1、第五章 适用冲突规范的一般制度,识别 反致 法律规避 公共秩序保留 外国法内容的查明 基本概念 有关理论 实际应用,识别,一、识别的概念 对法律关系进行定性也包括对有关法律概念进行解释,识别 例一,中国公司（买方） 瑞士公司（卖方）购货合同信用证付款 交付全套单据二百多万美元 （提单发票等）均为伪造未交货违约？-合同关系欺诈？-侵权关系,识别 例一,定性为不同的法律关系， 适用的法律就不同。侵权关系：侵权行为地法院有管辖权适用侵权行为地法律解决纠纷侵权行为地在中国,识别 例二,奥地利 匈牙利旅游公司 旅游地游客 车祸发生地侵权关系？合同关系？,识别 例二,法律关系定性不同， 适用法律不同。合同
2、关系：适用合同签订地法律解决纠纷合同签订地在奥地利,识别-只涉及内国法律概念,合同与侵权的竟合我国合同法第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。,识别的冲突同时涉及内国和外国的法律概念,识别的冲突对同一事实或者相同的法律术语，依不同国家的法律观念，-法律关系的定性不同-法律概念的解释不同因此发生以谁为准的问题。,识别的冲突 例一,马尔他 阿尔及利亚（法院地）夫妻结婚 移居住所 不动产遗产所在地不动产收益的继承夫妻财产关系 继承关系,识别的冲突 例一,法律关系定性不同， 适用法律不同。阿尔及利
3、亚冲突法：不动产继承适用物之所在地法 夫妻财产关系适用夫妻结婚时住所地法,识别的冲突 例二,英国 法国 英国女子- 结婚-法国男子结婚地 未达一定年龄 结婚须经父母同意,识别的冲突 例二,英国 法国“结婚须经父母同意”定性为婚姻 定性为婚姻形式要件 实质要件,识别的冲突 例二,法律关系定性不同， 适用法律不同。英国冲突法：婚姻形式要件适用婚姻举行地法 婚姻实质要件适用各当事人婚前住所地法,识别的冲突,识别冲突的产生原因：各国的法律观念不同-将同一事实定性为不同的法律关系-将具有相同内容的法律问题划入不同 的法律部门 -对冲突规范中的术语作不同解释 -独特的法律概念或法律制度,识别的冲突,识别冲
4、突的解决-识别的依据-法院地法说-准据法说 -分析法学与比较法说-折衷说等等,识别的冲突,英国 (法院地) 德国母女一起被炸死 住所(遗嘱母先死才能继承)推定年长者先死 推定同时死亡推定的性质动产继承适用住所地法程序问题适用法院地法,识别的冲突,实践中一般根据 “法院地法说”，但不时也 会采“准据法说” 。实质上给法院一个灵活适用法律的机会。,识别的冲突 我国,涉外民事关系法律适用法 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。,反致,反致的含义： 法院在依法院地国冲突规范适用某外国法时，不适用该外国法的实体法，而依该外国的冲突规范最后适用法院地国的法律或者其他外国的法律。,反致 例一：福尔果
5、案,法国（法院地） 巴伐利亚福尔果（巴伐利亚人） 远亲认为其惯常居所 有权继承死后财产被法国以无人继承为由收归国有,反致 例一：福尔果案,法国（法院地） 巴伐利亚继承适用被继 继承适用被继承人本国法 承人住所地法无人继承遗产 有继承人,反致的类型,直接反致 转致 间接反致 双重反致,直接反致,法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指向法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。如：福尔果案,转致,法院按照法院地的冲突规范本应适用某外国法，而该外国法中的冲突规范却指向另一外国法，法院最终适用了该另一外国的实体法。,转致 例：特鲁福特案,瑞士 法国 英国（法院地） 特鲁福特瑞
6、士人 住所 财产继承适用被继承人死 亡时的住所地法继承适用被继承人本国法 适用瑞士实体法,间接反致,法院按照法院地的冲突规范本应适用某外国法，依该外国法中的冲突规范却指向另一外国法，而该另一外国法中的冲突规范又指向法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。,间接反致 例：,瑞士 法国 英国（法院地） 瑞士人 住所 财产继承适用被继承人死 亡时的住所地法继承适用被继承人本国法 继承适用物 之所在地法-实体法（继承法）,双重反致,外国法院说当法院地国的冲突规范指向外国法时，法院地的法官就站在该外国法院的立场上，如同该案由该外国法院受理，查明该外国法院将如何决定应适用的法律，并将此作为法院地国的法院最
7、终应适用的法律。,双重反致 例一,英国（法院地） 法国（采用反致） 英国被继承人 住所在法国继承适用被继承人 继承适用被继 死亡时的住所地法 承人本国法,双重反致 例一,步骤一： 我们是英国法官英国法院根据英国的冲突规范继承适用被继承人死亡时的住所地法-法国法,双重反致 例一,步骤二： 我们现在是法国法官啦！法国法院根据法国的冲突规范-继承适用被继承人本国法-英国法（冲突法）然后根据英国冲突法-继承适用被继承人死亡时的住所地法适用法国法（实体法）,双重反致 例一,步骤三： 我们又回来做英国法官了我们英国法院现在根据法国法院将会决定适用的法律作为我们英国法院最终对本案所适用的法律。法国法院将会决
8、定适用法国法审理本案，我们英国法院也应适用法国法审理本案。,双重反致 例二,英国（法院地） 意大利（不采用反致）英国被继承人 住所在意大利继承适用被继承人 继承适用被继 死亡时的住所地法 承人本国法,反致的产生条件,-法院地国认为外国法包含其冲突规范 -相关国家对同一法律关系或法律问题制订的冲突规范不同 -致送关系未中断,反致的产生条件 致送关系,美国某州（采用反致） 日本（采用反致）美国被继承人 遗产在日本住所在本州继承适用被继承人 继承适用物之 死亡时的住所地法 所在地法,反致的产生条件 致送关系,美国某州（采用反致） 日本（采用反致）美国被继承人 住所在日本遗产在本州继承适用被继承人 继
