1、第十一章 担保法,第一节 担保概述一、担保的概念和特征 （一）担保的概念担保是通过法定或者约定的方式，用特定人的信用或者财产保障债务人向债权人履行债务的法律措施。,（1）,主合同关系,（2）,（二）担保的特征,1担保具有从属性 2担保具有自愿性 3担保具有保障性,二、担保的适用范围和方式,（一）担保的适用范围 经济活动中的债权债务关系。它排除了担保在行政关系、身份关系、侵权行为等领域的适用。,（二）担保的方式,1.保证2.抵押3.质押4.留置5.定金 三、担保法的概念,第二节 保证,一、保证的概念 （一）保证的概念保证是指第三人为担保债务人履行债务而与债权人订立协议，当债务人不履行债务时，第三
2、人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。,主合同关系,（二）保证的特征,1信用性2相对独立性3从属性和补充性 4债权性,二、保证的种类,（一）一般保证和连带责任保证 （二）单独保证、按份保证和共同保证 （三）部分保证和全部保证,三、保证合同,（一）保证人的条件 （二）保证合同 （1）被保证的主债权种类、数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）保证的方式； （4）保证担保的范围； （5）保证的期间； （6）双方认为需要约定的其他事项。,（三）保证方式,1一般保证 一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权
3、人可以拒绝承担保证责任。,有下列情形之一的，保证人不得行使 先诉抗辩权：,（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。,2连带责任保证,连带责任保证是指当事人约定债务人不履行到期债务时，保证人与债务人承担连带责任的保证方式。,四、保证责任,（一）保证范围 我国担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”,（二）保证责任的内容,担保
4、法第6条的规定，保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种 。（三）保证责任的期限 保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。,（四）保证责任的承担,有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （1）主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的； （2）合同债权人采取斯诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。,案例1、2005年11月2日，董学友在某市欲开办一个个体服装销售店。当时苦于现金不足，在11月4日向某市工商银行贷款。工商银行同意贷款，但贷款人必须要以财产作抵押或有保证人担保。董学友因无财产进行抵押，又需要
5、贷款100万元，于是首先请朋友王为仁作担保人，为了使银行更加信赖他，又请路遥汽车销售公司的分支机构汽车营销部作担保人。营销部在做担保时没有路遥汽车销售公司的书面授权，但在与债权人银行签订保证合同时，得到路遥汽车销售公司的口头许诺，市工商银行便与董学友签订了贷款合同。王为仁和汽车营销部分别与市工商银行签订了保证合同。后在银行的要求下，汽车营销部取得了本公司的书面授权担保书。,2006年3月，董学友连续在二宗大笔买卖中经营不善，故服装店只剩下一个空名，已无力经营。2006年4月15日，贷款期限已满，银行向董学友要求偿还贷款100万元的本息。但此时，董学友已完全丧失了偿还能力，于是4月30日，银行要
6、求营销部代为清偿贷款本息。,问题： 、本案中，汽车营销部与市工商银行签订的保证合同是否有效？ 、本案中的保证是一般保证还是连带保证？ 、本案中市工商银行可否要求汽车营销部承担清偿贷款的全部本息？,第三节 抵押,一、抵押制度概述 （一）抵押与抵押权 （二）抵押的种类 1普通抵押 2特殊抵押,二、抵押物的范围,（一）抵押物的范围 （二）禁止抵押的物,三、抵押合同和抵押物登记,（一）抵押合同 （二）抵押物登记,四、抵押权的效力,（一）抵押权的基本效力 （二）抵押人的权利 1抵押物的占有权 2抵押物的出租权 3用益物权的设定权 4抵押物的再抵押权 5抵押物的处分权,（三）抵押权人的权利,1抵押权人的优
7、先受偿权 2抵押权人的保全权 3抵押权人的处分权,五、抵押权的实现,（一）抵押权实现的条件、方式和程序 （二）抵押权的实现顺序 （三）抵押权实现过程中其他权利的保护,案例2：汽车司机曹永青欲自办一个蔬菜营销专业店，苦于资金不足。2005年10月6日，曹永青找到同乡另一商人马为良，提出借款12万元。马为良担心曹永青的蔬菜营销店办不好，将来亏损无法还债，就要求曹永青以其“别克”汽车作抵押才能借款。曹永青答应，双方遂签订了借款合同以及抵押合同。合同中规定，马为良借给曹永青12万元，月息为1.2%，半年后连本带息归还，如曹永青到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人马为良所有或变卖受偿，并且办理了抵押
