显现出来而只是间接地起作用。 国家强制力不是法律实施的唯一保证力量。 法律的权威性最终取决于法律的正当性和合理性，而不是依附于国家强制力; 法律实施的过程，归根结底是一个根据法律说理的过程。 “法律本身不是暴力，而是为了避免暴力
30、的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。 法的强制力不等于赤裸裸的暴力，法的强制力本身属于法的范畴，具有内容和程序上的法定性，即由法定机关在法定场合依法定内容和程序执行。,第三节 法的本质 马克思主义关于法的本质的学说 (一)法律是国家意志的体现 进入阶级社会以后，出现了私人利益和公共利益的矛盾，占统治地位者就必须借助于国家意志来维护自己的利益。 这种国家意志表现出来主要就是国家法律。 法律首先是以国家意志的形式出现的。 统治阶级掌握着国家机器，但是，统治阶级要把阶级意志变为法律，让全体社会成员都知晓就必须采取国家意志的
31、形式。 国家意志就是以国家名义反映的统治阶级的意志。 法是由掌握政权的统治阶级制定认可或者修改并运用国家强制力保证实施的，所以法必然首先要以国家意志的形式体现出来。,(二)法律是统治阶级意志的体现 从表面来看，国家的意志似乎具有中立性，但是，透过法是国家的意志，我们会发现，国家的意志，其实是掌握政权的阶级的意志的体现。 在阶级对立的社会，只有统治阶级才有条件和能力将本阶级的意志上升为法律，而处于被统治地位的阶级尽管也有自己的阶级意志，但是由于自己不能掌握政权，所以其阶级意志不能通过国家立法机关表现为法。所以，在阶级对立社会中的国家法只能是统治阶级意志的反映和表现，法不可能是超阶级的、全体社会的
32、“共同意志”。 但需要特别说明的是，法体现的是统治阶级的意志，体现的是统治阶级的整体意志和能够反映统治阶级根本利益的意志，而不是统治阶级中某些少数人的意志，更不是统治阶级中个别人主观意志的任性或者咨意专横， 而是由统治阶级的代表者以该阶级成员的共同利益和根本利益为基础集中起来的一种意志。 在阶级对立的社会中，法虽然是统治阶级意志的反映和表现，但这并不等于被统治阶级对法律没有任何影响。 出于维护统治的考虑，统治阶级也会在法律条文中融入一些体现广大民众利益的法律条款，这些条款目的是为了对阶级斗争起到缓和作用。 并且这些法律条款在一个国家的法律规定中，占据的比例很小，并不能够改变法律的总体性质。 换
33、句话说，法律在总体上仍然是掌握政权的阶级的意志的反映，被统治阶级的整体意志和根本利益不可能在法律中得到反映，法律中只能反映他们的个别要求和利益，并且这些个别要求和利益只有在不违背统治阶级根本利益的情形下才能够被规定到法律中来。 在社会主义国家里，法律则是占统治地位的广大人民群众意志的体现。,(三)法律的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的 统治阶级的意志不是任意的，而是受制于一定的社会物质条件的。 广义而言，社会物质生活条件主要包括地理环境、人口因素和社会生产方式。其中社会生产方式发挥着主要作用。 按照马克思主义的基本原理，经济基础决定上层建筑，所以，在任何社会里，社会发展的最终决定因素主要
34、在于生产力和生产关系的矛盾。任何法律的制定都必须确认和维护有利于自己的经济关系，进而实现其阶级利益。 任何统治阶级的意志要上升为上层建筑的法律，都必须适应特定的社会物质生活条件。 任何违背客观规律、违背特定社会条件而制定的法律，都只能是一纸空文。 换句话说，统治阶级要制定法律，必须是符合主客观要求的规定。 当然，反映统治阶级意志和内容的法律的最终决定因素是社会物质生活条件，并不意味着法律不受物质生活条件以外的其他因素的影响。 实际上哪怕是具有相同阶级性质国家的法律，在具体内容上也可能具有很大差异，主要原因就在于，不同民族的法律还必然受不同社会因素的影响。这些因素如政治、道德、习惯、民族性格、宗
