1、经济法考点整理第一部分 消费者权益保护法1. 如何理解惩罚性赔偿金？（书 185）惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。是民事责任重要形式之一。其由赔偿与惩罚两部分组成，其功能不仅在于弥补受害人的损失，还在于惩罚与遏制不法行为，同时还有激励受害人与不法行为作斗争的功能。惩罚性赔偿是兼有公法与私法的属性，其主要目的在于通过惩罚不法行为人来维护社会整体经济秩序，是国家出于维护社会整体经济秩序而对民事赔偿关系进行强制干预的结果。我国目前在消费者权益保护法第 49 条有规定：“提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加
2、赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”另外食品安全法第 96 条，侵权责任法第 47 条均有规定。2.（1）反不正当竞争法中有所谓的一般条款，怎么理解一般条款？（书 155）（2）对商誉损害是否只限于竞争对手？有无一般条款予以规制？（1）反不正当竞争法的一般条款是相对于具体条款而言的，是指反不正当竞争法中设立的包含不正当竞争行为构成要件的概括规范。一般条款并不指向某种不正当竞争行为，而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部归入该条款而加以禁止。 反不正当竞争法一般条款的主要功能在于补充法律具体条款的漏洞，起到兜底和补充的作用，从而增强法律的适应性和稳定性。 在各国或地区
3、的反不正当竞争法和相关的国际立法文件中，一般条款的具体表述虽然形式各异，但其最核心的内容是诚实信用原则和其他公认的商业道德。我国反不正当竞争法第 2 条第 1 款规定：“经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”该条第 2 款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条的理解有“法定主义说”、“有限的一般条款说”和 “一般条款说”的不同理解。法定主义说支持者将“违反本法的规定”限定在其第二章所列明的 11 种情况，不允许执法机关在此之外进行认定。这显示出我国的反不正当竞争法 具有明显的封闭性。从立法
4、本意来看，该条实际上不是一个严格意义上的一般条款。但这样会过于僵化，因为反不正当竞争法确认不正当竞争行为本身的一个特点就是其不确定性和包容性，甚至有“不管法”之称。不正当竞争行为层出不穷，各国也是通过以实信用原则为核心的一般条款使具体列举之外的可能产生的其他不正当竞争行为也包含在法律调整的范围之内。这样的一般条款可以起到防止不正当竞争法封闭性的作用。应从合理解释现行规定和完善立法两方面入手，充分发挥反不正当竞争法一般条款的灵活性强、包容量大的功能。从合理解释现行规定的角度讲，应从现行规定的现状出发，考虑到不同领域法律问题的性质，将其理解为有限的一般条款。由于行政违法行为实行法定主义，对于须予以
5、行政处罚而反不正当竞争法又未列举的不正当竞争行为，按照该法第 2 条第 2 款将其确认为不正当竞争行为没有意义，除非其他法律、行政法规、地方性法规另有规定。而由于民事违法行为不实行法定主义（概括主义），对于受害人请求民事赔偿而反不正当竞争法又未列举的不正当竞争行为，法院则可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任从完善立法的角度讲，可以去掉该法第 2 条第 2 款“违反本法的规定”几个字，或者在第二章增加规定“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款。这样，执法机关就可以依据第 2 条第 1 款和第 2 款的公平和诚实信用等原则条款在被具体列举的不正当竞争行为之外去认定其他不正竞
6、争行为，将第 2 条真正改造成我国反不正当竞争法的一般条款。 人民法院在审判实践中在反不正当竞争法规定的 11 种行为之外认定了大量的新型的不正当竞争行为，如注册使用域名、商标反向假冒等。（2）不限于竞争对手，只要是有某种竞争关系的经营者即满足主体要件。商业诋毁，是指在市场交易中，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。 我国反不正当竞争法就在第 14 条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”就诋毁商誉行为的民事责任来说，其构成与一般侵权行为类似，但这里强调当事人之间具有某种竞争关系。 根据反不正当竞争法第十四条的
7、规定，所谓商业诋毁行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉的行为。一般认为，商业诋毁行为应具备以下四个构成要件：（一）行为主体是竞争关系中的经营者。行为人具有经营者的身份是认定商业诋毁行为的主体条件，即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成此种不正当竞争行为。而非经营者所实施的侮辱、诽谤、贬低等行为则应以一般侵权论。值得注意的是，最高人民法院在关于审理名誉权案件若干问题的解释中，就是从主体要件方面来明确商业诋毁行为与一般侵权行为的区别。该司法解释指出：新闻单位或者消费者因为对经营者
