1、第 1 页 共 23 页法理学导论 复习引论：第一节 法学一、法学的概念（P1） 法学(属于社会学科)：是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念，原理来探求法律问题答案的学问。法学是一门实践学问。 中国传统律学特点：1重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；2重视考据，轻视理性论证；3重视实用技巧，较为轻视学理阐释；4重视刑事，轻视民事 现代法学的知识范式是由西方的学者确立的，当下中国法学在理论框架、基本概念和方法等方面也大体来西方。二、法学的性质（P3） 实践性构成法学的学问性质1法学的研究总是指向法律现象或法律问题的；2法学具有务实性；3法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和
2、理性的综合体现；4法学是职业性知识体系，它使用的语言是冷静的刚硬的简洁的合逻辑的行业语言；5法学研究反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、法学的研究对象（P4） 概括讲：法学研究法律现象：1法律制度问题；2社会现实或社会生活关系问题；3法律制度与社会现实之间如何对应的问题第二节 法学思维与法学方法一、法学思维（P7）法学思维：是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场，态度，观点，价值和方法。 法学思维的特点1法学思维是实践思维；2法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；3法学思维是问题思维；4法学思维是论证的思维、说理的思维；5法学思维是评价性思维；二、法学方法（P10）第 2 页
3、 共 23 页 广义上法学方法包括法学构建方法、法学研究方法和法律适用方法 狭义上法学方法指法律适用方法 法学方法的主要任务是指导法官和其他法律工作者从有效的法中发现法，为其面临的法律问题或纠纷找到裁判依据。 法学方法论以事实的认定和法律规范的寻找为中心，包括：1法条的理论； 2.案件事实的形成及其法律判断； 3.法律的解释； 4.法官从事的续造之方法； 5.法学概念及其体系的形成第三节 法理学一、 “法理学”一词的演变及含义（P11）（法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理，基本的法律原则，基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。 ）A： 法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题，原理，
4、原则和制度的学问 法理学是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察三、法理学体系 从研究范围上看法理学的理论大体包括1本体论（尤其是法概念论）2法价值论3法认识论4法学方法论 从功能上看法理学包括1经验功能2分析功能3规范功能四、法理学在法学体系中的作用与地位 法学体系也称“法学分科的体系” ，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，它不等同于法学理论体系，法学体系也不完全是法学的课程设置体系。 中国法学学科划分1 理论法学2 法律史学3 国内应用法学4 外国法学和比较法学5 国际法学6 法学的交叉学科（边缘法学） 法理学的地位1 法理学总是要站在法学学科发展的最前沿
5、来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应2 从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位3 法理学与法学其他学科结合，反过来对于法理学自身的发展也用重要影响五、学习法理学的意义1 人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学；2 法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界；第 3 页 共 23 页3 法理学重在训练人们的法律思维方式和能力第一章 法第一节 法的名称一、中国历史上的法的名称二、西方历史上的法的名称第二节 法概念的争议一、应然法与实然法二、自然法与实在