35、教、历史传统、国际形势等。,【案例】西方人类学家在研究原始部落的私人土地所有权时发现，拉不拉多半岛的印第安人在皮货贸易开展以前，其符猎主要是为了解决猎人家庭的有限的衣食需要，一个猎人可以随心所欲地打猎，根本不考虑对其他猎人会有什么影响。类似私人土地所有权的东西也根本不存在。随着皮货贸易的展开，皮毛的价值大大提高了，由此引起了符猎需求的增加和符猎范围的急剧扩大。为了符猎的效率，人们形成了一种划分符猎领地的习惯。一定范围的土地归属于一定的印第安家庭所有，其他人则被排除在外。如果其他人闯入，还可以对闯入者进行报复。除此之外，还产生了按季节使用符猎领地的制度。每个家庭的狞猎领地被分为四块，每年只在一块
36、领地上打猎，四年一个循环;中问还要留下一大块土地作为储备，平时不准在其内符猎，只有在某块普通土地上动物稀少时才会动用。有关私人土地所有权的制度安排有效地防止了符猎权力不受控制可能带来的问题。 这表明，人们物质实践活动的变化(印第安人为衣食而进行的狗猎转变为满足贸易需要的狗猎)，使得以前从未有过的新制度(由有关私人土地使用的行为规范所构成)得以诞生。由于这一新制度符合了社会物质生活条件的需要，它才获得了极强的生命力。,第四节 法的作用 一、法的作用概述。 一般来说，法的作用就是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。 我们认为，法的规范作用和社会作用是对于法律作用比较重要的划分，其划分
37、标准是法律的作用对象和作用形式，法律作为规范针对个人的影响和意义是其规范作用，而法律作为制度针对社会的影响和意义是其社会作用。 换而言之，法的规范作用指法作为行为规则，直接作用于人的行为所产生的影响; 法的社会作用指法作为社会关系调整器对社会所产生的影响。 二者的主要区别在于: ( 1)考察基点不同。 法的规范作用是基于法的规范性特性进行考察的， 法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。 (2)作用的对象不同。 法的规范作用的对象是人的行为，这里的“人”是指一切社会关系的参加者，包括自然人和社会组织。 法的社会作用的对象是社会关系，即人与人的关系及社会化了的人与自然的关系。 (3)发
38、挥作用的前提不同。 实现规范作用的前提是颁布法律，即把法律告诉人们，法就能发挥规范作用; 而实现社会作用的前提是法律被运用、被实施，它要通过人们的法律行为或产生一定 的法律关系来实现。 前者是在静态中发生的，后者是在动态中发生的。 法的规范作用和社会作用存在差别又紧密联系，法的规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。,二、法的规范作用 1.指引作用 指引作用是法的首要的规范作用，它指法所具有的能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事某种社会活动的作用。 法的指引作用是通过规定人们的权利和义务
39、来实现的，因此，法对人们行为的指引有两种方式: (1)不确定的指引。 在这种情况中，法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式，根据这种指引，人们可以自行决定行为方案和行为方式。 比如合同法第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。“除了特别的合同之外，当事人依此指引可以自主选择合同形式。 (2)确定性的指引。 在这种情况下，关于某个问题，法律有明确的规定，当事人应严格遵守，没有自主选择的余地， 比如刑法第57条规定:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身“。,2.评价作用 法的评价作用是指法作为一种行为规则，具有判断和衡量人们行为合法或不合法的作用。
40、在现实生活中，任何社会规范，包括道德、宗教、政策等，均具有一定的评价作用。 但与其他社会规范相比，法这种社会规范的评价作用具有统一性、公开性和客观性等特点，所以这种评价更加权威和可信，它是现代社会最重要的评价标准，无论是律师对当事人合同效力的判断，交通警察对司机违章的判断，还是法官对犯罪人的判决，无不都是以法律为标准和尺度，用法律术语讲，就是“以法律为准绳“。 3.预测作用 法的预测作用是指人们根据法的规定，可以预先知晓、估量相关主体之间怎样行为以及会产生怎样的行为后果，进而根据这种预知对自己的行为作出合理的安排。 法律的预测作用和法律的指引作用是紧密相关的， 其区别在于: 指引作用是针对自己
