1、论生育权的实现与救济摘 要 生育权是一种人格权,生育权的主体不仅包括存在合法婚姻关系的公民,也包括未达法定婚龄或虽具备结婚条件但未结婚的人。享有生育权和合法实现生育权是有区别的。在现有立法模式下,夫妻享有平等的生育权是常态,未婚者生育权的限制是相当严厉的,未结婚的人很难合法实现其生育权。即使是夫妻双方的生育权也容易有冲突,应当在平等协商的基础上,通过达成生育或不生育的协议来行使生育权,违反约定,应承担违约责任;对夫妻生育权冲突确实无法调解时,法院应判决准予离婚,从而排除生育权实现的障碍;隐瞒无生育能力和长期使用避孕措施致使对方错过生育良机以及与他人通奸生育构成对生育权的侵害,应承担损害赔偿责任
2、。关键词 生育权 行使 侵权2005 年 10 月 26 日,据称为“全国首例”的丈夫向妻子索要生育权纠纷一案在河南省南阳市中级人民法院二审下判,作为原告的丈夫再次败诉。五年前,河南南阳市方城县乡干部王某于 2000 年 4 月与杨某结婚。同年 8 月杨某怀孕,因未办准生证,杨某打算堕胎,但在丈夫的坚持下,杨某写下保证书,保证以后怀孕生儿子,如两年中不给生子自愿赔偿生育权安慰金 8 万元。结果,杨某作了人流后一直没能怀孕。2002 年 12 月,王某向法院起诉要求妻子履行“ 怀胎生子” 的承诺。法院判决书中说:男方的生育权是基于女方已经怀孕,男方享有生和育即做父亲的权利。女方的生育权是指男方有
3、义务使女方怀孕的权利,如果女方未怀孕,男方的生育权就无从谈起。1 该案历时三年,引发了一系列有关生育权的争议:第一,生育权究竟属于人格权还是身份权?第二,生育权到底应该由哪些人享有?是妇女、已婚夫妻双方抑或任何人?第三,生育权应当包括哪些内容?第四,生育权受到侵害时如何救济?虽然在年的“婚姻法司法解释(三) ”草案第 10 条对此作了相关规定,但是仍不足以有效保护生育权的实现,生育权的实现与救济仍是值得探讨的理论问题。一、生育权的属性1. 生育权的人权属性国际上,最早提到生育权的当属 1968 年世界人权会议通过的德黑兰宣言。它首次规定了“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权”
4、;1974 年联合国国际人口和发展大会通过的第 XVI 号决议也确认人口政策应该尊重“父母繁衍后代和自主、负责地决定其子女的人数和生育间隔的权利”。德黑兰宣言认为,“生育权是父母的基本人权”;1974 年国际人口和发展大会通过的联合国第 XVI 号决议也确认了父母的生育权,但是在同一次会议中通过的世界人口行动计划却规定,“所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得做出这种决定所需要的信息、教育和方法的基本权利” 。由此可见,生育权是宪法和法律赋予公民生育子女的权利,属人身自由权范畴 ,生育权是一项基本人权,是与生俱来的,是先于国家和法律发生的权利。生育权是法律对人类自然权利
5、的确认,目的在于保障人权与人口繁衍。 2.生育权的私权属性关于生育权的立法,中外各国和国际社会大多都是从人权角度予以规定的。我国宪法、 婚姻法关于生育权的规定更多地是在强调生育的计划性是公民应承担的义务。 妇女权益保障法是从保护妇女人权的角度对生育权作的规定;人口与计划生育法对生育权也只是作了笼统的规定,它无法解决现实生活中不断出现的生育权问题。虽然除婚姻法外,其他都不属于民事法律,但是我们要认识到,生育权同时也是一种私权(民事权利) 。人权和私权是迥然不同的。 “人权抵御的主要是国家和政府的公权力的侵害,国家的侵害往往以制度化的方式为之,对于人权的侵害,往往通过违宪审查,宣布侵犯人权的法律法
