履约保证金的特点.doc

1、履 约 保 证 金 的 特 点第 一招 标 人 必 须 在 招 标 文 件 中 明 确 规 定 出 中 标 单 位 提 交 履 约 保 证 金 时 ， 此项 条 款 方 为 有 效 ， 如 果 在 招 标 书 中 没 有 明 确 规 定 ， 在 中 标 后 不 得 追 加 。 这 就维 护 了 招 标 中 要 约 的 真 实 性 和 投 标 人 的 权 益 ， 工 程 招 标 人 可 以 根 据 自 身 的条 件 选 择 对 该 项 工 程 是 否 招 标 。 因 此 ， 履 约 保 证 金 具 有 选 择 性 。第 二履 约 保 证 金 不 同 于 定 金 ， 履 约 保 证 金 的 目 的

2、 是 担 保 承 包 商 完 全 履 行 合同 ， 主 要 担 保 工 期 和 质 量 符 合 合 同 的 约 定 。 承 包 商 顺 利 履 行 完 毕 自 己 的 义 务 ，招 标 人 必 须 全 额 返 还 承 包 商 。 履 约 保 证 金 的 功 能 ， 在 于 承 包 商 违 约 时 ， 赔偿 招 标 人 的 损 失 ， 也 即 如 果 承 包 商 违 约 ， 将 丧 失 收 回 履 约 保 证 金 的 权 利 ， 且 ，并 不 以 此 为 限 。如 果 约 定 了 双 倍 返 还 或 具 有 定 金 独 特 属 性 的 内 容 ， 符 合 定 金 法 则 ， 则 是定 金 ； 如

3、 果 没 有 出 现 “定 金 ”字 样 ， 也 没 有 明 确 约 定 适 用 定 金 性 质 的 处 罚 之类 的 约 定 ， 已 经 交 纳 的 履 约 保 证 金 ， 就 不 是 定 金 ， 而 是 其 他 金 钱 质 。 约 定 了履 约 保 证 金 却 又 没 有 交 纳 的 ， 关 于 履 约 保 证 金 的 约 定 成 立 但 不 发 生 法 律 效 力（ 因 为 ， 质 押 合 同 也 是 实 践 性 合 同 ， 必 须 以 交 付 为 生 效 条 件 ） 。第 三履 约 保 证 金 强 调 的 是 保 证 招 标 方 的 利 益 或 投 资 者 的 利 益 ， 这 种 保

4、证 既 可由 中 标 的 承 建 商 承 担 ， 也 可 由 第 三 方 承 担 ， 但 须 招 标 方 认 可 方 为 有 效 ， 由 此产 生 第 三 方 承 担 连 带 责 任 ， 因 此 具 有 替 代 性 。 当 中 标 人 违 约 时 ， 中 标 人 的赔 偿 责 任 由 第 三 方 承 担 。 为 了 平 衡 招 标 方 和 中 标 方 的 利 益 ， 2003 年 3 月8 日 正 式 施 行 的 七 部 委 工 程 建 设 项 目 施 工 招 标 投 标 办 法 第 62 条 规 定 ：“招 标 人 要 求 中 标 人 提 交 履 约 保 证 金 或 其 他 形 式 的 履

5、约 担 保 的 ， 招 标 人 应当 同 时 向 中 标 人 提 供 工 程 款 支 付 担 保 。 ”第 四履 约 保 证 金 的 比 例 是 有 规 定 的 ， 其 比 例 为 工 程 造 价 的 5% 10% ， 具体 执 行 比 例 由 招 标 方 根 据 工 程 造 价 情 况 确 定 ， 一 般 情 况 是 工 程 造 价 越 高 比 例应 该 越 低 ， 因 此 具 有 相 对 的 固 定 性 ， 招 标 人 不 能 漫 天 要 价 ， 必 须 符 合 法 律 的规 定 。第 五履 约 保 证 金 必 须 游 离 在 工 程 造 价 之 外 ， 只 作 为 中 标 方 违 约 时

6、 招 标 方 损 失的 补 偿 ， 招 标 人 必 须 是 具 备 招 标 履 约 保 证 金 退 还 申 请 书能 力 的 法 人 ， 其 建 设 资 金 已 经 到 位 ， 不 能 把 履 约 保 证 金 作 为 工 程 造 价 的 补 充 。因 此 ， 履 约 保 证 金 具 有 独 立 性 ， 必 须 由 双 方 认 可 的 机 构 负 责 收 缴 、 储 存 、 执行 和 返 还 。履 约 保 证 金 的 收 取 主 体法 律 法 规 对 履 约 保 证 金 交 付 给 谁 没 有 明 确 规 定 。 从 表 面 上 看 ， 履 约 保证 金 与 合 同 履 行 密 切 相 关 ，