41、行为， 预测作用则针对人际之间的互动关系。 法之所以有预测作用，是因为法具有规范性和确定性的特点。 法律规范设定了人们的权利和义务，藉此人们可以对自己未来如何行动以及会与别人发生何种关系产生何种后果有一个明确的猜测和预期。 比如在合同关系中，合同法的一个重要功能就是促使交易的预定计划付诸实施，并对将来可能发生的意外事件作出规定。 合同法上规定了若干合同行为规则，如订约规则、效力规则、履行规则、变更和解除规则、责任规则等，这些是合同当事人从事交易活动必须遵守的基本规范，当事人只有按照这些规则从事订立、履行合同等活动，才能得到法律的保护。通过了解合同法所确立的交易规则，当事人就可以预先对自己交易的
42、预期利益、交易风险、交易障碍等作出合理的预测，从而决定是否从事某项交易活动。,4.教育作用 如果说法的指引、预测等规范作用主要是针对行为当事人本身的话，法的教 育作用则可能是针对更广泛的社会成员而言的。 所谓法的教育作用，是指法能通过自身的存在及运作实施，对社会公众产生广泛的影响和启发，从而督促、引导和教育人们依法办事。 法律作为一种重要的社会规范，包含和体现了国家认可和鼓励的价值标准和 行为模式，法律在不停地宣传、遵守和实施中，必然会对社会公众产生积极的影响，成为他们自觉不自觉的行动指南。 法的教育作用主要是通过以下方式来实现的: (1)反面教育。 即通过对违法行为实施制裁，对包括违法者本人
43、在内的一般 人均起到警示和警戒的作用; (2)正面教育。 即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。 在现代社会，人们认识到，法律的有效实施需要社会公众具有良好的法律意识，而法律意识的形成依赖于法律对人们的教育。在实践中，法律的教育作用能否有效发挥，既要靠个人自主学习法律，更需要国家和社会采取措施开展法律宣传。,【案例】新华网福州2004年5月29日电:司法部有关负责人29日在福建的一次讲话中透露，目前，全国80%以上的中小学校聘请了法制副校长， 90%以上的在校学生不同程度地接受了法制宣传教育，在校学生的违法犯罪率保持在千分之一以下。据了解，近年来，中国的青少年
44、法制宣传教育工作得到加强。司法部与中央有关部门先后出台多项规范性文件，各省市也相继出台了加强青少年法制教育工作的规范性意见，学校已经成为青少年法制教育的主要场所。这位负责人表示，继续加强青少年学生的法制教育，要保证计划、教材、课时、师资“四落实“;要加强法制副校长的业务培训，帮助、指导他们开展工作;要加强青少年学生法制教育基地和阵地建设，逐步健全学校、社会、家庭三位一体的青少年法制教育体系，不断提高青少年学生法制教育的质量。 青少年违法犯罪目前己经成为一个受到各界高度关注的社会问题，解决这个问题需要有大思路和综合治理，其中之一就是开展青少年法制宣传教育，让他们知法、信法然后守法。,5.强制作用
45、 法律具有强制性，以公共暴力为其实施的后盾，这是法律区别于其他社会规范的重要特点。 所谓法的强制作用，是指法律依靠国家力量保障自身实现并在此过程中对有关社会主体产生强制和制裁的作用。 法的强制作用主要是通过对违法犯罪行为的惩罚和制裁表现出来的， 其目的就在于加强法的权威性，保护人们的合法权益，维护良好的社会秩序。 法的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用，也是法的其他作用的保证。 没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会失去意义，预测作用就会受到怀疑，而教育作用的效果也会受到一定程度的影响。,三、法的社会作用 法律的社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会产生的影响。 与法的规范