6、规条款无效,从而保障公民的生育权。而对于民事生育权的侵害通常表现为具体的侵权行为,需要通过民事诉讼要求侵权人承担侵权赔偿责任。 ”2 生育权既是一种基本人权,又是一种私权(民事权利中的人格权) 。只有将人类的生育权上升到基本人权的高度,才能足以使人类的生育权获得保障。但具体到现实生活中的各类生育权的纠纷,在我国目前宪法诉讼机制缺失的情况下,仅仅将生育权作为一种人权保护又是不够的,应充分解析生育权私权的属性,将生育权确立为一种法定的独立的民事权利,对生育权进行民法保护。3、生育权的绝对权、支配权属性 以民事权利的效力范围为标准,可分为绝对权与相对权。生育权作为人格权是绝对权。生育权的义务主体是权
7、利主体以外的任何人(包括配偶) ,这些义务主体都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为义务。一般来说,夫妻任何一方生育权的实现都需要对方的配合,这样容易让人产生生育权是相对权的误解,首先,如果认为生育权是相对权,则特定的义务主体只能是配偶另一方,那么配偶的配合行为就成为了一种义务,如果不配合,即构成对另一方生育权的侵犯,这显然违背了生育权的本质,且由于夫妻双方都享有生育权而造成只要双方行使权利的意见不一致即构成双方侵权的荒谬情况。其次,既然相对权的义务主体是特定的,且如果认为生育权是相对权,其义务主体只能是配偶另一方,这将导致生育权只能对抗配偶而不能对抗配偶以外的任何第三人,这与人身权的本质不相容
8、。事实上,夫妻双方任何一方生育权的实现都需要对方的配合,这是由人的生理特点决定的,并不能否认生育权的绝对权属性。 “夫妻双方无论配合与否都是基于自己的独立意志行使生育自由权的行为,而不是履行其配合他方行使生育权的积极义务。 ”3 二、生育权的主体有观点认为,生育权的主体只能是存在合法婚姻关系的公民,未达法定婚龄或虽具备结婚条件但未结婚的人,均无生育权,一切非婚生育均为非法生育,都是法律所禁止的。具体来讲,包括以下几种情形:(1)未婚同居的生育;(2)未达法定婚龄的生育;(3)遭强奸的生育;(4)已婚而与人通奸的生育;(5)通过人工授精非婚生育。以上种种,均为法律所禁止。本文不认同此种观点,因为
9、 1974 年联合国世界人口会议通过的世界人口行动计划将生育权的主体扩大为“所有夫妇和个人”。这里的“个人”自然不排除未婚者。1984 年联合国国际人口与发展会议通过的墨西哥宣言、1980 年 3 月 1 日联合国大会开放签字的消除对妇女一切形式歧视公约和 1994 年召开的国际人口与发展会议通过的国际人口与发展会议行动纲领,也有类似规定并将生育权作为基本人权。中华人民共和国人口与发展报告则重申了我国对 1994 年国际人口与发展大会行动纲领的承诺:“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重”。这表明我国认同“个人和夫妇”作为并列的主体享有生
10、育权。其实,享有生育权和合法实现生育权是有区别的。在性质上,生育权既是一种基本人权,又是一种私权(民事权利中的人格权) ,生育权的主体不仅包括存在合法婚姻关系的公民,也包括未达法定婚龄或虽具备结婚条件但未结婚的人。但在现实中,法律对未婚者生育权的限制是相当严厉的,未结婚的人很难合法实现其生育权。例如, 意大利终止妊娠法第一条第一款就开宗明义地规定:“国家保证一切具有母爱和责任感的生育权。 ”这里的生育权以“母爱和责任感” 为基础,否则不受 “国家保证”。如 1992 年的美国芝加哥模范优生绝育法规定:为了优生, “本州内凡因变性或遗传性缺陷而有可能生养与社会不相适应的子女者”,经一定程序并通过