7、似 乎 应 该 由 采 购 人 收 取 ， 但 这 是 片 面 的 。 政 府采 购 具 有 公 共 政 策 功 能 ， 政 策 功 能 的 体 现 应 是 全 方 位 、 具 体 的 ， 包 括 对 履约 保 证 金 的 管 理 ， 集 中 采 购 机 构 不 能 让 履 约 保 证 金 变 成 采 购 人 手 中 可 以 任 意处 置 中 标 人 的 武 器 。 其 实 采 购 人 不 恰 当 地 使 用 履 约 保 证 金 的 情 况 时 有 所 见 ， 如 以 履 约 保 证 金作 为 要 挟 条 件 ， 迫 使 中 标 人 增 添 或 改 变 部 分 合 同 内 容 ， 以 履 约

8、保 证 金 抵 合同 预 付 款 ， 合 同 执 行 完 毕 后 履 约 保 证 金 迟 迟 不 退 还 或 被 占 用 。 从 这 个 角 度上 说 ， 履 约 保 证 金 应 由 集 中 采 购 机 构 收 取 ， 从 而 保 持 操 作 的 连 贯 性 、 一 致性 ， 集 中 采 购 机 构 作 为 中 间 方 ， 能 站 在 公 正 立 场 上 正 确 处 理 履 约 问 题 ， 同 时也 便 于 对 采 购 人 与 供 应 商 进 行 有 效 控 制 ， 维 护 双 方 的 合 法 权 益 。编 辑 本 段 履 约 保 证 金 收 取 标 准履 约 保 证 金 收 取 标 准 应

9、该 遵 循 几 个 原 则 ： 一 是 履 约 保 证 金 的 数 目 要 大 于 合 同 预 付 款 数 目 ， 以 规 避 可 能 存 在 的 风 险 ；二 是 履 约 保 证 金 的 数 目 要 与 投 标 保 证 金 持 平 或 稍 高 ， 技 术 含 量 高 、 不 能准 时 履 约 将 会 给 采 购 人 带 来 巨 大 损 失 的 项 目 ， 要 适 当 提 高 履 约 保 证 金 数 额 ；三 是 履 约 保 证 金 数 额 的 确 定 要 与 合 同 付 款 条 件 联 系 起 来 ， 初 步 设 想 两 者之 间 应 该 成 反 比 关 系 ， 即 分 阶 段 付 款 条

10、件 对 供 应 商 有 利 时 ， 履 约 保 证 金 应 该多 收 ， 反 之 则 少 收 。履 约 保 证 金 的 作 用第 一 ， 更 为 适 应 建 筑 业 市 场 的 特 点 。 建 设 工 程 项 目 是 由 建 设 单 位 投 资 ，承 建 商 负 责 建 设 施 工 。 由 于 建 设 项 目 都 是 先 订 合 同 后 施 工 ， 每 个 项 目 的 投资 对 建 设 单 位 来 讲 ， 都 具 有 风 险 性 ， 选 择 好 承 建 商 就 是 极 为 关 键 的 一 个 市 场运 作 环 节 ， 建 设 单 位 不 仅 必 须 对 中 标 的 承 建 商 的 资 信 有

11、深 刻 的 了 解 和 足 够的 信 心 ， 同 时 要 有 相 应 的 措 施 和 手 段 ， 证 明 承 建 商 具 有 良 好 的 资 信 和 雄 厚 的实 力 ， 以 适 应 建 筑 业 先 签 台 同 后 施 工 的 特 点 实 行 履 约 保 证 金 制 度 ， 将 这 种举 措 法 制 化 ， 可 以 增 强 建 设 单 位 对 承 建 商 的 信 任 度 ， 减 少 投 资 方 的 风 险 ， 为双 方 的 合 作 打 下 良 好 的 基 础 。 第 二 ， 可 以 保 证 招 标 承 建 商 市 场 运 作 的 规 范 化 ， 杜 绝 不 合 理 的 压 价 竞 标 。在 建

12、 筑 市 场 招 投 标 运 作 中 ， 有 些 承 建 商 为 了 中 标 ， 在 投 标 时 把 造 价 压 到 成 本以 下 ， 中 标 后 ， 在 施 工 时 以 增 项 、 洽 商 等 手 段 大 幅 度 增 加 造 价 。 这 种 不 正当 竞 争 导 致 建 设 单 位 错 误 地 选 择 和 确 定 承 建 商 ， 排 挤 了 规 范 化 运 作 的 承 建 商 。实 行 履 约 保 证 金 制 度 后 ， 中 标 的 承 建 商 如 果 不 按 合 同 的 造 价 执 行 ， 建 设 单位 可 以 另 外 选 择 承 建 商 ， 履 约 保 证 金 不 退 履 约 保 证 金

