1、1律政固本阶段史飚民诉讲义课后作业答案及解析第一题下列哪些案件不属于中级人民法院管辖的案件：A.涉外案件 B.撤销仲裁裁决的案件 C.商标纠纷案件 D.著作权纠纷案件正确答案：A解析：A选项民诉法第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。B选项：仲裁法第五十八条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决
2、所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。C选项：最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第二条：本解释第一条所列第1项第一审案件，由北京市高级人民法院根据最高人民法院的授权确定其辖区内有关中级人民法院管辖。 本解释第一条所列第2项第一审案件，根据行政诉讼法的有关规定确定管辖。 商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。 各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最
3、高人民法院批准，可以在较大城市确定12个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。 D选项：最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二条 ：著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。 各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。 第二题：2、甲、乙二人合伙经营一家服装公司(改为服装店)，该公司（店）在天南区注册登记。后在经营过程中与丙发生纠纷，如果丙起诉，哪个法院有管辖权？A.天南区人民法院有管辖权B. 甲、乙住所地人民法院都有管辖权C. 甲住所地人民法院都有管辖权 D. 乙住所地人民法院都有管辖权正确答案：B解析：民诉意见
4、第条：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字2号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。第三题：3、不服指定监护或变更监护关系的案件，有管辖权的法院为：A. 监护人住所地法院B. 被监护人住所地法院C. 申请变更指定监护关系人的住所地法院。 D. 监护人住所地或被监护人做所地法院均有管辖权正确答案：B解析：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第10条：不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。第四题：4、关于追索赡养费案件的管辖，下列说法正确的：A. 追索赡养
5、费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。B. 几个被告住所地不在同一辖区的，只能由原告住所地人民法院管辖。C. 几个被告住所地在同一辖区的，原告住所地人民法院管辖无管辖权D. 几个被告住所地不在同一辖区的，被告住所地人民法院都有管辖权。正确答案：ACD解析：民诉意见第9条：追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。 意思分解:（1）是“可以”而非“ 应当”；(2)也可以由被告住所地法院管辖；（3）如果几个被告均在同一辖区的，不适用本条规定，而适用民诉法一般规定，即只能由被告住所地法院管辖第五题：5、 下列那些案件由原告住所地法院管辖
6、？ A. 甲正在被劳动教养，乙对他提起诉讼。 B甲正在被监禁，乙对他提起诉讼 C甲为某部队少校军官，其妻乙为个体户，乙对甲提起离婚诉讼 D甲乙为夫妻，住所在北京，甲离开北京去深圳打工二年，乙欲起诉与甲离婚 正确答案：ABCD解析：A项、B项民诉法第二十三条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。C项：民诉意见第11条：非军人对军人提出的离婚诉讼，
7、如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。D项：民诉意见第12条：夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。3第六题：6、 某省甲厂著名品牌“狗狗”童装一直销路很好，在一次产品订购会期间，发现邻省的乙服装加工厂使用“狗狗”商标加工制作童装并销售，甲厂如果准备起诉，以何种确定管辖的方式是正确的？A以被告所在地确定管辖法院 B以该侵权商品销售地确定管辖法院C以该侵权商品生产地确定管辖法院 D以原告所在地确定管辖正确答案：ABC
8、解析：最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第6条：因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权行为实施地”包括生产地、销售地民诉法第29条：第二十九条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。第七题：7、下列对离婚案件的诉讼管辖的表述中正确的有哪些？A.非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖B.离婚双方均是军人的，由被告住所地或者被告所在地团级以上单位驻地的人民法院管辖C.夫妻一方离开住所地超过1年，另一
9、方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖D夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告住所地人民法院管辖正确答案：ABCD.解析：民诉意见第11条：非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。 （A项）离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。（B项）民诉意见第12条：夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。（C项）夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的