6、法三、“国法”及其外延 我们所研究的法的概念，笼统地讲是指“国法” （国家的法律） ，其外延包括1 国家专门机关（立法机关）制定的“法” （制定法或成文法）2 法院或法官在判决中创制的规则（判例法）3 国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）4 其他执行国法职能的法（如教会法）第三节 法的特征一、法的规范性 法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，行为模式包括1 可为模式2 勿为模式3 应为模式二、法的国家意志性 法的产生通过制定和认可（明示认可、默示认可） 国家存在是法存在的前提 法是实现国家意志的重要手段 体现国家意志的法具有统一性和权威性 国家意志的表现形式是多方面的，不总通过法来表
7、现三、法的国家强制性 国家强制力不是无限的 国家强制力不是保证法实施的唯一力量四、法的普遍性1 法的效力对象的广泛性2 法的效力的重复性 法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展和延伸 法适用范围是国家权力管辖范围内的一切成员 普遍性不等于绝对性和无限性1 以国家权力管辖范围为界第 4 页 共 23 页2 调整对象是有限度的 另一层含义，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法五、法的程序性 法具有程序性的理由1 现代社会的要求2 法在本质上的要求3 为保障法律之效率和权威提供条件 在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的
8、遵守和服从的状态六、法的可诉性 法律之所以为法律，就在于具有可诉性1 可争讼性2 可裁判性第四节 法的作用一、法的作用的含义 法只调整人们的外部行为或社会关系，但其产生的作用却可能及于人们的内心 法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现二、法的规范作用1 指引作用（有选择性的指引、确定性的指引）2 评价作用3 预测作用（如何行为、行为后果）4 教育作用（反面教育、正面教育）5 强制作用三、法的社会作用1 维护社会秩序与和平2 推进社会变迁3 保障社会整合4 控制和解决社会纠纷和争端5 促进社会价值目标的实现四、法的作用的局限性1 法的作用的范围不是无限的2 法律是只调整法律所能调整的社会关
9、系的一种方法3 法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的4 法律自身的缺陷也影响其发挥作用（立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言模糊性）第二章 法的内容与形式第一节 法的内容与形式的概念第 5 页 共 23 页一、法的内容与形式的含义 法的内容是指法的内在要素，即法律规范及其构成要素，包括法律权利，法律义务，法律规则，法律原则，法律责任，法律制裁，法律部门，法律体系等 法的形式指法的内容的表现方式，包括法律条文，规范性法律文件，规范性法律文件体系，法典，判例法，习惯法等二、法的内容与形式的关系 内容决定形式，形式依赖于内容，并随内容的发展而改变 法的内容是主要的、决定的方面，内
10、容决定和支配形式 法的形式并不完全消极被动，它对内容具有相对的独立性，并能动的反作用于法的内容，影响制约着法的内容的发展变化 同一法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一法的形式也可能表现多种法的内容第二节 法律权利与法律义务一、权利与义务的概念（一）研究权利和义务概念的重要性 权利和义务是法学的基本范畴，是法律规范，法律部门，法律体系，法律关系的核心内容（二）权利的概念 关于权利本质的看法1 自由说2 范围说3 意思说4 利益说5 折衷说（综合意思说与利益说）6 法力说7 资格说8 主张说9 可能性说10 选择说 法律权利的特点1 法律权利的法律性2 法律权利的自主性3 法律权利的利益
