1、国际私法的司法实务流程,诉讼或仲裁中国法院管辖或外国法院管辖案件的识别、定性或分类文书的送达调查取证适用直接适用的法适用冲突规范,反致确定应适用的准据法准据法（外国法）内容的查明公共秩序保留法律规避适用实体法断案法院判决的承认与执行,第一步：诉讼或仲裁（我国法律关于国际商事仲裁的相关规定）,一、有效的仲裁协议仲裁的前提,（）认定机构： 仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。 涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。
2、,（二）约定不明（仲裁事项与仲裁机构） 约定多个仲裁机构的，当事人可协议择一仲裁；当事人不能达成一致的，仲裁协议无效。 只约定仲裁地点，未约定仲裁机构，但该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构；该地有多个仲裁机构的，当事人可以协议择一申请仲裁；不能达成一致的，仲裁协议无效；仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。,（三）仲裁协议的独立性 1当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。 2当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。 3债权债务全
3、部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 4合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的规定。 5当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。,（四）程序问题（层报制度、不允许上诉、抗诉） 我国法院受理的涉外经济、海事海商纠纷，如有仲裁协议，法院认为该协议无效、失效或约定不明无法执行，在决定受理前应报高院审查，高院同意受理的，应再报最高院，最高院答复前，可暂不受理。 该制度还适用于：拒绝承认执行外国仲裁裁决、撤销（我国仲裁机构的）涉外仲裁裁决。,【例】我国甲公
4、司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准确。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法的解释，下列哪些选项是正确的?( )（2007年卷一82题）A、仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构B如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构C、如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构D仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了仲裁机构,二、涉外仲裁中的程序问题,（一）申请人或被申请人有多个时如何指定仲裁员 申请人之间或被申请人之间应当经过协商选定或共同委托仲裁委员会
5、主任指定，如果协商不成，也可由仲裁委主任指定。 （二）仲裁员回避 1、仲裁员与案件有个人利害关系的，应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人有正当理由怀疑仲裁员的公正性和独立性的，可向仲裁委员会提出回避申请。异议应及时提出，否则视为弃权。 2在中国回避请求应在第一次开庭之前以书面形式提出；如回避事由发生和得知是在第一次开庭审理之后，则可以在最后一次开庭终结之前提出。 3仲裁委主任决定是否回避。,（三）仲裁员审理适用的准据法 1程序方面 一般允许当事人自主选择仲裁的程序规则，但有的国际常设仲裁机构要求在其机构仲裁的案件适用自己的仲裁规则。 2、实体方面 一般由当事人选择确定，如当事人未选择，则
6、适用仲裁人认为合适的冲突规范所确定的实体法，或仲裁地的冲突规范所确定的实体法，或与案件有最密切联系的实体法。,（四）审理 1在中国贸易仲裁委员会，原则上应开庭、不公开审理，除非当事人同意或申请书面审、公开审。 2和解：庭外和解的，当事人可请求仲裁庭根据和解协议做出裁决书，也可申请撤销案件；仲裁中仲裁庭应根据当事人共同同意进行调解，调解后，仲裁庭原则上应根据和解协议做出裁决书，除非当事人另有约定。,（五）保全1民事诉讼法第256条和民诉意见第317条规定：当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。裁定保全的，应责
7、令当事人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。2仲裁法第68条规定：涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。,三、裁决,（一）作出 3名仲裁员的仲裁庭，裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见作出，多数意见不能形成的，依首席仲裁员的意见作出裁决。作出裁决之日即为裁决发生效力之日。（二）终局性 在中国的一般商业仲裁中（劳动争议仲裁除外），一般实行一裁终局，任何一方当事人不得再向法院起诉，也不得向其他任何机构请求变更仲裁裁决。但如有特殊情况，一方可向人民法院申请撤销仲裁裁决。,四、涉外仲裁裁决的执行,（一）我国涉外仲裁裁决到国外去申请承认执行 当事
8、人应当直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，如果该外国是纽约公约成员国，可能会依公约第5条进行审查决定是否承认执行。如该国不是公约成员国，则由该国法院依照该国与我国的双边协定或该国国内法的规定执行。,（二）我国涉外仲裁裁决在国内执行程序 1管辖法院：我国民事诉讼法第257条规定：当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。 2拒绝执行的事由：受理法院将依据我国民事诉讼法第258条的规定进行审查，该条第l款规定：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2