11、判决进行优生绝育, “使之肯定而永久地丧失生殖子女的能力。”所谓与社会不相适应的人是指:“不论其病因或以后如何,靠他(她)本人的努力,不能像正常人那样使自己成为本州有组织的社会生活中的有用成员”,包括犯罪者、需赡养者,如“孤儿、无用的人、无家可归者、流浪者和乞丐”。 我国在立法上应当赋予未婚者生育的权利,但从人们自身的生存能力、对子女的抚养、教育能力和我国计划生育政策等方面考虑,这一权利只有给予符合条件的人才能保证优生优育、子女健康成长,从而提高国民素质。建议法律规定:达到结婚年龄、身体健康的公民都享有生育的权利。相应的限制性规定或曰义务则包括:遵守国家的计划生育法律法规,不得超生;在现有的技
12、术条件下,应当以生育身体健康、智力优良的子女为目的,不得进行违背善良道德的生育;服从国家人口规划需要,接受宣传教育,对违反规定的怀孕采取节育、终止妊娠等措施。另外,国家还需立法规范生育技术服务,代生市场及生育侵权救济等,以给未婚者的生育权以切实保障。三、生育权的内容及限制为保障生育权的充分实现,生育权应当包含以下内容:生育知情权、生育方式选择权、生育请求权、生育决定权、生育调节权、生育隐私权、生育健康权及生育保障权。同时,由于生育的社会属性,生育行为在一定的范围和某种程度上要接受政府和社会的管理和规范,生育权的各项内容则不可避免地会受到限制。1 生育知情权 生育知情权是指生育主体对与自身生育相
13、关的信息所具有的了解知晓的权利。夫妻互为权利主体和义务主体。彼此有权告知对方:(1)生育意愿,即是否愿意生育子女。 (2)生育机能,即有无生育能力,有无不宜生育的疾病等。(3)避孕节育的方式及为生育采取的措施。(4)怀孕、生育及节育状况。当然,公民的生育知情权也要受到必要的限制。在我国,为防止性别选择性人工流产给社会发展带来严重的问题,除医学需要外,怀孕期间生育权主体无权知道胎儿的性别;采用人工生育方式的,为避免引发法律、伦理等方面的纠纷,要求实行互盲原则,即供精(供卵)方与夫妇,供精(卵)方与实施人类辅助生殖技术的医务人员互盲、供精(供卵)方与后代互盲,有关机构的医务人员对使用人类辅助生殖技
14、术的所有参与者实行匿名和保密的限制。2 生育方式选择权生育方式选择权是指生育主体依法自由选择生育方式的权利。具体说来就是,生育主体有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或现代人工生殖技术方式(不包括克隆技术)生育子女,在分娩时可以选择自然生产或剖腹生产。当然,应当清楚地认识到,人工生殖方式只是自然生殖方式的一种补充。只有用自然生殖方式不能实现生育目的,或生育主体一方或双方由于生理等原因不能实现自然生殖方式,或生育主体一方或双方患有医学上认为不宜自然生育的疾病才允许采用非自然生殖方式。异源人工授精和体外授精应符合有利于患者、知情同意、保护后代、社会公益、保密、严防商业化和伦理监督等原则。基于道
15、德、伦理等因素,无性生殖方式克隆人技术则严格禁止。3 生育请求权生育请求权是指夫妻双方有权相互请求对方配合自己进行生育的权利。选择自然生殖方式生育子女的,有权向对方提出通过性交受孕生育的意思表示,选择现代人工生殖方式的有权向对方请求同意借助人工生殖方式生育子女。作为生育权主体的夫妻一方只能向对方提出生育请求,而不能选择婚姻关系以外的第三人作为生育关系伙伴。如因某种原因不能生育需采用人工生殖方式的,须双方共同向特定的医疗机构作出生育请求,一方不能未经他方同意而提出请求,否则就构成对另一方生育权的侵犯。4生育决定权生育决定权是指生育主体自主决定是否生育和生育子女的时间、数量、间隔的权利。它是整个生