8、的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者名誉的，都应认定为侵害名誉权的行为。这一规定正是基于新闻单位、消费者与商誉权的主体之间不存在竞争关系、不互为竞争对手的原因，将其排斥在商业诋毁行为的主体之外。 （二）行为人在主观方面存在故意。行为人实施商业诋毁行为，往往是以削弱竞争对手的市场竞争能力、谋求自己的市场竞争优势为目的。因此，从过错心理方面来分析，只有行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生，主观故意性明显且确定时才能构成商业诋毁行为。（三）侵害的客体是特定经营者即竞争对手的商业信誉、商品声誉。商业信誉、商品声誉对于经营者而
9、言极其重要，它是经营者通过参与市场交易的连续性活动而逐渐形成、人们从商业角度对其能力和品德以及所提供的商品或服务品质的积极的社会评价。对它的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失。 （四）客观方面表现为行为人实施了捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低的行为。 反不正当竞争法将商业诋毁行为方式分为两种：捏造和散布虚伪事实。其中捏造虚伪事实是指故意编造对竞争对手不利，与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事实，包括无中生有地编造，也包括对事实的恶意歪曲。而散布虚伪事实，则是指以各种形式使他人知悉其所捏造的虚伪事实。值得一提的是，
10、商业诋毁行为即使尚未造成损害后果，也应视为不正当竞争行为而予以制止，因为它存在着造成损害后果的可能性。有一般条款予以规制， 刑法第 221 条规定了“损害商品信誉、商品信誉罪”：“造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情形的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 ”我国反不正当竞争法第 2 条第 1 款规定：“经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”该条第 2 款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国反不正当竞争法就在第 14 条规定：“经营
11、者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”同时根据反不正当竞争法第 20 条，对其可以进行民事赔偿的认定：“营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应该承担损害赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并且应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”3.什么叫商业秘密？反不正当竞争法第 10 条第 3 款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”4.如何判断搭售合法与否？（搭售合法与否的界定）（书 1
12、67）反不正当竞争法第 12 条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。搭售的构成要件：1、结卖品与搭卖品是两个独立的产品（或服务）2、出卖方在搭售市场具有市场优势地位3、限制了搭售搭卖品市场的竞争，限制了购买者的交易自由售行为往往是被消费者或者买方所厌恶的行为，但它们并不总是违法的行为。因为在市场交易中，卖方可能会出于各种动机进行搭售。例如，出于产品的完整性，销售商常常会把鞋子和鞋带一起出售，尽管这两种产品完全是可以分开销售的。这样的搭售行为不仅可以节约销售时间，而且对消费者也是有利的。搭售行为在某些情况下有一些合理的因素，如产生最佳的经济技术效益，确保产
13、品质量和消费者安全等，因此对其安照合理原则进行分析，只有不具有合理性的搭售才是非法的。5.如何判断不实的虚假宣传？反不正当竞争法第 9 条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”这是关于禁止虚假宣传的规定。 虚假宣传主要包括虚假广告和其他虚假宣传行为。虚假宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。反不正当竞争法主要关注引人误解的宣传。因此，最高院的司法
14、解释有规定“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。引人误解的宣传可能是虚假宣传（一般情况），也可能是真实宣传（例外情况），即虚假宣传一般是引人误解的（如“奇妙换肤霜”、“电子人体增高器”、“明天吃醋不要钱”等），但也有例外；真实宣传一般是不引人误解的，但也有例外。如澳大利亚的一个歌剧广告、日本假冒路易斯.委顿提包、台湾房地产广告词等。综上，实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形：一是“对商品作片面的宣传或者对比”的行为；二是“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为；三是“以歧义性语言或者其他引人误解的方式