10、，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。（D项）第八题：王某的住所地在A市，李某的住所地在B市，一日王某驾车在C市撞伤李某，李某住进了D市的某一医院，不久由于伤势恶化，李某死于D市的医院中。现李某的妻子欲以王某为被告提起损害赔偿诉讼，下列哪些法院对此案有管辖权？A. A市法院 B. B市法院 C. C市法院 D. D市法院正确答案：ACD解析：民诉法第29条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。判断案由人身损害赔偿侵权侵权行为地包括侵权行为实施地和结果发生地4第九题：9、下列关于民事诉讼主管的说法正确的有：A. 除法律有特别规定的案件外，人民调解中当事人达不成协议的，或者
11、达成协议后又反悔的，可以向人民法院起诉B. 民事诉讼的管辖范围要大于仲裁的主管范围C. 仲裁协议可以排除司法管辖D. 在劳动争议中，当事人既可以申请劳动争议仲裁委员会仲裁，也可以直接向人民法院起诉正确答案：ABC解析：A项：民诉法第16条：人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。B项：民诉法第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产
12、关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。仲裁法第2条：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。仲裁法第3条：下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。C项：“或裁或审” 、“ 一裁终局”等D项：劳动争议，仲裁前置第十题：10、下列哪些民事主体不具备诉讼当事人资格？A个体工商户B农村承包经营户C个人合伙 D其他组织正确答案：ABC解析：民诉法第49条：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。民诉意见第40条：民事诉讼法第四十九条规定
13、的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：5（）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（）符合本条规定条件的其他组织。民诉意见第46条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的
14、字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。民诉意见第47条：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（民诉意见修正了民通意见）民法通则第27条：农村集体经济组织的成员， 在法律允许的范围内， 按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。第十一题：11、甲在砌自己家的围墙，其侄子乙正好路过，见甲一人忙不开，便来帮忙。在砌墙的过程中，乙见与自己有过节的丙路过此处，便在墙头将几块砖头推下，正好将丙砸伤，丙为此支出医药费1000
15、余元。丙如果起诉要求赔偿，下列关于当事人的确定哪些是正确的？ A丙应当以乙为被告B丙应当以甲为被告C丙可以以甲或乙为被告D丙可以以甲和乙为共同被告正确答案：CD解析：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第13条：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。第十二题：12、我国法律规定的当事人为实体权力义务主体，但在特定情形下，非实体权利义务主体也可以作为民事诉讼当事人。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当
16、事人？A. 根据著作权人书面授权的依法成立的著作权集体管理组织 B. 失踪人的财产代管人 C. 遗产管理人或遗嘱执行人 D. 为保护未出生胎儿继承权而起诉的胎儿的母亲正确答案：ABCD解析：A项著作权集体管理条例第二条 本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；6（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。 B项：民通意见第32条：失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款
17、、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。 还包括：清算组为保护死者名誉权而起诉的死者的近亲属，等 第十三题：下列有关委托诉讼代理人的代理权限的说法不正确的是：A. 委托诉讼代理人代理权限的大小，取决于被代理人的授权B. 代为承认、变更、放弃诉讼请求、申请回避、提出管辖权异议等事项，诉讼代理人必须经委托人特别授权，才能实施C. 授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权，诉讼代理人无权代为进行和解、提起上诉或反诉D. 当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，代理人的代理权
18、不及于执行程序正确答案：B解析：民诉法第五十九条 委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。解析：民诉意见第69条：当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理