46、作用不同，法的规范作用更主要是从法自身的规范性来探讨法的属性，属于法律的实证分析，而法的社会作用则主要是从法的目的、性质及其与社会的互动关系的角度来考察法的影响和意义，属于法律的社会学研究。 关于法的社会作用这个问题，马克思主义法学着眼于法的政治作用，认为法的社会作用主要表现为对各种政治关系(或阶级关系)的调整，维护一定的统治秩序和经济基础， 而法社会学家则认为，法的作用表现在:有条不紊地解决社会争端，预防矛盾和冲突的发生，确定群体中的权限，潜在地联系组织、协调群体内部的各项活动等。 我们从政治国家与市民社会二元格局的划分出发，把法的社会作用分为两个方面:法律对国家治理的作用，法律对社会管理的
47、作用，前者侧重法律的政治性功能，后者侧重法律的社会性功能。,1.法律对国家治理的作用 法律对国家治理的作用主要表现在两个方面: (1)法律确立国家的政治格局 确立国家政治格局的任务主要是通过宪法来实现的。 国家的阶级属性如何，国家的政权组织结构如何，国家政治生活的基本准则如何，这些重大的问题都必须通过法律的形式给出明确的答案，而如果这些问题没有得到很好的解决，则国家的正常运行根本就不可想象。 世界上第一部成文宪法1789年美国宪法，通篇的内容就是围绕一个主题:国家如何组织和如何运转。 (2)法律维护国家权力的运行秩序 在现代政治生活中，国家职能的实现依赖于强大的国家公共权力，公共权力的衰弱，常
48、带来社会失范和无政府状态; 而公共权力的过于扩张，又将对私人权利构成威胁。 因此，如何处理权力问题便成为法律的一大主题。 “法律是社会生活中合理分配权力、限制权力的一种工具。如果法律成功地完成了这一任务，那么它对社会团结与生活安全便作出了重大贡献。一个健康的法律制度将根据这样一种计划来分派权利、权力和责任。“ 因此，为了维护国家权力的运行秩序，法律必须对此作出合理规定与设计。 各国法律关于国家权力的规定，概括起来有三个方面: 授予权力以解决其合法性， 分配权力以形成相互制衡， 调控权力以发挥其功用。,2.法律对社会管理的作用 (1)维护社会秩序与稳定 社会交往的正常进行必须以良好的秩序为前提，
49、所以，法律对社会的首要功能就在于禁止专横和暴力、维护和平与秩序。 法律对社会秩序和社会稳定所起的作用表现在各个方面: 首先，法律必须维护一个良好的生活秩序，比如，法律必须禁止和惩罚犯罪以保护村落和社区的安全，法律应当对饮食供应给予关注以保障人们的生活安全，法律应该规定公共交通规则以保护人们出行平安，如果没有这些最起码的规则，社会就会出现混乱和无序，则人人都不可避免地生活在恐惧之中 其次，法律必须维护市场经济秩序。 市场经济中，人们以追求利润最大化为目标，“天下熙熙，皆为利来:天下攘攘，皆为利往。“市场经济必须受到法律的调控和保障，否则可能带来经济危机和严重的贫富差距，所以，法律必须为市场活动确
50、立准入门槛和游戏规则，维护平等有序的竞争秩序，同时还必须运用税收、金融等机制对市场活动进行调节和约束，以保护社会公平和国民经济正常运行。,(2)保障社会发展与进步 法律不仅仅是消极的禁止和惩罚，法律还必须为社会提供积极的管理和服务，保障公民的经济、社会、文化权利的实现，促进人的进步和社会发展。 因此，法律必须通过设定职权和责任，督促政府的积极作为，为社会提供全方位服务: 法律必须健全社会保障制度，保护劳工权益、救助社会贫弱，为涉诉穷人提供法律援助: 法律必须注重教育、科学和文化事业的发展，要通过立法保障国家财政的投入，促进全体社会成员平等接受教育，保障全体社会成员能够享受体育、卫生保健和其他相
51、关服务。 落后的和反动的法律，往往阻碍社会前进的步伐，而先进的法律则以促进社会发展与进步为目标，能给更多的人带来机会、财富和持久的幸福感。 (3)解决社会纠纷和争端 在现代社会，法律是最权威和最公平的纠纷解决机制。 法律的纠纷处理机制是理性的，它由专业而冷静的职业家主持，在严格的程序下进行； 法律的纠纷处理机制是公平的，当事人各方不论身份、地位，在法律面前一律平等；平等的发表意见，平等的受到保护，平等的接受惩罚; 法律的纠纷处理机制又是权威的，司法机关代表了国家，法庭裁判以法律名义作出，每一个人都受其约束都必须无条件遵守。 今天，法律作为社会纠纷解决机制的地位不断得到强化和认同，不仅仅是国内的各类民事、刑事纷争，而且是重大的国际争端也越来越愿意通过法律 手段寻求解决。,