13、还 原 中 标 的 承 建 商 ， 用 作 补 偿 招 标 单 位 另 选 承 建 商 的 费 用 损 失 ， 这 样 就 可 以制 约 和 预 防 投 标 单 位 压 价 欺 骗 招 标 人 ， 扰 乱 建 筑 业 市 场 。 第 三 ， 有 利 于 维 护 合 同 的 法 律 效 力 ， 保 证 合 同 的 正 常 履 行 。 建 设 工 程合 同 的 执 行 过 程 是 一 个 相 当 长 的 时 间 区 间 ， 需 要 承 建 商 严 格 按 照 合 同 条 款履 行 承 担 的 义 务 ， 才 能 按 工 期 、 质 量 要 求 完 成 建 设 任 务 +也 就 对 承 建 商 的

14、工程 实 施 进 行 监 督 和 制 约 。 履 约 保 证 金 是 招 标 单 位 对 中 标 承 建 商 极 为 有 力 的约 束 条 件 ， 有 利 于 建 设 单 位 、 监 理 单 位 对 承 建 商 实 施 有 效 的 监 督 与 控 制 ， 防止 承 建 商 采 取 以 次 充 好 、 偷 工 减 料 等 手 段 转 移 建 设 资 金 ， 降 低 工 程 质 量 水 平 ，促 使 承 建 商 认 真 履 行 合 同 。 第 四 ， 有 利 于 我 国 建 筑 业 市 场 同 国 际 市 场 接 轨 。 履 约 保 证 金 是 国 际 建筑 市 场 运 作 的 一 个 惯 例 ，

15、 世 行 指 南 和 亚 行 准 则 都 有 相 应 规 定 ， 国 际 咨 询 工程 师 联 合 会 制 定 的 土 木 建 筑 工 程 合 同 条 件 中 也 有 明 确 的 履 约 保 证 金 规定 。 实 行 履 约 保 证 金 制 度 ， 可 以 利 用 国 际 上 的 有 关 规 定 ， 保 护 国 内 投 资 者 的利 益 ， 使 我 国 建 筑 业 市 场 同 国 际 市 场 在 相 关 规 定 上 同 步 ， 为 我 国 更 好 的 参 与国 际 大 竞 争 做 出 贡 献 。 第 五 ， 有 利 于 规 范 整 个 建 筑 业 市 场 管 理 ， 促 使 建 设 工 程 向

16、 信 誉 、 质 量 好的 承 建 商 集 中 ， 目 前 我 国 从 事 工 程 施 工 的 企 业 过 多 ， 企 业 实 力 普 遍 较 弱 ， 特别 是 在 80 年 代 建 筑 市 场 极 速 膨 胀 时 ， 大 量 的 小 企 业 纷 纷 成 立 ， 其 工 程 运 作能 力 极 为 低 下 。 随 着 我 国 建 筑 业 市 场 趋 于 平 稳 ， 市 场 竞 争 将 更 加 激 烈 ， 需要 有 相 应 的 制 度 淘 汰 一 批 落 后 的 承 建 商 ， 以 求 建 筑 业 市 场 供 求 基 本 平 衡 。 通过 履 约 保 证 金 制 度 ， 银 行 、 保 险 等 金

17、 融 机 构 可 以 给 施 工 力 量 强 、 工 程 质 量有 保 证 、 市 场 信 誉 好 的 承 建 商 提 供 担 保 ， 促 使 工 程 向 这 些 企 业 集 中 ， 实 力 极弱 、 运 作 不 规 范 的 承 建 商 在 市 场 中 的 占 有 率 就 会 下 降 ， 最 终 达 到 整 体 行 业 科学 、 规 范 经 营 运 作 的 目 的 。履 约 保 证 金 的 管 理第 一 ， 应 严 格 招 标 单 位 的 资 格 审 核 ， 保 证 招 标 单 位 主 体 资 格 的 真 实 、 合法 。 这 是 履 约 保 证 金 制 度 能 否 有 履 约 流 程效 实