11、性4 与法律义务的相关性 法律权利的三要素1 自由权2 请求权3 诉权（胜诉权）其中，自由权是基础，请求权时实体内容，诉权是保障手段（三）义务的概念 义务的性质表现1 义务指出的是人们“应然”行为或者未来行为第 6 页 共 23 页2 义务具有强制履行的性质 义务结构上包括1 作为义务，或积极义务2 不作为义务，或消极义务（四）权力的概念 主体是国家 不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性，而且也意味着其有从事这一行为的必要性，否则就构成失职或违法二、权利和义务的分类 根据其体现的社会内容（社会关系）的重要程度划分1 基本权利和义务（宪法规定）2 普通权利和义务（宪法以外法律法规规定） 根
12、据其对人们的效力范围划分1 一般权利和义务（对世权利，对世义务）2 特殊权利和义务（相对权利，对人权利，特定权利，对人义务，特定义务） 根据其之间的因果关系划分1 第一性权利和义务（原有权利）2 第二性权利和义务（补救权利，救济权利） 根据权利主体依法实现其意志和利益的方式1 行动权利和消极义务2 接受权利和积极义务 根据权利主体的不同划分1 个体的权利和义务2 集体的权利和义务三、权利和义务的相互联系（扯淡，但会考）1 结构上，二者紧密联系、不可分割2 数量上，二者总量相等3 从产生和发展看，二者从浑然一体到分裂对立再到相对一致4 价值上，二者代表不同的法律精神，法律发展规律之一是由义务本位
13、向权利本位演进第三节 法的成文形式与不成文形式一、历史上各种法的表现形式 习惯法、判例法、制定法 法经中国历史上第一部较完整的法典 汉穆拉比法典18 世纪古巴比伦，世界上迄今完整保存的最早的成文法二、成文法与不成文法 成文法又称制定法 不成文法包括习惯法与判例法 二者划分标准是法律是否以规范的条文形式作为其存在状态第 7 页 共 23 页 不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现的不如成文法完整 成文法与不成文法之间相互的优缺点纯属瞎掰三、法的形式与法的传统第四节 法系一、法系的概念 主要有民法法系，普通法法系，社会主义法系二、民法法系 又称大陆法系、罗马法系、法典
14、法系、罗马德意志法系 以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式 两个支系：法国法系（强调个人权利为主导思想）德国法系（强调社会利益）三、普通法法系 又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系 正式法源包括英国普通法（基础） 、衡平法、制定法 两个分支：英国法系（单一制，不成文宪法，法院没有审查权）美国法系（联邦法和洲法，成文宪法，法院有审查权）四、民法法系与普通法法系之比较1 法的渊源不同（制定法；制定法和判例法）2 法典编纂不同（法典形式；单行法律法规）3 适用法律技术不同（由事实看法的规定；由类似案例比照相近）4 法的分类不同（公法与私法；普通法与衡平法）5 诉讼制度不同（法官中心国家干涉
15、；抗辩制当事人主义）第三章 法的渊源与法的分类第一节 法的渊源的概念一、法的渊源释义 简称法源，其含义有1 法律的历史渊源2 法律的理论或思想渊源3 法律的本质渊源4 法律的效力渊源（正式渊源）5 法律的文献渊源6 法律的学术渊源 分为两种1 有约束力的渊源正式渊源2 无约束力但有说服力非正式渊源二、法的渊源与法的形式的区别三、法的渊源的种类第 8 页 共 23 页1 立法2 国家机关的决策、决定或阐释3 司法机关的判例和法律解释4 国家和有关社会组织的政策5 习惯6 道德规范、正义观念、宗教规则7 理论学说（尤其是法律学说）8 乡规民约、社团章程以及其他民间合约性规则9 外国法10 国际法第
16、二节 正式渊源一、正式渊源的含义 正式的法的渊源简称正式法源 非正式的法的渊源简称非正式法源 对于正式法源，法官必须予以考虑，其判决必然建立在正式法源之上二、当代中国的正式法源 当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式 宪法的效力和地位是最高的 中国正式法源按效力排列1 宪法2 法律（基本法律全国人大，基本法律以外的法律全国人大常委会）3 行政法规（国务院）4 地方性法规（省、直辖市、省政府所在市、国务院批准的较大市）5 民族自治法规（民族自治地方）6 经济特区法规（授权立法）7 特别行政区的规范性文件8 国际条约（我国参加或缔结的国际条约）三、正式法源的一般效力原则 权力的