9、）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的； （4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 该条第2款规定：人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 3处理：我国民事诉讼法第259条规定：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。,（三）外国仲裁裁决到我国申请承认与执行 1办理原则 国外仲裁机构的裁决，需要我国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申
10、请，人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 2申请执行的期限 （1）双方均为法人或其他组织的，期限为6个月； （2）一方或双方为公民的，期限为1年。,3、国际条约纽约公约 纽约公约第5条是各缔约国在承认执行外国仲裁裁决时进行审查的重要依据。我国是该公约的成员国，除了我国提出的商事保留和互惠保留外，该公约的其他规定均适用于我国。该公约的内容要点在于把握如下几种情况下可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决： （1）（因当事人无行为能力等原因而）缺乏有效的仲裁协议。 （2）未适当参与：即被执行人没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见。
11、 （3）超范围仲裁：裁决处理事项不是当事人交付仲裁的事项，或者裁决处理事项超出仲裁协议范围。但如果是部分超出，且超出部分的裁决与不超出部分的裁决可以分离，不超出的部分仍可执行。,（4）程序有缺陷：仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符。 （5）裁决未生效：裁决对当事人还没有约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或该国有关当局撤销或停止执行。 （6）争议事项为不可仲裁事项：即争执的事项，依照执行地国家的法律，不可以用仲裁方式解决。如根据我国仲裁法第3条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能用仲裁方
12、式加以解决。 （7）与公共秩序相抵触：承认或执行该项裁决将和执行地国家的公共秩序相抵触。,（四）层报制度如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第258条情形之一的，或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的，在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。,（五）涉外仲裁裁决的撤销 1办理原则： 我国法院只能撤销我国仲裁机构的裁决，不能撤销外国或国际仲裁机构的裁决，对后者只能裁定
13、不予承认执行。 2审查与层报制度： 根据我国最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知，一方当事人向人民法院申请撤销我国涉外仲裁裁决，如果人民法院经审查认为涉外仲裁裁决具有民事诉讼法第258条第1款规定的情形之一的，在裁定撤销裁决或通知仲裁重新仲裁之前，须在受理申请后30日内报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁，应将其审查意见在15日内报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。 我国仲裁机构作出的仲裁裁决，如果裁决事项超出当事人仲裁协议约定的范围，或者不属当事人申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁机构作
14、出裁决的其他事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在查清事实后裁定撤销该超裁部分。 3能否上诉： 对人民法院依法作出的撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉，可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。,【例】中国公司与新加坡公司协议将其货物买卖纠纷提交设在中国某直辖市的仲裁委员会仲裁。经审理，仲裁庭裁决中国公司败诉。中国公司试图通过法院撤销该仲裁裁决。据此，下列选项中哪一项是正确的?（ ）（2005年卷一36题） A、中国公司可以向该市高级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 B人民法院可依“裁决所根据的证据不充分”这一理由撤销该裁决 C、如有权受理该撤销仲裁裁
15、决请求的法院做出了驳回该请求的裁定，中国公司可以对该裁定提起上诉 D受理该请求的法院在裁定撤销该仲裁裁决前须报上一级人民法院审查,【例】关于我国涉外仲裁法律规则，下列哪些表述不符合我国仲裁法的规定?（ ）（ 2006年卷一80题） A、只要是有关当事人可以自由处分的权利的纠纷，就可以通过仲裁解决 B如果当事人有协议约定，仲裁案件可以不开庭审理 C、仲裁庭在中国内地进行仲裁时，无权对当事人就仲裁协议有效性提出的异议作出决定 D，由三人组成仲裁庭审理的案件，裁决有可能根据一个仲裁员的意见作出,五、外国人在我国进行民事诉讼中的委托代理人,（一）律师代理：需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。（