19、”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。解析：审理与执行属于不同的程序，且执行程序不是必经程序。如果委托书没有明确授权，在执行中需要委托代理人的，必须另行签订授权委托书第十四题：张某成立了一个公司，取名胜利公司，但并没有到工商行政管理部门登记注册，该公司在经营中与海贸公司发生纠纷，如果海贸公司欲通过诉讼解决此纠纷，那么应以谁为被告提起诉讼?A. 张某 B. 胜利公司C. 张某和胜利公司为共同被告 D. 任选张某或胜利公司为被告7正确答案：A公司没有经过登记公司没有成立张某为直接责任人被告第十五题：某大学4名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判
20、决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除列了4名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？ A.只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人 B本案当事人不适格 C本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权 D本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有规定 正确答案：BCD解析：民诉法第一百零八条 起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第十六题：张某将位于市内的三间房分别租给甲、乙、丙三人居住，租期
21、届满，甲、乙、丙三人均未付清租金，张某索付未果，准备向法院起诉，下列说法正确的有：A张某可以将甲、乙、丙三人作为共同被告提起诉讼 B张某可以将甲、乙、丙三人分别作为被告提起诉讼 C如果张某对甲、乙、丙三人分别提起诉讼，受诉法院必须征得张某的同意才能将案件合并审理D该案的诉讼标的属于同一的正确答案：BC固本汪明亮刑法讲义课后作业答案解析：第一专题 犯罪主观方面1.（本题为 2004 年司考真题卷二第 12 题）朱某主观心理态度：（1）对其妻子李某为直接故意。依据刑法第十四条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。（
22、2）对其儿子为过于自信的过失：因为朱某已经预见到自己的行为可能发生令其子死亡的后果，并轻信通过由其自己来接儿子的方法即可避免发生该后果。法律依据是刑法第十五条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。2.（本题为 2003 年司考真题卷二第 4 题）本题中甲的行为应当分为两个阶段考查：（1）甲一手用力推乙，致乙倒地并碰在石头上（实际上致乙死亡） ，甲某的行为构成过失致人死亡罪。根据生活常理，甲推乙的行为应当是不具有故意伤害的目的，故排除故意伤害致人死亡罪。（2）甲认为乙可能
23、死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。该行为中，甲主观上具有故意杀人的直接故意，8但是由于客观上乙已经死亡，属于对象不能犯的未遂，故该行为构成故意杀人罪（未遂） 。综上，甲的行为成立过失致人死亡罪和故意杀人罪（未遂）3.（本题为 1999 年司考真题卷二第 22 题）甲为了止住婴儿哭闹（可以据此排除故意犯罪） ，而采取将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部的行为，致婴儿死亡。作为医务人员，应当预见到自己的行为可能造成致婴儿死亡的后果，却由于疏忽大意而没有预见，故甲某的主观罪过是疏忽大
24、意的过失。第二专题 正当防卫1.（本题为 2003 年司考真题卷二第 12 题）甲某的行为属于正当防卫，符合刑法第二十条的规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。张某在乙已经被打昏在地的情形下，用石头朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。这里已经不具备正当防卫的要件，故张某的行为构成故意杀人罪。2.首先可以判断傅某的行为属于假想防卫。假想防卫中当事人的主观心态可能为过失或者成立意外事件。本案中，傅某只是因为听说最近盗贼较多，就认为杨某是盗贼并采取后续行为，并不存在不能抗拒或者不
25、能预见的情形，故可以排除意外事件。傅某的行为属于过失致人重伤罪。第三专题 犯罪停止形态1.（本题为 2005 年司考真题卷二第 7 题）甲的行为构成盗窃罪（未遂）和强奸罪（未遂） ，属于对象不能犯的强奸罪未遂。2.（本题为 2004 年司考真题卷二第 2 题）刑法第二十四条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。要成立犯罪中止，必须有效地防止犯罪结果发生。本案的难点在于王某说谎的行为对本案的影响。实际上，如果李某告诉王某事实真相，就可以防止王某死亡的后果。故李某的行为仍然构成故意杀人罪（既
26、遂） 。3.（本题为 2003 年司考真题卷二第 2 题）甲的在实施抢劫的过程中，只因为是熟人就放弃了犯罪，属于“能达目的而不欲” ，构成抢劫罪的犯罪中止。第四专题 共同犯罪1.王某与胡某以要向警方揭发张某从事容留妇女卖淫活动相威胁，迫使张某花了 5000 元买了 10 包价值 200 元的茶叶，构成敲诈勒索罪。后由于张某报案，为了报复，王某、胡某二人去博物馆枪杀张某，结果两人开枪均没击中，王某却击中了一件一级文物。该行为属于想象竞合犯，从一重罪处，即故意杀人罪（未遂） 。综上，王某与胡某构成敲诈勒索罪和故意杀人罪（未遂）2.甲构成盗窃罪，乙构成抢劫罪（属于盗窃罪转化为抢劫罪的情形） 。3.乙
27、某构成盗窃罪（既遂） 。在共同犯罪中，要成立犯罪中止，必须有效的防止整个犯罪结果的发生，否则，一人既遂，全体既遂。4.对于甲妻：甲构成故意杀人罪既遂，乙构成故意伤害罪。因为乙并没有杀人的主观故意。9对于甲的情妇：甲某构成故意杀人罪（未遂） ，乙构成故意杀人罪（中止） 。在共同犯罪中，犯罪中止只及于本人，而不能及于其他共同犯罪人。5栾某的行为构成强奸罪既遂。在共同犯罪中，要成立犯罪中止，必须有效的防止整个犯罪结果的发生，否则，一人既遂，全体既遂。第五专题 罪数1.刑法第一百九十八条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额
