1、担保法,第一章 担保法概述,第一节 担保法的概念与作用 第二节 担保法的原则 第三节 担保方式 第四节 担保的设立与效力 第五节 反担保 第六节 对外担保,第一节 担保法的概念与作用,一、担保的含义 债的一般担保和债的特别担保（特定债权人） 债的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。,第一节 担保法的概念与作用,二、担保法的概念和范围 担保法与民法通则是特别法与普通法的关系；担保法与物权法是旧法与新法的关系，物权法第178条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。,第一节 担保法的概念与作用,三、担保法的意义
2、 1、担保法是债权的保障法 2、担保法是资金融通和商品流通的促进法 3、担保法是发展市场经济的工具法,第二节 担保法的原则,一、平等原则 主要是指参与担保活动的当事人各方的法律地位平等 二、自愿原则 是指在担保活动中当事人完全按照自己的意愿依法自主地决定和选择担保事项,第二节 担保法的原则,三、公平原则 是指担保活动中当事人要以社会的公平、正义观念指导自己的行为，兼顾社会和各方的利益。 四、诚实信用原则 主要是指当事人在担保活动中应诚实、守信用，善意、正当地行使权利和履行义务。,第三节 担保方式,一、担保方式的概念 担保方式，又称为担保方法，是指担保人用以担保债权的手段。 担保方式具有法定性。
3、,第三节 担保方式,二、典型担保与非典型担保 典型担保是指法律上明确规定的，其主要功能为担保的担保方式。保证、抵押、质押、留置和定金 非典型担保，是指法律上尚未予以类型化，在实务上还不具有典型意义的担保方式，或虽有担保作用，但法律未明确规定为担保方式或者其主要功能并不在于担保的担保方式。,第三节 担保方式,三、约定担保与法定担保 约定担保是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保。 法定担保，是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保。,第三节 担保方式,四、人的担保与物的担保、金钱担保 人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权实现的担保。保证 物的担保是指以特定的一
4、定财产来担保债权实现的担保方式。不移转所有权的物的担保和移转所有权的物的担保。 金钱担保是指以金钱为标的物的担保，也即是定金担保，指的是当事人一方依其约定交付一定金钱给另一方担保债务履行的担保方式。,第四节 担保的设立与效力,一、担保的设立 （一）担保合同的当事人 担保合同的当事人是担保权人和担保人。担保权人，即主合同的债权人；担保人，为担保合同中供与担保的一方，可以是主债务人，也可以是第三人。主债务人为担保人时，仅限于物的担保；第三人为担保人时，可以为物的担保，也可以为人的担保。第三人以其信用供为债权担保的，成为保证人。,第四节 担保的设立与效力,（二）担保合同的有效要件 1、当事人具有相应
5、的民事行为能力 2、当事人的意思表示真实 3、担保合同的内容合法 4、担保合同的形式符合法律的要求 5、代订担保合同的须为有效代理,第四节 担保合同的设立与效力,二、担保设立的无效及后果 （一）担保合同因主合同无效而无效 担保法第5条第1款；物权法第172条第1款 主合同无效时担保合同并非当然无效，担保合同中对主合同债权的担保约定无效，而约定对合同无效时承担担保责任的内容有效。 担保法解释第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”,第四节 担保合同的设立与效力,二、担保设立的无
6、效及后果 （二）担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效 担保法解释第7条：“主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”,第四节 担保的设立与效力,三、担保的效力 （一）担保对于担保权人的效力 担保权人取得担保权 （二）担保对于担保人的效力 担保人负有担保债权实现的义务 （三）担保对被担保人的效力 担保并不减轻或者消弱被担保人的义务；于一定条件下，负有向担保人返还的义务,第五节 反担保,反担保，是指债务人或者第三人向为主债务人履行主债务提供担保的
7、担保人所提供的，保障担保人的追偿权实现的担保，又称为求偿担保。 反担保仅适用于第三人为担保人的场合。 担保法解释第2条第2款：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”,第六节 对外担保,对外担保，又称为涉外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，成为担保人）提供担保，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，统称为债权人）承诺，当债务人（称作被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。 对外担保，一律须经审批。,第二章 人的担保,第一节 保证的概念和特征 第二节 保证合同和保证方式 第三节 保证责任的内容和范围 第
8、四节 保证的效力 第五节 保证责任的免除和消灭 第六节 无效保证对保证人的责任 第七节 特殊保证,第一节 保证的概念和特征,一、保证的含义 保证是指债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行债务的担保方式或法律制度。 1、保证是一种双方的民事行为 2、保证是担保债务人履行债务的行为 3、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为,第一节 保证的概念和特征,二、保证的法律特征 （一）保证具有从属性 1、保证的存在从属于主债 2、保证的范围与强度从属于主债 3、保证债权随主债权的转移而转移 4、保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在 5、保证债务随主债务的消灭而消灭 （二）保证