16、二）一般公民代理： 可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托其本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。（三）领事代理： 外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。（四）外交代表代为委托代理： 涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。（五）授权委托书： 民事诉讼法第240条规定：如果在我国境内无住所的外国人委托我国律师或其他人代理诉讼，委托书是从我国境外寄交或者托交的，应当经过所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领
17、馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。,【例】根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，在涉外民事诉讼中，外国当事人可以委托下列哪些人作为其诉讼代理人?（ ）（2005年卷一83题） A、中国律师 B中国公民 C、其本国驻华使、领馆官员 D其本国公民,案例：新加坡乙公司与中国甲公司合营企业纠纷仲裁案,案情：甲公司为一中国公司，乙公司为一新加坡公司，两公司于1999年6月签订了合作经营企业合同，在湖南长沙设立了双方合作经营的丙公司。该合同规定“与本合同履行有关的争议事项的解决应该在北京进行仲裁”。2000年4月两公司由于在公司利润的分配上产生了争议，乙公司将争
18、议提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。甲公司在第一次开庭前对仲裁委员会的管辖权提出了异议，理由是按照中国民事诉讼法的规定，中国法院对于由于在中国境内履行的合作经营企业合同引起的争议具有专属的管辖权。问题：甲公司的管辖权异议是否有理?为什么?,第二步：确定法院管辖权（我国法律关于国际民事诉讼管辖权的相关规定）,一、我国关于国际民事诉讼管辖权的规定,民事诉讼法第235条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。第236条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。,（一）
19、诉讼与仲裁 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。,（二）普通地域管辖 1概念：普通地域管辖即原告就被告原则，只要被告住所地在我国，我国法院就有
20、管辖权。 2我国关于涉外离婚案件管辖权的规定 （1）根据民事诉讼法第22条、第23条第1款的规定，在下列情况下我国法院对涉外离婚案件有管辖权： 被告在我国境内有住所或居所。 被告不在我国境内居住，但原告在我国境内有住所或居所。,（2）同时，民事诉讼法意见第1316条对涉外离婚诉讼管辖权问题作了如下解释： 在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。 在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方
21、原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。 中国公民一方居住在国外，方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。 中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。在涉外离婚案件中，我国奉行“一事可以两诉、一事可以再理”的原则。,【例】中国公民甲得知A国法院正在审理其配偶中国公民乙提起的离婚诉讼，便在自己住所地的中国法院对乙也提起离婚之诉。依我国司法实践法院对于甲的起诉应如何处理?（ ）（ 2004年卷一35题） A、受理此案 B以“一
22、事不两诉”原则为依据不予受理 C、与A国法院协调管辖权的冲突 D告知甲在A国法院应诉,（三）特别地域管辖因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。,【例】根据我国民事诉讼法的有关规定，对于在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起违约之诉，下列哪些人民法院可以行使管辖权?（ ）
23、（ 2000年卷一71题） A、合同订立地人民法院 B、合同履行地人民法院 C、与合同有最密切联系地人民法院 D、诉讼标的物所在地人民法院,（四）协议管辖 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。 根据海事诉讼特别程序法第8条规定，海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内，中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。,【例】 国际海上运输合同的当事人在合同中选定我国某法院作为解决
24、可能发生的纠纷的法院。关于此，下列哪一选项是错误的?（ ）（2007年卷一38题） A、该协议不得违反我国有关级别管辖和专属管辖的规定 B当事人可以在纠纷发生前协议选择我国法院管辖 C、如与该合同纠纷有实际联系的地点不在我国领域内，我国法院无权依该协议对纠纷进行管辖 D、涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以选择管辖法院,（五）专属管辖 1因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 2因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 3因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管
