1、1第三人代理词审判长、人民陪审员：原告吴某诉被告付某、第三人阮某某雇员损害赔偿纠纷一案，贵州威迪律师事务所接受第三人委托指派李律师担任其代理人。现依据事实和法律，代理人针对本案争议焦点发表以下代理意见：一、事实证明第三人与原告之间未成立劳务合同，不存在劳务关系。经过法庭调查，可以查明以下事实：2012 年 4 月 5 日，原告在雷某等人的陪同下来到第三人为被告修建房屋的现场，并从在建房屋的二楼上摔下致其受伤。但在此之前，原告与第三人互相并不认识，双方之间也未就承包达成最后协议，不存在任何法律意义上的劳务承包合同。原告陈述：雷某和杨某在第三人处承包有支木架的活来做，原告和雷某等人一起到第三人处干
2、活，自己并没有和第三人有过承包协议。第三人陈述：第三人与雷某在电话中商量由雷某承包第三人支木架的活来做的过程中，原告主动向第三人承包这个活来做，第三人也同意由原告来做这个活，但双方并没有达成最后的承包协议，因为原告明确向第三人表示要在到现场看过之后才能确定是否承包。根据原告与第三人陈述，尽管对事实描述有很大差异，但无论是原告所陈述为真还是第三人所陈述为真，都共同说明了一点，双方还没有形成一个明确的、有效的承包协议，因此不存在劳务关系。原告是和雷某一起到第三人处做雷某承包的活的，但原告在整个庭审中并未提供任何证据对雷某与原告的承包关系予以证明，雷某与第三人之间是否有承包协议尚未可知；即使雷某与第
3、三人之间存在承包协议，原告为雷某承包的活提供劳务，那么劳务关系仅存在于雷某与原告之间而不存在于原告与第三人之间。其次，第三人虽同意将其支木架的活承包给原告做，由于原告明确表示要到现场查看后才能确定是否承包，致使双方缔约失败，劳务承包合同未成立。第三，第三人陈述，在原告受伤离开后，和原告一起到第三人处看2工地的人都留下为第三人干活，第三人以每人每天 40 元向前来做工的人结算工资，这些人中并不包括原告在内。也就是说第三人与其他人的劳务关系是原告受伤后发生在第三人与其他为第三人做工的工人之间，这也并不能作为认定原告与第三人之间劳务关系成立的依据。合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺
4、方式。”第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第三人与原告在对支木架的活进行讨价还价的过程中，双方不停变换着要约方与承诺方的地位，每一次承诺方对要约方的要约作出修改就会形成一个新的要约，需要对方重新作出一个明确的承诺才能使合同成立。在第三人最后一次向原告作出要约的时候，原告虽然对原告的条件予以承诺，但明确了需要在看过现场后方可决定是否承包。这一明确表示致使承包协议的缔结失败，合同并未成立。因此，原告与第三人之间并不存在法律上的劳务合同，理所当然的，双方也不存在劳务关系。二、原告所受损害与第
5、三人之间有因果并系，依法应当驳回其诉讼请求。1、原告以“雇员损害赔偿纠纷 ”为由诉至法院，请求以原告与第三人之间存在雇佣关系判决被告与第三人对原告所受损害承担连带赔偿责任，原告对法律关系的认定错误。侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”2011年新民事案件案由规定对 2000 年 民事案件案由规定（试行）作了修改，删除了民事案件案由规定（试行）第二百二十二条：“雇员受害赔偿纠纷”的规定，同时第三百四十五项的规定了：“提供劳务者受害责任纠纷”，在新民事案
6、件案由规定中，“雇员受害赔偿纠纷 ”被“提供劳务者受害责任纠纷”所吸收。3因此，原告与被告及第三人之间实为“提供劳务者受害责任纠纷”。2、原告未提供证据对劳务关系予以证明，原告所受伤害与第三人因果关系不明。在整个法庭调查过程中，原告并未提供任何证据对原告与第三人之间的劳务关系，而仅仅有原告与第三人的陈述。虽提供了雷育兴、杨本周两人的证人证言，但其证明目的为：“原告长期从事木工，原告是在在第三人施工现场受伤”，对原告在第三人工作场所受伤这一事实第三人不持异议，但原告在第三人施工现场受伤的原告为何未作任何证明，原告所受伤害与第三人无因果关系。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：“当事
7、人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告对提出的其与第三人之间的劳务关系有举证加以证明的义务，否则应当由原告承担由此产生的不利后果。3、原告是完全行为能力人，在没有劳务合同、劳务关系不成立的前提下，其所受伤害第三人不应承担责任。原告是一个具有完全行为能力的人，并且长年从事木工为生，对自己的行为具有完全的控制能力，对自己行为可能产生的后果也应当具有完全的认知能力生。第三人修建的房屋是一栋未完工的建筑，对爬到未完工的砖墙上的所具有的危险性原告应当是明知的，并且其完全可以不这样做。侵权责任法第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当
8、承担侵权责任。”第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”本案中第三人与原告还未达成任何协议，对原告所受的损害也没有任何过错，原告在明知道其行为危险性的情况下仍执意行为，其应当自行承担由此产生的全部责任。综上，原告与第三人之间劳务承包合同未成立，原告也未对其与第三人之间的劳务关系提供任何证据予以证明，因此第三人不存在任何先义务。作为完全行为能力人，原告在明知自己行为可能产生危险后果的情况下行为，其对损害结果的发生具有完全的过错，4所以由第三人对原告所受的损害承担责任是没有事实依据和法律理由的。此致毕节市七星关区人民法院代理人：贵州威迪律师事务所律师：张达举 李进军二一二年十月十九日