8、合同登记手续。,2005年10月16日，马为良将12万元现金交给曹永青。曹永青在经营蔬菜营销店不到半年，因市场竞争激烈不景气而关闭。眼看半年的还款期将到，曹永青自知无力偿还，遂决定自行将汽车卖给邻县的一个商人李小民，得到14万货款。2006年4月5日，曹永青携带车款回家准备还债，不料途中该款全部被盗，马为良得知曹永青已无力还款，便向法院起诉，要求从邻县的商人处追回汽车变卖受偿。,问题：1、曹永青与马为良在本案中所签订的抵押合同中是否有违法之处？2、本案中曹永青在未通知马为良前就与李小民达成协议将车卖给李小民的行为是否合法？3、本案中马为良作为抵押权人是否有权追回汽车变卖受偿？,第四节 质押,一
9、、质押的概念 二、动产质押 （一）动产质押的概念 （二）质押合同,（三）动产质押的效力,1动产质押所担保的债权范围 2动产质权所及标的物范围 3动产质权对出质人和质权人的效力 （四）动产质权的实现,三、权利质押,（一）权利质押的概念 （二）权利质押的法定范围 （三）权利质权的设立、效力和实现1权利质权的设立2权利质权的效力3权利质权的实现,案情3：某学院教师李半山停薪留职，欲开一家歌舞厅，遂向一做生意的朋友丁金借款4万元，双方约定一年后还本付息，并由李半山的钢琴（价值3万元）以及李半山的一本书拥有的著作权作质押担保。一个星期后，丁金要李半山带钢琴到丁金家来取款，李半山称钢琴两天前被学校文艺团借
10、走了，过些天才能回来，现急需现款，请丁金先把4万元钱借给他，如果到期不还，家里的东西凭丁金处置。于是丁金当即交给李半山4万元。不久，李半山因经营不善连买新音响设备的钱都不够，便将该钢琴交给学校的另一老师王伟作质押得现金1 万元。此时歌舞厅仍需现金，于是李半山又与市影剧院订立一著作权许可使用合同，但未告知丁金。,丁金得知这两件事后，认为李半山在欺骗自己，遂要将李半山在半个月内将钢琴交到丁金处，否则解除合同。李半山向丁金解释说上述这两事实属无奈。请丁金谅解。丁金不允，要求李半山立即还钱，李半山无力偿还。丁金便向王伟索要钢琴，遭王伟拒绝。于是丁金便以李半山和王伟为被告，诉至法院。,问题： 1、李半山
11、以著作权质押给丁金在何时起方生效？ 2、本案中丁金是否有权向王伟索要钢琴？ 3、本案中李半山与影剧院订立的著作权使用许可合同是否有效？,第五节 留置,一、留置的概念与性质 （一）留置的概念留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的行为。,（二）留置权的性质与特征,1成立的法定性 2占有的事先性 3留置物与债权的关联性,二、留置权的成立要件,1债权清偿期限已到；2债权人依照合同占有债务人的动产；3债权与财产的占有存在牵联关系，是依照合同进行的。 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生
12、的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。,三、留置权的效力,（一）留置权效力的范围担保法第83条的规定，留置权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。,（二）留置权对留置权人的效力,留置权成立后，留置权人取得对留置物的占有权，并享有对抗债务人或留置物所有人返还留置物请求权的抗辩权。 留置物受到不法侵害时，留置权人可行使留置物所有人的抗辩权。 留置权人有权收取留置权存续期间留置物所生孳息并优先用于清偿其债权。,留置权人还负有如下义务：妥善保管留置物，非为保管的必要或征得所有人同意，不得使用留置物，不得擅自
13、将留置物出租、抵押、质押；留置权消灭时，应返还留置物。,（三）留置权对留置物所有人的效力,一是留置物所有人不丧失对留置物的所有权。但在行使所有权时，不得排斥留置权；二是留置权存续期间，留置物所有人的权利行使受到限制。,四、留置权的实现,（1）在留置物被留置后经过至少两个月的宽限期；（2）在该宽限期内留置权人应通知债务人履行债务；（3）债务人经通知仍未履行义务，也未提供其他经留置权人认可的担保。留置权的实现方式是，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，以所得价款抵偿。,第六节 定金,一、定金的概念与特征定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保障合
14、同的履行的担保方式。,特征：,1定金的担保作用依赖于定金罚则制裁 2定金担保具有双向性 3定金交付后即转移所有权 4定金合同是实践性合同,二、定金担保的设立,定金合同一般应包括以下主要内容： （1）定金的交付期限。当事人可以约定定金的交付期限，但须在主合同履行之前交付。 （2）定金的数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。否则，超过部分无效。 （3）明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。,三、定金罚则及其适用,（一）定金罚则的内容给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。当事人不完全履行合同的，仅就不履行部分无权要求返还或者双倍返还定金。另外，当事人接受了定金处罚后不能免除合同中约定的或者法律规定的其他违约责任。,（二）适用定金罚则的条件,适用定金罚则的条件是：（1）以所担保的合同有效为前提；（2）须有当事人一方不履行合同的事实；（3）当事人不履行合同须有主观过错。,