25、辖。 4因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 特别提醒：依照民事诉讼法意见第305条的规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。,（六）默示推定接受管辖涉外民事诉讼的被告对我国法院的管辖权不提出异议，并应诉答辩的，视为承认我国法院有管辖权。,【例2】中国X公司与美国Y公司订立一项出口电器合同，约定有关该合同争议的解决适用荚国统一商法典。X公司负责安排巴拿马籍货轮运输，并约定适用海牙规则。该批货物在中国港口装船时因操作失误使码头装卸设备与船舶发生了碰撞，导致船舶与部分货物的损失。
26、依照我国有关法律，下列哪一选项是正确的?（ ）（2006年卷一40题） A、该案应由中国该港口辖区中级人民法院管辖 B、该案应由中国该港口辖区海事法院管辖 C、出口合同的双方选择适用美国统一商法典的约定是无效的 D、运输合同应当适用中国法,（七）集中管辖2001年12月25日，最高人民法院出台了一项对涉外民商事案件进行集中管辖的新的司法解释，即最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定，它规定：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(3)经济特区、计划单列市中级人民法院；(4)最高人民
27、法院指定的其他中级人民法院；(5)高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定(第1条)。对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖(第2条)。本规定适用于下列案件：(1)涉外合同和侵权纠纷案件；(2)信用证纠纷案件；(3)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；(4)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；(5)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件(第3条)。发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件、涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本规定(第4条)。涉及香港、澳门特别行政区和台湾地
28、区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理(第5条)。,其它国际条约司法解释对管辖问题的一些规定,最高人民法院的关于适用若干问题的意见（以下简称意见）第1条规定：重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。该意见第2条又规定：专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖；海事、海商案件由海事法院管辖。最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律问题若干问题的规定第5条规定：第一审反倾销案件由被告所在地高级人民法院或者其指定的北京市中级人民法院管辖。,中国参加的1929年关于统一国际航空运输某些规则的公约规定：原告有权在一个缔约国的领土内，向承运人
29、住所地或其总管理机构所在地或签订合同的机构所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。中国参加的1951年国际铁路货物联运协定第29条规定：凡有权向铁路提出赔偿请求的人，即有权根据运送契约提起诉讼。这种诉讼只能向受理赔偿请求的铁路国的适当法院提出。中国参加的1969年国际油污损害民事责任公约第9条规定：当在一个或若干个缔约国领土（包括领海）内发生了油污损害事件，或在上述领土（包括领海）内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下，赔偿诉讼只能向上述一个或若干个缔约国法院提出。每一个缔约国都应保证他的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。其它双边条约的相关规定,中国涉外管辖中的法律冲突问题,（一）一
30、事两诉：又称平行诉讼、诉讼竞合、未决诉讼，指涉外民商事案件的当事人就同一争议，基于相同诉讼请求，在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。它包括两种情况：一方当事人在两个以上国家的法院以原告的身份提起诉讼；双方当事人互以对方为被告分别在不同国家的法院起诉。1对抗诉讼2重复诉讼,平行管辖：平行管辖又称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖、公共管辖，指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权。最高人民法院关于适用若干问题的意见第306条规定，中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可
31、予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。,（二）协议管辖案件：民事诉讼法第244条，我国法院允许当事人协议选择管辖的条件：（1）必须是涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件；（2）协议须用书面形式；（2）应选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；（4）选择中国法院管辖的，不得违反我国关于级别管辖和专属管辖的规定。（三）责任竞合案件：主要指涉外合同纠纷与涉外侵权纠纷的竞合。当事人对请求权的选择决定着案件的管辖。 见全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要、 合同法的相关规定。,案例：天津
