1、第十四讲合营公司的股权能否用来质押？.txt 有谁会对着自己的裤裆傻笑。不敢跟他说话却一遍一遍打开他的资料又关上。用了心旳感情，真旳能让人懂得很多事。如果有一天,我的签名不再频繁更新,那便证明我过的很好。第十四讲合营公司的股权能否用来质押？ 质押贷款的法律问题（三） -返回主页 关闭 【金融法院】-第 27 期- 唐应茂 2000 汇票和存单都是比较常见的质物，也是比较直观的质物。实践中，一些银行还采用了股 份或股权作为质物，来担保所发放的贷款。本讲中，我们就来看看这方面的一些法律问题。 一、合营企业的股权能否用来质押？香港 A 公司和中国大陆 B 公司签定了中外合作经营企业合同，A 公司负责
2、投资 3000 万美元 ，B 公司以土地使用权折价入股，共同建立和经营具有法人资格的饭店。随后，A 公司在香港 同一外国银行签定了贷款协议，贷款 3000 万美元。根据 A 公司的请求，国内甲银行为该笔贷 款提供保证。为维护信贷资产安全，甲银行要求 A 公司出具了反担保书，该反担保书确认， 在上述贷款担保期间，A 公司在合营饭店的一切权益全部抵押给甲银行。如果A 公司不能归还 外国银行贷款，甲银行在履行了担保义务之后，有权对 A 公司在合营饭店的所有权益进行处 分。同日，中国 B 公司就上述反担保给甲银行出具了一份确认书，确认了上述事实。贷款到 期后，香港 A 公司不能偿还，甲银行根据保证协议
3、代为偿还了所有贷款。由于经营不善，A 公 司在香港被清盘，甲银行遂请求法院确认其对合营饭店 A 公司股权的权利，依法处理该股权 以清偿欠款。这个案件比较有意思，关于 A 公司如何通过贷款进行投资这个问题我们不做深入讨论，在此，我们主要讨论其中的担保问题。A 和 B 中外两个公司共同设立合营企业，该合营企业具 有法人资格，属于有限责任公司，外方 A 公司为了筹集投资款项，从外国银行借了一笔钱。 为了促成这个合营项目，国内的甲银行为外方做了担保，但同时要求 A 公司提供反担保。这 个反担保非常简单，就是用 A 公司在合营企业中的权益作为担保物。甲银行在借款关系中不 是贷款人，只是担保人，这种担保角
4、色我们在中间业务与法律栏目中已进行过介绍。但是，由于采用了反担保的形式，而反担保的担保物又是外方在合营企业中的权益，因 此，这个案件中甲银行起到了类似于贷款人的作用。甲银行代为偿还贷款之后，摇身一变， 成为债权人来行使担保物权，这同我们这几讲中介绍的质押法律关系有很大的相似之处。但 是，作为合营企业中方的 B 公司在法庭上提出了自己的抗辩，认为饭店是取得法人资格的中 外合作企业，A 公司没有权利用饭店的资产做担保，因此，反担保书和确认书中有关内容没 有法律效力。如果 B 公司的抗辩成立，那么甲银行的债权很可能会受到损失。本案中，A 公司究竟有没 有权利用饭店的资产做担保呢？也就是说，合营企业的
5、股权究竟能否用来质押呢？二、股份质押、股票质押还是股权质押？在反担保书中，A 公司并没有非常明确说是用合营企业的股权作为担保物，相反，它只 是提出用在合营企业的权益作为担保。那么，这算不算做股权抵押呢？我国公司法把公 司分为有限责任公司和股份有限公司两种，但它并没有对股权质押作出规定。我国担保法 在第 75 条规定质物范围的时候，认为“依法可以转让的股份、股票”可以质押。从担保法第 78 条的进一步规定来看，有限责任公司的股份可以出质，因此，这里所 说 的股份主要就是指有限公司的股权。而股票，虽然没有明确说明，看来主要指股份有限公司 的股权。当然，这样的提法可能有些不妥，究竟能否称作股权质押？
6、如果用股权进行质押， 质权人享有怎样的权利？是只享有其中的财产权，还是享有股权中的其他权利？目前在学术 界和实务界还存在争议。但总的来讲，无论是股份，还是股票，当用来质押的时候，一般都 是指用股份、股票所代表的权利进行质押，也就是我们所说的股权质押。在具体的表现形式 上，股份有限公司的股权表现为一张张的股票，在无纸化交易的情况下，股票可能都不存在 ，取而代之的是电脑、股票登记公司的一笔笔帐目；有限责任公司的股权则不是一张张的股 票，而是表现为出资证明书。无论表现为什么样的形式，用具体的股票、出资证明书，还是登记公司的帐目进行质押 ，实际上都是用他们代表的权利进行质押。在此案例中，许多提法都非常
7、模糊，不太严格。 如 A 公司反担保书中所说的“所有权益”实际上就是 A 公司在合营企业中的权益，合营企业是 有限责任公司，这里所说的所有权益也就是 A 公司在有限责任公司中的股份、股权。实际上 ，1997 年 5 月国家对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布的关于外商投资企 业投资者股份变更的若干规定 ，已经明确合营一方可以将股权质押给债权人。所以，本案中的反担保可以看作是股权质押的一种形式，出质人是合营企业的外方 A公 司，质权人是甲银行。那么，回到案件本身来，这样的质押是否合法有效呢？三、什么样的股权可以质押？股权质押是否有效， 担保法规定的判断标准非常简单，根据该法第 75 条