9、具有相对独立性 保证债务并不是主债务的一部分 （三）保证具有无偿性 （四）保证具有单务性 （五）保证具有补充性,第二节 保证合同和保证方式,一、保证合同 （一）保证合同的当事人 1、债权人 保证合同的债权人为主债的债权人 2、保证人 保证人是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人 第一，须具有担任保证人的民事行为能力（公益事业单位、社会团体） 第二，须具有代偿能力,第二节 保证合同和保证方式,一、保证合同 （二）保证合同的标的 保证合同的标的为保证债务，是保证人负担的于债务人不履行债务时以自己的财产履行债务或者承担责任的义务。,第二节 保证合同和保证方式,一、保证合同 （三）保证合同
10、的形式和内容 保证合同应采用书面形式，未采用书面形式的，在下列两种情况下，仍为有效： 1、自然人之间的保证合同 2、保证人已履行债务,第二节 保证合同和保证方式,二、保证方式 （一）一般保证 一般保证是指保证人仅对债务人的不履行债务负补充责任的保证。保证人享有先诉抗辩权。 （二）连带责任保证 连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。保证人不享有先诉抗辩权。 担保法第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”,第三节 保证责任的内容和范围,一、保证责任的内容 1、代为履行（非专属性债务） 2、负担债务人不履行债务应承担的赔偿责
11、任,第三节 保证责任的内容和范围,二、保证责任的范围 （一）有限保证 保证人仅在约定的限度内承担保证责任，即当事人在保证合同明确约定了保证债务范围的保证 （二）无限保证 是指保证人对主债务人的全部债务清偿而非部分债务的清偿负保证责任的保证 1、主债权 2、利息 3、违约金 4、损害赔偿金 5、实现债权的费用,第四节 保证的效力,一、保证对保证人与债权人间的效力 （一）债权人的权利 债权人的权利是在债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证责任。在一般保证，债权人只有在未就债务人的财产强制执行而无效果前，债权人不能请求保证人履行保证债务；在连带责任保证，只要债务人于履行期满而未履行债务，债权人即得
12、请求保证人履行保证责任。,第四节 保证的效力,一、保证对保证人与债权人间的效力 （二）保证人的权利 1、主债务人享有的权利 （1）主债务人享有的抗辩权 主张债权未发生、主张债权已消灭、主张债权人履行义务、主张诉讼时效期限届满、主张不安抗辩权 （2）主债务人享有的其他类似于抗辩权的权利 2、一般债务人应有的权利,第四节 保证的效力,一、保证对保证人与债权人间的效力 （二）保证人的权利 3、保证人专属的抗辩权 （1）催告抗辩权 催告抗辩权，是指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告，由债务人履行，如债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。,
13、第四节 保证的效力,一、保证对保证人与债权人间的效力 （二）保证人的权利 3、保证人专属的抗辩权 （2）先诉抗辩权 又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，得拒绝债权人要求其承担保证责任的请求。 第一，先诉抗辩权是一般保证的保证人对抗债权人请求权的权利 第二，先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利,第四节 保证的效力,一、保证对保证人与债权人间的效力 （二）保证人的权利 3、保证人专属的抗辩权 （2）先诉抗辩权 先诉抗辩权丧失的情形： 其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行
14、债务发生重大困难的。 其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 其三、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,第四节 保证的效力,二、保证对保证人债务人间的效力 （一）保证人的求偿权 保证人的求偿权，有的称为追偿权，是指保证人享有的于履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。 保证人求偿权的成立条件： 1、保证人向债权人承担了保证责任 2、因保证人承担了保证责任而使主债务人免责 3、须保证人的履行没有过错 保证人求偿权的效力范围 1、保证人因受委托而为保证的求偿权的范围依委托合同的约定 2、保证人未受委托而为保证的求偿权的范围依无因管理的规则 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权
15、的，保证人可以其承担的保证债务额申报债权，参加破产财产分配。,第四节 保证的效力,二、保证对保证人债务人间的效力 （二）保证人的代位权 保证人的代位权，是指保证人在承担保证责任后，得取代债权人的地位向债务人行使权利的权利。 （三）保证人的免责请求权 保证人的免责请求权，是指保证人在有法定事由时，得请求主债务人免除其保证责任的权利。,司考真题例析,多项选择题 甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C.戊向乙出具字据称“如甲
16、到期不向乙还款，由本人负责” D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债” 担保法解释第22条又规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”,第五节 保证责任的免除和消灭,保证责任的免除，是指保证人因有法定事由而不再承担保证责任。 保证责任的消灭，是指因有法定事由，保证人的保证责任不再存在。,第五节 保证责任的免除和消灭,一、保证期限届满而债权人未为请求 保证期限是债权人可以要求保证人承担保证责任的期间。 保证期间可以由当事人在合同中约定
17、，也可以由法律直接规定。 保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,第五节 保证责任的免除和消灭,一、保证期限届满而债权人未为请求 （一）一般保证的保证人的保证责任因保证期限届满而免除的条件 1、保证期限届满 2、债权人在保证期间未对债务人提起诉讼或者仲裁,第五节 保证责任的免除和消灭,一、保证期限届满而债权人未为请求 担保法第25条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人为对债务人提起讼诉或者申请仲裁的，保证人免除责任