16、育权的核心内容,最能体现生育权的本质。它包括生育的自由和不生育的自由。生育的自由即生育权主体依法享有生育的权利,不受其他任何人的干预。但生育权主体行使该项权利应受到一个国家人口政策的制约,应当符合人类安全的要求,及子女生存和发展的需要,如计划生育法对计划外生育的公民规定了缴纳社会抚养费的行政处罚。但人的生命权高于生育权,对于违反计划生育法律、法规出生的子女,其生命权、生存权、发展权要受到同等保护,社会不能歧视,在接受教育、劳动就业等方面不能有不平等的待遇。不生育的自由即生育权主体有权决定不生育孩子,任何人不得非法干预。不生育的自由是通过避孕、堕胎、绝育来实现的。5生育调节权。生育调节权是指夫妻
17、有权根据个人或夫妻的生理特点选择避孕节育的措施。在生育调节的技术措施中,最常见的是避孕、终止妊娠(堕胎)和绝育。我国法律不承认胎儿的人格,不禁止堕胎。但禁止不安全的人工流产方式以及不具备资质条件的机构和人员施行流产术,以维护妇女的生殖健康;我国立法对绝育是肯定的,特别是优生绝育,但优生绝育的适用对象严格限制在有特定遗传性精神疾病和痴呆以及遗传性身体残疾者,运作程序的规定也需要进一步明确和细化,如果将绝育作为避孕措施则必须以自愿和知情为原则,并规定具体的程序步骤,以维护个人计划生育和生殖健康的权利。6生育隐私权。生育隐私权是指生育主体在生育方面的隐私权。生育涉及个人或夫妇许多私人的、与公共利益无
18、关的个人信息、私人活动和私有领域,其有关信息他人无权知晓。但夫妻彼此之间的一些生育信息应相互告知,否则就是对配偶一方生育知情权的侵犯;为了将生育纳入国家法律监督的轨道,计划生育管理机构对育龄夫妇怀孕、生育、避孕等情况有权予以登记;另外,随着人工生育技术的普遍应用,生育管理部门有必要建立血缘确认及公示制度,以利人类的健康繁衍,这必然会在一定程度上限制生育隐私权。7生育健康权。生育健康权是指公民有保持自己的生殖器官完整和生育能力健康发展和延续的权利。任何人不得非法侵害公民的生殖健康,计划生育管理部门应依法行政,在实施计划生育的过程中,不能损害公民生殖健康。医疗机构在实施人流、绝育等手术中如造成公民
19、生殖健康的损害,应承担侵权责任。8生育保障权。生育保障权是指夫妻在进行生育的过程中,有获得国家提供保障的权利。包括:孕产期和哺乳期不被解雇权、产期休假权、劳动时间哺乳权和特殊劳动保护的权利;享受生育社会保险的权利;孕产期和哺乳期对男方离婚诉权的限制以及同等条件下,丧失生育能力一方的优先抚养子女的权利等。四、生育权的行使对于男女两性生育权的主体地位问题,目前学界主要有两种观点:一种观点认为,男女两性的生理差异决定了女性在生育中必然处于主导地位,在生育行为中,男性仅承担着将精子植人子宫的责任,女性则承受着怀孕、分娩的艰难和痛苦,甚至有生命的危险。为了保护妇女的人身自由权、身体健康权和生命安全权,持
20、此观点的人认为,妻子有权独自决定生育或不生育,丈夫无权干涉,否则就是对妻子生育权的侵害;另一种观点认为“既然我国婚姻法规定夫妻在家庭中地位平等,那么作为自然生育行为中不可缺少的一方,妇女享有生育权(生育或不生育) ,相应地,男方也应享有对等的生育权,并且不应因生理的差异而有所欠缺。 ”因此,男女双方享有平等的生育权。6持此观点的人认为,夫妻生育权应协商行使,妻子擅自堕胎将构成对丈夫生育权的侵害。首先,从生育权的性质来看,生育权是一种人权,是自然人作为人所应具有的体现人之为人本性的基本权利,是自然人所固有、专属、必备和与身俱来的权利。男女双方享有平等的生育权,夫妻生育权应协商行使。 “女性有生育