28、巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定
29、处罚。 单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 ”本案属于牵连行为但是法律规定要并罚的情形。这是考试的重点内容。对于保险诈骗行为，由于李某刚到保险公司理赔时即被公安机关抓获归案，属于保险诈骗罪的未遂。故李某的行为构成故意杀人罪与保险诈骗罪（未遂） 。2.丁某的行为构成金融凭证诈骗罪本案比较复杂，具体分析而言：（
30、1）丁某为骗取银行贷款，仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章的行为触犯了伪造企业印章罪；（2）丁某伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为 50 万元存单的行为触犯伪造金融凭证罪；（3）丁以假存单骗取银行贷款的行为同时触犯金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪。（4）本案中，可以判断是一个手段欲目的的牵连行为，最终要从一重罪处断。金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪重于伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪。下面具体比较金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪。贷款诈骗罪：刑法第一百九十三条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上
31、二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）编造引进资金、项目等虚假理由的； （二）使用虚假的经济合同的； （三）使用虚假的证明文件的； 10（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； （五）以其他方法诈骗贷款的。金融凭证诈骗罪：刑法第一百九十四条规定：有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处
32、五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。通过比较刑法第 193 条和第 194 条可以发现，金融凭证诈骗
33、罪与贷款诈骗罪两者的法定刑在“数额较大” 、“数额巨大”和“数额特别巨大”三个层次上，完全相同。关联法条：刑法第 199 条：犯本节第一百九十二条（集资诈骗罪） 、第一百九十四条（票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪） 、第一百九十五条（信用证诈骗罪）规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案涉案金额为 100 万元，属于数额特别巨大的情形。根据刑法第 199 条的规定，金融凭证诈骗罪可以处死刑，而贷款诈骗罪则不能处死刑，故此种情形下，金融凭证诈骗罪重。综合上述分析，丁某最终构成金融凭证诈骗罪。固本行政法与行政诉讼法答案解析第一专题 行政许可法1
34、.结婚登记、专利申请不属于行政许可，是行政机关以第三者身份对当事人民事权利作出的一种确认。事实上，对于婚姻登记、专利申请属于具体行政行为中的行政确认行为。所谓行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律实施进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。而行政许可，是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查是否准予其从事特定活动的行为。婚姻登记是对相对人婚姻权利义务关系的确认，专利申请是相对人要求对其知识产权的一种权力确认，因此，二者都不属于行政许可。行政许可不等于行政审批。行政审批适用于内部行政法律关系，行政许可适用于外部行政法律关系。
35、也就是说，行政许可是一种外部行政行为。 行政许可法所调整的许可行为不包括内部行政审批行为。 行政许可法第 3 条第2 款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批，不适用本法。”因此，行政审批受行政机关系统内部的规范约束，不受行政许可法调整。2. ABD解析：我国行政许可法对十二条、十三条对于设定行政许可的事项作出了具体规定：“第十二条 下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系
36、公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中
37、介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 ”A 项属于第十二条第（一）项的内容，可以设定行政许可；B 项属于第十二条第（三）项的内容，可以设定行政许可；C 项属于第十三条第（二）项的内容，可以不设定行政许可；D 项属于第十二条第（三）项的内容，可以设定行政许可；E 项属于第十三条第（三）项的内容，可以不设定行政许可。113. 成立律师事务所需要一名以上硕士学位以上律师或者规定律师必须作业几年以上的规定是违法的，因为它增设了许可条件。解析：我国行政许可法规定：“第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在
38、法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。 ”4. BD 解析：行政许可法规定：“第四十二条除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法
39、律、法规另有规定的，依照其规定。 ”因此，A 项错误，B 项正确，C 项错误。“依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。 ”D项正确。5. ACDE解析：行政许可法第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定