18、；债权人已提起诉讼或者仲裁申请的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”,第五节 保证责任的免除和消灭,一、保证期限届满而债权人未为请求 （二）连带责任保证人的保证责任因保证期间届满而免除的条件 1、保证期间届满 2、债权人未要求保证人承担保证责任,第五节 保证责任的免除和消灭,一、保证期限届满而债权人未为请求 担保法第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日其六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”,第五节 保证责任的免除和消灭,二、债权人放弃物的担保 1
19、、同一债权上既有保证担保，又有担保物权担保（不论物的担保的提供人是债务人还是第三人，不论物的担保是成立于保证之前或之后） 2、债权人放弃物的担保 3、在债权人放弃的权利范围内,第五节 保证责任的免除和消灭,三、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意 担保法解释第38条第2款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”,第五节 保证责任的免除和消灭,三、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意 担保法解释第38条第3款：“债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保
20、物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。”,第五节 保证责任的免除和消灭,三、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意 担保法解释第29条：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人应当对未转让部分的债务承担保证责任。”,第五节 保证责任的免除和消灭,四、主债务更新 债务更新是指债权债务的主体双方不变，而当事人之间债务的性质改变。 五、主债务消灭 六、保证合同的解除或终止,第五节 保证责任的免除和消灭,七、时效届满 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲
21、裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效同时中止。,第六节 无效保证时保证人的责任,一、主合同无效时保证人的责任 主合同无效时保证人不负保证责任，担保合同另有约定的，按照约定。 在此，保证人承担的保证责任是对债务人因无效合同所发生的债务履行的担保。,第六节 无效保证时保证人的责任,二、
22、保证合同无效时保证人的责任 保证合同无效，保证人不承担保证责任。保证人对订立保证合同上的过错，承担相应的赔偿责任。 保证人不承担任何民事责任的情形： 1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。,第七节 特殊保证,一、最高额保证 最高额保证是指保证人于最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。 最高额保证的保证期间，是保证人应否对所发生的债权承担保证责任的期间，期限届满，保证人对期间届满以前发生的债权承担保证责任。 依约定；没有约定的，为保证人清偿债务期限届满之日起6个月，没有约定债务清偿期限的，
23、自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。,第七节 特殊保证,一、最高额保证 保证人的终止权，指最高额保证中的保证人依法享有的得以自己一方的意思表示而终止保证合同的权利。 担保法第27条：“保证人依照本法第一条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人钱所发生的债权，承担保证责任。”,第七节 特殊保证,二、共同保证 是指数人共同担保同一债务的履行的保证。 按份保证，是指共同保证的债权人与各个共同保证人约定保证份额的保证，按份保证中各个保证人仅就自己负担的份额承担保证责任。 连带保证是指共
24、同保证的保证人对保证份额没有约定或者约定不明确的保证，连带保证人对保证债务负担连带责任，各个保证人都要对全部保证债务承担清偿责任。,第七节 特殊保证,三、票据保证 是指票据债务人以外的第三人担保票据债务履行的法律行为 四、信用委托保证 是指委托人委托受托人以该受托人的名义及其计算供给第三人以信用，就该第三人因受供与信用所付的债务，委托人应对受托人为保证人负其责任。,第七节 特殊保证,五、见索即付保证 是指保证人担保债务人履行债务，只要债权人一方要求付款，保证人即应依规定向其支付约定的担保金额。 六、备用信用证 是指开证银行保证在开证申请人不履行约定义务时向受益人支付一定金额的信用证。,第三章
25、担保物权概述,第一节 担保物权的概念和特征 第二节 担保物权的定位和分类,第一节 担保物权的概念和特性,一、担保物权的概念 指以确保债权的实现为设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。 1、担保物权为以确保债权的实现而设定的权利 2、担保物权为在担保财产上新设定的直接支配特定财产的权利 3、担保物权是以支配特定财产的价值为内容的权利,第一节 担保物权的概念和特性,二、担保物权的特性 1、担保物权为物权 2、担保物权为定限物权 3、担保物权为价值权和变价权 4、担保物权具有从属性 5、担保物权具有不可分性 6、担保物权具有物上代位性,第二节 担保物权的定位和分类,一、担保物权的定位 担保物权与用益物权的区别 1、权利内容和权利目的不同 2、权利的实现时间不同 3、权利消灭时间不同 4、权利的功能和社会价值不同 5、权利的客体不同 6、权利的特性不同,第二节 担保物权的定位和分类,二、担保物权的分类 不动产担保物权、动产担保物权、权利担保物权与企业财产担保物权 法定担保物权与意定担保物权 设权型担保物权与权利移转型担保物权 留置性担保物权与优先受偿性担保物权 占有担保物权与非占有担保物权 登记担保物权与非登记担保物权 典型物的担保与非典型物的担保,