32、某外贸公司诉日本三元株式会社货物买卖合同纠纷案,案情：日本三元株式会社与天津某外贸公司商谈购买钢材。1998年春，三元株式会社授权其北京分社代表该会社在春季广交会上与天津某外贸公司正式签订了钢材购销合同。合同约定：双方以FOB价格条件成交，由天津某外贸公司提供1500吨钢材，1998年9月10日前在大连交货。1998年6月，双方通过传真达成补充规定：(1)合同履行中如出现争议，由北京市高级人民法院管辖；(2)合同的履行及争议的处理，应按照日本有关法律进行。天津某外贸公司于9月9日如约将钢材运至大连。检验后，三元株式会社以质量不合约定为由，拒绝收货装船。双方遂起争执。1998年11月，天津某外贸
33、公司向北京市高级人民法院提起诉讼。问题：1北京市高级人民法院对本案有无管辖权? 2若北京市高级人民法院无管辖权，原告可否在中国其他法院提起诉讼?若在中国境内提起诉讼，哪些法院有管辖权?,第三步：识别、定性或分类,一、 识别（characterization）的概念 也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或法律问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某一准据法，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释的认识活动过程。两个阶段：（1）对有关的法律事实和问题进行识别；（2）对冲突规范本身进行识别。,案例：安东夫人继承
34、案 安东夫妇均系马耳他籍人，并在马耳他结婚，后于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼、要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的14用益权。在当时，法国法律规定：未亡配偶可以继承人身份(继承权)取得亡夫的遗产，但不能取得亡夫不动产(土地)的收益；而马耳他法律则规定：未亡配偶可以配偶身份(配偶权)取得亡夫的遗产，并可取得亡夫不动产(土地)14的用益权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。,阿尔及利亚法院受理了这个案件。按照当时的法国冲突法的规定，
35、配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产(土地)继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定性为配偶权利，则因安东夫妇结婚时住所在马耳他而应适用马耳他法，安东夫人就可以取得土地14的用益权；如果将其请求定性为继承权(不动产继承)，则因该土地(不动产)在法属阿尔及利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得土地的收益权。最后，阿尔及利亚法院及法国最高法院都认定安东夫人的请求属于配偶权，按照法国冲突法的规定，应适用安东夫妇结婚时的住所地法即马耳他法，判决安东夫人取得了亡夫不动产(土地)14的用益权。,二、 识别冲突及其产生的原因（一）概念： 识别冲突是指由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中
36、同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实作出不同的分类，故采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。,案例： 一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一在英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。前提：该妇女前一婚姻的有效性。识别事实：该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚。英国法：婚姻的形式要件，适用婚姻举行地法。法国法：婚姻能力
37、问题，依当事人的住所地法。,（二）产生原因：1不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范，由此得出不同的判决结果。2不同国家的法律往往把同一内容的法律问题归入不同的法律部门。3不同国家有时对同一法律问题有不同的法律理解，有时有不同的法律概念，或者一国有的法律概念，另外的国家则不存在。,案例：科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。结果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔
38、动产在英国。英国法院需判决该动产的继承问题。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。识别：法律推定谁先死亡。英国法律：推定年长者先死；动产继承适用被继承人住所地法。德国法：推定同时死亡。程序法问题，应适用法院地法。实体法问题，应适用案件的准据法。,三、 识别冲突的解决指应根据什么原则或方法来确定依何国法律进行识别的问题。1、法院地法说2、准据法说3、分析法学与比较法说4、个案识别说5、中间途径说6、功能定性说,7、小结 各国法院普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但存在一些特殊情况：（1）如果有关冲突规范是由国际公约规定的，就应依该公约作为识别的依据。（2）如果应依法院地法
39、识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，应按照与该法律关系有最密切联系的外国法来确定它的概念。（3）案件涉及特殊的或专门的国际民商事法律关系则应特别处理。,四、识别的作用1、基本作用在于保障法院在审理案件时正确适用冲突规范，正确确定准据法。2、实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。此外也常被用来争取管辖权。,五、“二级识别”英国学者切希尔提出。指依照法院地法对冲突规范所援引的外国法（准据法）进行的识别。大多数国家不承认。学者们普遍认为一般不存在依法院地法进行的二级识别。,六、中国的有关规定和实践示范法第条建议：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法，但如果依