8、的规定，依 法可以转让的股份、股票才能质押，也就是说，可以转让的股权才能进行质押。什么才能叫 做可以转让呢？举例说明。张三通过证券公司营业部从上交所买了一百股四川长虹的股票， 张三如果不想再持有长虹股票，当然可以再委托证券公司卖出去。既然这一百股股票可以买 卖，可以自由转让，当然也可以用来质押，这没有任何问题。张三作为四川长虹的小股东，买卖股票没有任何限制。但是，如果张三不是小股东，而 是长虹公司的总经理，或者是长虹的董事，甚至当初四川长虹改制成立股份有限公司的时候 ，张三是发起人之一，那么张三手里的四川长虹股票可不能随便转让了。因为， 公司法 规定公司董事、监事、经理的股票，在任期内不能转让
9、；公司发起人持有的公司股票，发起 之日起三年内也不能转让。既然不能转让，当然也不能用来质押。 担保法简单的规定， 具体到某一人头上、某一笔交易上，就显得非常严格了。不过，总体来讲，股份有限公司股票的转让，限制性因素不多。股份有限公司设立的主 要目的就是为了让社会公众持有、买卖公司股票，以此吸收大量资金，促进公司治理。但是 ，有限责任公司就不一样了。有限责任公司的股东可能只有几十个，甚至只有几个。张三、 李四和王五三人辛辛苦苦起早贪黑共同经营一家电脑公司，作为这个有限责任公司的股 东，他们每人持有一定的份额。如果有一天，张三突然提出不愿干了，把自己手中 30%的股 权转让给陌生人赵六。李四和王五
10、心里肯定会嘀咕，原来大家是好朋友，开个公司当然没问 题，现在插进来一个陌生人，以后公司的生意还怎么做？为了保护有限责任公司的连续运作 ， 公司法通常规定股东转让股权，必须经过其他 股东过半数同意；并且，同意要以书面形式，也就是股东会决议的形式作出。也就是说，张 三要把股权转让给赵六，不能私下解决，必须经过李四和王五的同意。如果半数股东不同意 转让，这些股东就必须购买该股权；如果他们不同意转让而又不购买该股权，那就视作默示 同意转让。因此，只有符合上述条件的情况下，股权才被看作可以转让，也就才被看作是可 以质押的。中外合作经营企业可以是具有法人资格的企业，即特殊的有限责任公司。这种特殊的有 限责
11、任公司在股份的转让和设质方面，条件比一般的有限责任公司更为严格。根据外商投 资企业投资者股权变更的若干规定 ，任何一方投资者用自己拥有的股权设立质押，必须经 过其他各方投资者同意，也就是说，只有半数同意还不够，必须全部同意，有一个股东不同 意，就不能转让，当然也不能质押。同时，不同意的股东不购买股权，也不能看作是默示同 意。此外，投资者用于出质的股份必须是实际缴付出资的。由于外商投资企业与一般的国内 公司不同，有时候，外商投资者取得了股权，但实际并没有缴付应该出具的资金，这在法律 上是允许的。但是，如果出现这种情况，就不能用没有出资的股权进行质押。回到我们的案例中来，A 公司将自己在合营企业的
12、所有权益作为担保物，这种做法是否 符合上面列举的这些条件呢？四、本案中的担保是否有效？从 A 公司提供的反担保书来看，A 公司用自己在合营企业中的所有权益作为反担保，这一 行为得到了 B 公司的确认，B 公司出具的确认书比较明确地确认了这一点。合营企业只有这两 个股东，B 公司的确认实际上意味着合营企业所有股东都一致同意了股权质押的行为，虽然 没有以股东会决议的形式作出，但是书面形式这一要件是符合的。同时，从案件的事实来看 ，其他条件也都符合，没有违反有关的规定。因此，一审和二审法院都确认了反担保书和确 认书的效力，没有支持 B 公司的抗辩，也就是说本案中的质押是合法有效的。因此，当 A 公司
13、 被清盘，不能偿还欠款的时候，甲银行有权以 A 公司在合营饭店的股权清偿上述债务，甲银 行享有优先受偿的权利。本案中的质押虽然得到了法院的确认，但是，由于这起案件发生在 90 年代初期，许多情 况又发生了变化，如果严格按照现在的法律规定，本案中的质押就很有可能不符合质押的一 些形式要件。比如，上述若干规定就明确指出，质押合同除满足担保法的有关规定 之外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押 合同不能成立。也就是说，具备“可以转让”这一条件还不行，还必须符合形式要件。本案 中的反担保书和确认书在签定以后，实际上没有报原来的审批部门对外贸易经济合作部 审批，也
14、没有报原来的登记机关国家工商局备案。严格来讲，这都是不符合要求的，但 因为本案发生在这些规定出台之前，法院也没有作出严格要求。目前，许多业内人士在呼吁开展股权质押贷款。但从这个案例可以看出，股权质押的许 多配套法律环境还不完善，银行在实现质权方面还存在许多障碍和争议，因此，银行最好采 取谨慎的态度，等相关制度完善后再开展该项业务。如果必须办理，则应该从实质和程序两 个方面对股权质押进行审核。一方面，严格审查股权是否具有“可转让性” ，没有按规定经 过股东会、董事会决议允许质押的股权，坚决不能质押，法律规定不能在一定期限内转让的 股权也不能用来质押。另一方面，进行股权质押还必须符合程序性要求。除了上述外商投资 企业股权质押必须经过审批和备案之外，根据担保法规定，以股份有限公司股票出质， 必须到证券登记机构办理出质登记；以有限责任公司股份出质，必须将股份出质的有关情况 记载在股东名册上。所有这些形式要求都必须遵守，否则股权质押合同就不能生效。(作者单位：北京大学金融法研究中心）思考题：1.股权质押应该具备哪些实质条件?2.股权质押应该具备哪些形式要件?