40、的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。因此，A 项正确，C 项正确，D 项正确，E 项正确。 “被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”B 项错误，其属于应当撤销的情形。 “依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。 ”第二专题 行政复议法1.BC解析：对于属于行政诉讼受案范围的行政案件，在行政复议与行政诉讼的关
41、系上，我国采取的是以当事人自由选择为原则，以法律、法规规定复议前置为例外。纳税争议属于复议前置：我国税收征收管理法第 88 条前两款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。 ” 因此，对于税收征收管理行为，在行政复议与诉讼的关系上就分为两种：纳税争议复议前置；非纳税争议（处罚、保全、强制执行）自由选择。何谓纳税争议
42、， 税收征收管理办法实施细则第 100 条的规定是指：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征收对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。 ”因此，题中的三种行为缴纳税款和罚款、扣押，只有缴纳税款属于此种，李某对县国税局的罚款和扣押行为不服，均属非纳税争议，不受复议前置规则的约束。A 错 C 正确。 海关法第 64 条规定：“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。 ”（以后题中出现海关征税，纳税争议亦应遵循复
43、议前置的规定）B 项涉及的考点为复议管辖的问题。 行政复议法第 12 条第 2 款规定：“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议” ，因此，B 项正确。同时， 税收征收管理法第 88 条第 3 款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。 ”因此，D 项“可以交由县交通局采取”无法律依据，错误。2.BD 解析：行政复议法第十二条第二款规定：“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政
44、机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议” ，因此，公安机关不属于复议机关的垂直管辖主题，其既可以向其上级主管部门申请复议，也可以向其所属的本级人民政府复议。A 项错误。行政复议法第十四规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民12法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 ”B 项正确。行政复议法第十五规定：“对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按
45、照下列规定申请行政复议： （一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；（二）对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议； 因此，对于行政公署、区公所、街道办事处这些派出机关作出的行政行为不服，应向这些派出机关的人民政府申请复议。而派出所属于派出机构，可以向设立派出所的部门（公安局）或者该部门（公安局）的本级地方人民政府申请复议。因此，C 项错误。行政复议法第十五条第（五）项规定：“对被撤销的行政机关在撤销前所作出的
46、具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。 ”如果没有“继续行使其职权的行政机关” ，则要参照国家赔偿法第 7 条第（五）项的规定，由“撤销该机关的行政机关”作为复议申请人。因此，D 项正确。3.AD解析：中华人民共和国公民出境入境管理法第十五条规定：“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。 ”中华人民共和国外国人入境出境管理法 第二十九条规定：“对违反本法规定，非法入境、出境的，在中国境内非法居留或者停留的，未持有效旅行证件前往不对外国人
47、开放的地区旅行的，伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的，县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十日以下拘留处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。 ”因此，A 项正确。行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法
48、的规定作出最终裁决。”因此，B 项错误。行政复议法第三十条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”因此，该复议终局是有前提的，必须是省级的人民政府，其以下的如地市级、县级政府都不可以。C
49、 项错误。D 项正确。第三专题 行政诉讼法1 （1）属于受案范围。本案中的会议纪要属于具体行政行为，而不是抽象行政行为，也不是行政指导行为。解析：最高人民法院关于执行， 中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为：（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三) 调解行为以及法律规定的仲裁行为；( 四) 不具有强制力的行政指导行为； (五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；( 六 )对公 民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