9、承适用物之 死亡时的住所地法 所在地法,关于反致的实践,基本实践-两种情况：-采纳反致制度采纳者程度各有不同，一般而言，在合同领域不采用在继承领域广泛采用-不采纳反致制度,关于反致的理论,判决结果一致性 法律体系的分割 尊重国家立法主权 灵活性和稳定性,我国有关反致的规定,原关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第二条第5款规定：当事人协议选择的或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定: 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和
10、程序法。,我国有关反致的规定,关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）中的有关规定：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。,涉外民事关系法律适用法,第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,法律规避,法律规避:指涉外民商事法律关系的当事人利用冲突规范中有关连接点的规定，避开本应适用的对其不利的法律，而使对自己有利的法律得以适用的行为。,法律规避,对法律规避予以限制的制度：反其道而行之不适用当事人企图适用的法律仍然适用当事人企图规避的法律,法律规避 例一,A国 B国禁止近亲属之间结婚 没有此类规定两个A国人为近亲
11、属想结婚,法律规避 例一,A国 B国禁止近亲属之间结婚 没有此类规定冲突法规定:结婚适用当事人的本国法白忙,法律规避 例一,A国 B国禁止近亲属之间结婚 没有此类规定冲突法规定:结婚适用婚姻缔结地法,法律规避的构成要件,主观上故意 通过改变构成连结点的事实来规避法律 规避的是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律 规避行为已经完成,法律规避的性质,合法行为还是诈欺行为是否应对其进行限制,法律规避的效力问题,对法律规避是否予以限制的不同做法专门予以限制对本国法或外国法的规避均予以限制仅限制对本国法的规避如法国,法律规避,不专门予以限制视情况可采用公共秩序保留制度,法律规避 例,A国 B国禁止近
12、亲属之间结婚 没有此类规定冲突法规定:结婚适用婚姻缔结地法违反A州的善良风俗,法律规避,法律规避与公共秩序保留的关系,法律规避,我国的有关规定当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。明确限制对本国法的规避,公共秩序保留,公共秩序保留制度指一国法院依其冲突规范应适用外国法时，如该外国法的适用会与法院地国的公共秩序相抵触，则排除该外国法适用的一种制度。,公共秩序保留 例一,法国（法院地） 美国法国剧院 夫妻与妻子签订演出合同未经丈夫同意法国法律：须经同意 无须同意在法国不允许公然蔑视丈夫的权威,公共秩序保留 例二,A州 （法院地） B州原告 空难发生地损害赔偿无限制
13、15000美元限制违反A州的宪法原则,公共秩序保留,公共秩序保留制度的特点-具有很强的弹性公共秩序，指体现在一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的基本原则。 没有或难以给予明确的界定,公共秩序保留,公共秩序保留制度的历史发展和理论法则区别说萨维尼的例外说孟西尼的原则说,公共秩序保留,公共秩序保留制度的立法方式 直接限制 间接限制 合并限制,公共秩序保留,公共秩序保留制度在实践中的问题国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序内容标准和结果标准排除外国法后的法律适用,公共秩序保留,我国的规定民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会
14、公共利益。”海商法第276条、航空法第190条,公共秩序保留,最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第54条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。”,公共秩序保留,民事诉讼法第260条规定，“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”,公共秩序保留,民事诉讼法第266条就承认和执行外国法院判决规定，“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”,涉外民事关系法律适用法,第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系
15、有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,实践 适当运用的问题,内容标准和结果标准国际惯例强行法,外国法的查明,外国法查明的含义：一国法院为适用外国 法而查明或者确定外国法内容的制度。 查明外国法的方法不能查明外国法时的处理外国法错误适用时的救济,查明外国法的方法,对外国法的定性事实说 法律说 折衷说,查明外国法的方法,查明外国法的方法当事人证明 专家等有资格的人证明法官依职权查明法官查明但要求当事人协助,不能查明外国法时的处理,适用法院地法 驳回当事人的诉讼请求或抗辩其他,外国法错误适用时的救济,允许上诉 不允许
16、上诉,我国的规定-最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行,对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。,合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。,合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。,涉外民事关系法律适用法,第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,实践,当事人举证方式存在异议合同案中，当事人未证明，或外国法无相关规定,