40、法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。” 涉外民事关系法律适用法第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”实践：“美国总统轮船公司案”、“中国技术进出口公司案”等。,第四步 文书的送达,（一）海牙送达公约（1991年加入）,第2条：请求书方式(中央机关方式)：各缔约国指定中央机关负责接收来自其他缔约国的送达请求书，并予以转递。 请求书一般可由发出国驻外使领馆转交给该国中央机关。第3-5条：各缔约国司法机关可将文书直接向被请求国中央机关发出，无需认证，由该中央机关依其本国法的一般程序送达，或在不与其本国法律相抵触的情况下依申请者请求的特殊方式送达。中央机关可要求该文书
41、以文书发往国的官方文字或其中之一写成，或译为该种文字。,第8条：使领馆途径送达：缔约国有权直接通过其外交或领事代表机构向身在国外的人完成司法文书的送达，但不得采用任何强制措施。任何国家均可声明其对在其境内进行此种送达的异议，除非该文书须送达给文书发出国国民（中国即提出这种保留）。第10条：其他送达途径(我国均提出保留，不予接受)。 通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书； 文书发出国的司法人员直接通过送达目的地国的司法人员完成送达； 利害关系人直接通过送达目的地国的司法人员完成送达。,第12条：送达费用原则上互免，特殊方式的费用申请方承担。第13条：拒绝协助送达的理由：送达将损害本国主权与
42、安全。 一国不得仅根据下列理由拒绝执行：依其国内法，该国主张对该项诉讼标的专属管辖权，或其国内法不允许进行该项申请所依据的诉讼。海牙送达公约仅适用于向国外送达，如果受送达人外国公司在中国境内有驻华代表机构，则可以直接向该代表机构送达，并可以适用留置送达的规定，此时由于不属于域外送达，故海牙送达公约不适用。,（二）我国有关规定,除了民事诉讼法的一般性规定，这方面我国还有如下几个文件： 1最高人民法院、外交部、司法部1992年3月4日关于执行关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约有关程序的通知（简称“外交途径通知”）。 2、司法部、最高人民法院、外交部1992年9月19日联合发布关于印发
43、的通知（简称“实施办法”）。 3、最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知（简称“法院委托通知”）。 4最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复。,（三）外国对我国进行送达,1中央机关途径（1）我国中央机关为司法部：司法部收到文书（无论外国驻华使领馆直接送交的还是外国主管机关或司法助理人员直接送交的）后，有中文译本的文书，应于5日内转给最高人民法院；对于用英文或法文写成，或者附有英文或法文译本的文书，应于7日内转给最高人民法院；对于不符合海牙公约的文书，予以退回或要求请求方补充、修正材料。（2
44、）最高人民法院应于5日内将文书转给送达执行地高院；高院收文后，应于3日内转有关的中院或者专门法院；中院或者专门法院收文后，应于10日内完成送达，并将送达回证尽快交最高人民法院转司法部，司法部接到送达回证后，按海牙公约要求填写证明书，送交该国驻华使、领馆或该国主管当局或司法助理人员。,（3）对未附中文译本而附英、法文译本的文书，法院仍应予以送达。除双边条约中规定英、法文译本为可接受文字者外，受送达人有权以未附中文译本为由拒收。凡当事人拒收的，送达法院应在送达回证上注明。（4）不管文书中确定的出庭日期或期限是否已过，均应送达。如受送达人拒收，应在送达回证上注明。2、使领馆途径外国驻华使、领馆可直接
45、向其在华的本国公民送达民商事司法文书，但不得违反我国法律，不得对当事人采取强制措施。,3其他途径（外交途径）根据我国民事诉讼法第261条规定，对与我国没有条约关系（如海牙公约）的国家，可以通过外交途径送达。 根据 “外交途径通知”，具体程序如下： （1）由该国驻华使馆将法律文书交外交部领事司转递给有关高级人民法院，再由该高级人民法院指定有关中级人民法院送达给当事人。当事人在所附送回证上签字后，中级人民法院将送达回证退高级人民法院，再通过外交部领事司转退给对方；如未附送达回证，则由有关中级人民法院出具送达证明交有关高级人民法院，再通过外交部领事司转给对方。,（2）委托送达法律文书须用委托书。委托
46、书和所送法律文书须附有中文译本。 （3）法律文书的内容有损我国主权和安全的，予以驳回；如受送达人享有外交特权和豁免，一般不予送达；不属于我国法院职权范围或因地址不明或其他原因不能送达的，由有关高级人民法院提出处理意见或注明妨碍送达的原因，由外交部领事司向对方说明理由，予以退回。 （4）我国法院对国外当事人送达，有关文书须附上送达委托书、对方国家允许的文字译本，并经本地高院审查，由外交部领事司转递。,【例】根据我国民事诉讼法和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用下列哪几种送达方式?（ ）（2002年卷一64题） A、外交途径送达 B通过外交人员或领
47、事向非派遣国国民送达 C、邮寄直接送达 D司法程序中的利害关系人直接送达,（四）我国对外国送达,1、民事诉讼法第245条规定： 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；(二)通过外交途径送达；(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；(七)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。,