18、施 的 重 要 环 节 ， 也 是 保 护 承 建 商 安 全 和 合 法 权 益 的 基 本 途 径 。 在 审核 招 标 方 资 格 时 ， 建 设 单 位 的 实 力 、 信 誉 ， 建 设 项 目 的 真 实 性 、 合 法 性 ， 建设 项 目 资 金 的 来 源 、 状 况 等 应 该 是 审 核 的 重 点 内 容 ， 切 实 保 证 建 设 单 位 、 建设 项 目 符 合 国 家 法 律 制 度 的 相 关 规 定 以 及 建 设 单 位 项 目 运 作 的 规 范 化 ， 以 防止 不 法 分 子 利 用 工 程 项 目 欺 骗 承 建 商 ， 诈 取 承 建 商 的 资

19、金 。 第 二 ， 严 格 履 约 保 证 金 的 管 理 ， 切 实 制 定 并 落 实 履 约 保 证 金 的 具 体 管 理细 则 ， 特 别 是 向 招 标 方 提 交 现 金 时 ， 对 履 约 保 证 金 的 详 细 管 理 办 法 十 分 重 要 ，不 仅 对 承 接 工 程 的 投 标 方 是 否 投 标 产 生 重 要 影 响 ， 同 时 也 是 防 止 招 标 方 将 履约 保 证 金 充 作 工 程 款 或 挪 做 他 用 的 重 要 保 证 条 件 。 履 约 保 证 金 的 管 理 ， 重 要的 是 确 定 履 约 保 证 金 的 管 理 机 构 ， 应 该 由 信

20、誉 好 ， 与 招 投 标 方 没 有 利 害 关 系的 金 融 机 构 进 行 管 理 ， 绝 不 能 由 建 设 单 位 或 总 承 包 商 直 接 进 行 管 理 ， 也 不 能由 他 们 的 上 级 进 行 管 理 ， 以 提 升 承 建 商 对 履 约 保 证 金 管 理 的 安 全 感 。 第 三 ， 违 约 的 处 理 问 题 必 须 由 权 威 机 构 认 定 后 执 行 ， 这 也 是 履 约 保 证金 制 度 能 够 顺 利 实 施 的 重 要 举 措 。 在 建 筑 装 饰 工 程 施 工 中 ， 需 要 变 更 设 计 、施 工 方 案 的 概 率 要 大 于 土 建

21、、 安 装 工 程 ， 因 此 ， 如 何 正 确 地 鉴 定 合 同 各 方的 违 约 也 是 重 要 的 环 节 。 是 否 违 约 ， 哪 方 违 约 的 认 定 必 须 由 第 三 方 进 行 。 进行 违 约 鉴 定 的 第 三 方 ， 必 须 是 专 业 机 构 并 具 有 公 正 、 权 威 性 ， 才 能 准 确 地 界定 违 约 责 任 ， 进 行 相 应 的 经 济 处 罚 ， 行 业 团 体 、 审 计 、 法 律 事 务 所 等 都 应 在此 方 面 有 所 作 为 。履 约 保 证 金 的 现 实 意 义不 少 采 购 机 构 在 标 书 中 注 明 投 标 人 中

22、标 后 投 标 保 证 金 将 自 动 转 为 履 约保 证 金 ， 一 旦 投 标 保 证 金 履 约 保 证 金金 额 偏 少 时 ， 转 入 履 约 保 证 金 阶 段 还 要 补 交 。 按 照 “18 号 部 长 令 ”规定 的 “5 日 内 退 还 ”， 按 照 标 书 规 定 ， 又 必 须 在 交 纳 履 约 保 证 金 后 才 能 退还 投 标 保 证 金 ， 来 回 折 腾 ， 办 事 效 率 不 高 。 从 这 个 角 度 来 说 ， 一 旦 投 标 过 程未 发 生 不 良 行 为 ， 中 标 后 投 标 保 证 金 自 动 转 成 履 约 保 证 金 ， 不 足 部

23、分 补 齐 ，这 样 还 是 比 较 稳 妥 的 。 一 旦 集 中 采 购 机 构 建 立 了 供 应 商 的 诚 信 档 案 ， 确 立 了 综 合 考 核 与 评 估 制度 ， 结 合 工 商 行 政 管 理 部 门 和 各 领 域 的 行 业 协 会 设 立 的 供 应 商 诚 信 档 案 记 录 ，能 对 供 应 商 的 诚 信 等 级 做 出 正 确 评 估 时 ， 履 约 保 证 金 也 就 到 了 该 退 出 历 史舞 台 的 时 候 。 履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约

24、银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的 10%；履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的 10%；履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的 30%。一般情况下履约担保是在保修期满并颁发保修责任终止证书后 15 天或 14 天退回。 履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的 10%；履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的 10%；履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的 30%。一般情况下履约担保是在保修期满并颁发保修责任终止证书后 15 天或 14 天退回。