15、进行商品宣传”的行为。“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。 人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定6.什么叫市场、特定市场、相关市场？（举例说明）（书 123）市场支配地位是相对于相关市场（relevant market)而言的。相关市场反垄断法第 12 条第 2 款：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。” 相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者
16、一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。在这里，商品和地域只是界定相关市场过程中的两个维度，并非两个独立的市场，其意味着在确定一个具体案件的相关市场时，必须从不同的角度出发进行界定，这时界定出的相关市场才更加符合实际。在相关市场的界定中有时还需要涉及所谓的相关时间市场，即在相关商品市场和相关地域市场内经营者所能展开竞争的时间范围。 还有相关技术市场，需考虑知识产权、创新等因素的影响。国务院反垄断委员会发布了关于相关市场界定的指南。7.什么叫市场支配地位？在什么情况下可以用推定的方式认定市场支配地位？（书 129）
17、概念：反垄断法第 17 条第 2 款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”适用条件：在根据反垄断法第 18 条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述
18、情况之外根据市场份额作出必要的法律推断，在根据反垄断法第 18 条尚不足以准确的判断经营者是否具有市场支配地位时，可以根据反垄断法第 19 条的规定进行推定：其第 1 款规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。该条第 2 款又规定：有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。这是考虑到市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。该条第 3 款规定：“
19、被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。” （推定与认定的不同）8.市场支配地位滥用行为（反垄断 17 条），从经济法角度如何执法？（哪些应该通过公权力解决，哪些通过私人解决？即何时公权力|私权利介入较好？）应该区分违法的类型，对于封锁型独占，应该用经济法予以规制，而压榨型独占问题在封锁型独占问题解决之后，自然而然的就会解决，此时无须公权力大动干戈。9.反垄断“合理原则”、“当然违法原则”，宽恕制度，如何理解？（书141）合理原则：合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行
20、为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，如果经调研认为该限制竞争行为属于“不合理”地限制竞争，则该限制竞争行为构成违法而将被禁止；如果经调研认为该限制竞争行为属于“合理”地限制竞争，则该限制竞争行为属于合法的限制竞争行为，应当得到许可。当然违法原则： 本身违法原则又可译作自身违法原则、当然违法原则，它是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。就垄断协议而言，一旦反垄断主管机构或者法院认定某些种类的垄断协议属于反垄断法所规定的本身违法的垄
21、断范畴，即可直接宣布这些垄断协议为非法，并采取禁止等制裁措施。有学者认为，适用本身违法原则对反垄断案件至少有以下两方面的影响：第一，原告极可能胜诉；第二，审理案件的法院或反垄断主管机构对案件不必进行很多调查和研究，就可以直接认定其为违法，从而可以节省判案时间和费用。宽恕制度：反垄断法第 46 条第 2 款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供主要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这是由于经营者之间达成的协议往往是秘密进行的，反垄断执法机构很难获取必要的证据，为了有效分化、瓦解这些卡特尔，对于主动自首，告发的参与者规定相应的宽大处理原则是很
22、有必要的。10.什么叫经营者集中？判断经营者集中要考虑哪类因素？我国反垄断法对经营者集中的界定采取列举的方式，该法第 20 条的规定，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。我国反垄断法第 27 条规定了审查经营者集中应当考虑下列因素：一一一 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；一一一 相关市场的市场集中度；一一一 经营者集中对市场进入、技术进步的影响；一一一 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；一一一 经营者集中对国民经济发展的影响；一一一 国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