21、或不生育的自由”这一提法,是针对以往女性长期处于无生育权,只有生育的义务,男性把女性当作生育的机器的状态而言的,并不是说只赋予女性生育权,男性的生育权就应被漠视或剥夺。有的学者提出,赋予男性生育权,必然会导致丈夫强迫妻子生育或不生育,使妻子的生育权受到侵害,这种认识仍是对“权利”一词的误解。任何人行使权利都必须以尊重他人的权利为前提,生育权也不例外,夫妻一方强迫另一方生育或不生育,是权利的滥用问题,不是应否赋予丈夫或妻子生育权的问题。其次,从权利的效力角度看,生育权是绝对权,权利主体以外的任何人(包括配偶) ,都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为的义务。从自然生育的角度看,夫妻一方生育权的实现
22、固然需要对方配合,但这并不否认生育权的绝对权属性,因为在生育权独立、平等的前提下,任何一方都不能强迫对方配合自己的生育愿望和生育行为,对方无论配合与否都是基于自己的独立意志行使生育自由权的行为,而不是履行其配合他方行使生育权的积极义务。即使符合有关生育法律和法规规定的生育条件,夫妻任何一方也不负有配合他方生育的积极义务。再次,从权利的作用看,生育权是一种支配权,生育权的支配属性决定了生育权主体直接地、排他地支配其生育利益,义务人仅有不作为、容忍的义务。当妻子怀孕以后,一方想生育,一方不想生育的情况下,有人主张妻子人工流产需得到丈夫的同意,本文认为这无疑是赋予丈夫对妻子的生育利益以支配权,等于为
23、妻子设定了一个与生育权的排他支配性不相容的义务,这在法理上违背了生育权的支配属性。在生育权问题上,任何一方不能强行主张权利,不能因为想要孩子就强迫妻子生育子女或禁止妻子堕胎,妻子自主堕胎是对自己生育利益的一种处分,是对不生育的一种自由选择。7总之,生育权的性质决定了法律既不可能对夫妻任何一方课以配合他方行使生育权的积极义务,也不可能赋予他们要求对方配合自己行使生育权的权利。当法律既不能通过强制、也不能通过授权为生育权主体达成行使生育权的条件时,那么生育权的实现须由双方配合这一天然限制性条件就要求法律通过倡导性的规范引导鼓励当事人通过协商达成解决冲突的方案。生育及对子女的抚养是婚姻的重要内容,为
24、避免生育纠纷,夫妻可在婚前或婚后就是否生育子女等问题达成协议,即生育或不生育协议。生育或不生育协议可采用书面、口头或默示方式。默示方式如夫妻性行为中未采用任何避孕措施而怀孕,或避孕失败后,任何一方未及时主张不生育,视为达成生育协议。 五、生育权侵权类型及救济根据侵权主体的不同,生育权侵权行为可分为外部侵权和内部侵权两大类,这两类侵权又有多种具体表现形式。1.外部侵权及其救济所谓外部侵权是指婚姻当事人之外的组织或个人侵害生育权的行为,它又可以分为行政型侵权和民事型侵权。行政型侵权指行政机关在行使职权的过程中,超出法定范围违法控制夫妻的生育行为或违背法定程序给当事人合法生育设置障碍的行为。实际生活
25、中侵害生育权的行政机关主要是计划生育行政机关。计划生育行政机关限制生育权的手段主要有两种,强制手段和经济手段,国家应当尽可能地避免使用强制手段来达到计划生育的目标,要尽量尊重夫妇和个人考虑到其子女的需要及对社会的责任自觉遵守计划生育法律法规,为此,我国人口与计划生育法规定“严格依法行政”,但由于计划生育行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中,法律意识淡薄,在工作中有法不依,不按法律程序办事而侵害公民生育权的现象时有发生。如以计划生育为由而不允许符合生育条件的已婚夫妇合法生育,无故不发准生证;为达到计划生育指标对孕妇强制性堕胎、强制性人流、强制性绝育等。当行政机关(主要是国家计划生育管理部门
26、)及其工作人员在行使职权的过程中侵害了公民的生育权并造成损害时,受害人可以通过行政复议、行政诉讼等行政救济途径获得行政赔偿。民事侵权是指第三人通过行政手段以外的方法,妨碍权利人行使生育权的行为。第三人对夫妻生育权的侵害常见的有:第一,医疗事故侵害生育权。当前,在我国由于医疗事故对当事人生育权造成侵害的现象较为突出。一些医疗机构和计划生育服务机构,及一些不具备行医资格而非法行医者在进行相关手术时严重不负责任,导致病人生育机能障碍或永久性丧失生育能力,无法实现生育权。第二,非法侵害生育权人身体致生育能力减损、生育过程中断、胎儿畸生等。这类行为在侵害受害人生命健康权同时侵害了生育权。如交通事故中造成
27、受害人丧失性行为能力。第三,干预生育权人行使生育决定权。如江西一男子车祸丧生,为传宗接代,公婆将去妇产科医院堕胎的媳妇拽回家,并轮流监视,强迫儿媳生下遗腹子。 8第四,其他情形侵害生育权。现实生活中,还可能存在其他侵害生育权的情形。如水污染或空气污染造成孕妇流产或胎儿畸形,甚至影响生育功能,就也是对当事人生育权的侵害。上述情形下,受害人可以侵害生育权为由请求损害赔偿,也包括精神损害赔偿。故意或过失侵害公民的生育权,构成犯罪的,依法将追究侵权人的刑事责任。在我国刑法中,侵害生育权可能会涉及到的罪名有医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪等。2.内部侵权及其救济生育
28、权的内部侵权是指婚姻关系当事人侵害对方生育权。内部侵权通常表现为以下几种情形。第一,女方与他人有婚外性关系并生育子女。第二,一方隐瞒关于生育方面的真实信息,如婚前患有不孕症婚后未及时告知对方。第三,一方长期隐瞒对方采取避孕措施,或私自堕胎、流产并不告知对方,导致对方生育权无法实现。第四,男方强迫女方进行生育或堕胎;第五,妻子不经过丈夫的同意,擅自进行人工受精手术;对于一方在婚前故意隐瞒不育症,或在婚后发现自己患有不育症,又不主动据实告知,或虽有生育能力却隐瞒对方长期采用避孕措施,致使对方错过生育时机而提出离婚时,此类行为应认定为侵害生育权的行为,法院应判决准予离婚,并要求过错方承担侵权损害赔偿
29、责任。与他人通奸生育子女或未经丈夫同意,擅自进行人工受精手术生育子女,该子女不是丈夫的婚生子女,丈夫可以拒绝承担该子女的抚养教育费用,并可诉请离婚,并请求损害赔偿,还可以向第三者提出追索抚养子女的费用和精神损害赔偿。参考文献1周征:生育权的私权化 ,载中华女子学院学报 , 2005 年第 5 期。2 张贤钰外国婚姻家庭法资料选编p102。3 美威廉杰欧唐奈美国婚姻与婚姻法p89、p212。4庆玲:论婚姻关系中的男性生育权兼对婚姻法修改的一点建议 ,载中共四川省委党校学报 ,2000 年第 2 期。5吴俐:生育权的尴尬与选择 ,载人口与经济 ,2003 年第 4 期。6樊丽君:生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则 ,载北京化工大学学报社会科学版 ,2005 年第 4 期。7 王旭霞:夫妻生育权的实现与救济 ,载 ( 上网查) , 于 2011 年 3 月 5 日访问。8 徐安琦:评论:生育权之误 ,载 ,于 2011 年 3 月 5 日访问。