17、等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素（一） 法律位阶的适用顺序 下位法优先适用上位法（不冲突）（二） 法律位阶的冲突规则 不同位阶冲突，适用“上位法优先适用于下位法”的原则效力等级规则 同一位阶冲突， “特别法优先适用于普通法” ， “后法优先适用于前法” ，两原则交叉由制定机关裁决 位阶交叉法源冲突1 地方性法规与部门规章，由国务院裁决，适用部门规章再由全国人大常委会裁决或者适用地方性法规2 部门规章之间，部门规章与地方政府规章，由国务院裁决3 授权立法与法律规定，由全国人大常委会裁决（三） 国际条约在国内是否适用问题 条约的转化（间接适用，我国）和并入（直接适用）第 9 页 共 23
18、页 条约与国内法冲突时采取原则1 宪法效力最高，与之抵触不得适用2 全国人大常委会批准的高于国务院批准的3 国务院核准的高于政府部门规章4 若处于同一位阶，条约效力优先第三节 非正式法源一、非正式法源的含义和种类 非正式法源不能产生法律上的直接约束力 历史上的非正式法源1 权威法学理论2 公平、正义等公认的社会价值观念3 公共政策司法机关通过两种方式实施其政策功能：消极否定式，宣布一项法律、法令、规则或政策无效来干预公共政策；积极主动式，直接地、主动制定规则和政策法律原则优先适用公共政策二、当代中国的非正式法源1 习惯（民族习惯有特殊性，有些为正式法源）2 判例3 政策第四节 法的分类一、法的
19、分类的概念二、法的一般分类 所有国家基本适用的分类1 国内法和国际法（主体不同，前者个人组织，后者国家）2 根本法和普通法（前者宪法，后者其他法律）3 一般法和特殊法（前者一般人一般事一般时间全国适用,同一位阶）4 实体法和程序法（前者权利义务，后者实施程序）三、法的特殊分类 某类国家或地区适用1 公法和私法（民法法系，前者涉及公共利益，后者与个人利益有关）2 普通法和衡平法（普通法法系）3 联邦法和联邦成员法（联邦制国家，前者联邦中央制定，后者联邦成员制定）第四章 法的效力第一节 法的效力一、法的效力的意义第 10 页 共 23 页 解决法是什么的问题 法要发挥作用，必须取得相应的效力 法的
20、效力是法律发挥指导人们行为、确立社会秩序作用的先决条件二、法的效力的概念 广义上指对所有法律文件的效力，包括规范和非规范性法律文件 狭义上指对规范性法律文件的效力（不针对特定个体） 狭义上是制定法（成文法） ，现行法的拘束力三、法的效力范围 分为三个部分 1 法的时间效力范围2 法的空间效力范围 3 法的对人效力范围四、法的效力的层次 讨论法为何具有效力是展现的三个层次1 法的应然效力（产生就要遵守）2 法的事实效力（法的实效） （实际上遵守的程度）3 法的道德效力（道德确信） 法的应然效力必须得到法的事实效力与法的道德效力的支持第二节 法的时间效力一、法的生效时间（一） 法律自公布之日起生效
21、 公布原因效果：1“任何人不得以不知法为理由对抗法律”2 国家不得实施未公布的法律（二） 其他类型的生效时间1 法律本身规定具体的生效时间2 参照其他法律确定本法律的生效时间3 自法律试行之日起生效4 自法律文件到达之日起生效二、法的失效时间（一）明示废止1 新法律取代旧法律，并同时宣布旧法废止2 有关机关颁发文件，宣布某个法律废止（三） 默示废止1 新法公布后， “新法优于旧法“，旧法自然失效2 法律调整对象消失或法律明显不适应新的形势而不再发挥作用自然失效3 法律本身规定的有效期届满二、法律溯及力 法律溯及力的四种原则1 从新原则（溯及既往）2 从旧原则（不溯及既往）3 从新兼从轻原则（原
22、则上有溯及力，从轻）4 从旧兼从轻原则（原则上没有溯及力，从轻）第 11 页 共 23 页 绝大多数国家采用“从旧兼从轻”原则第三节、法的空间效力一、法的域内效力（一） 在全国范围内生效（二） 在局部地区生效二、法的域外效力第四节 法的对人效力一、对人效力的原则1“属人主义”原则2“属地主义”原则3“保护主义”原则4“折衷主义”原则（以“属地”为基础， “属人”为补充，兼及“保护” ）二、我国法律的对人效力1 对中国公民（国内一律适用，外国原则上适用，区别不同情况）2 对外国公民（在中国境内一般适用）第五章 法律规范第一节 法律规则一、法律规范与法律规则的概念辨析二、法律规则的逻辑结构 三要素
23、说：假定、处理、制裁 两要素说：行为模式、法律后果 新三要素说：假定、行为模式、法律后果（一） 假定又称假定条件1 法律规则的适应条件2 行为主体的行为条件：行为主体的资格构成，行为的情景条件（二） 行为模式1 可为模式（权利行为模式）2 应为模式（义务行为模式）3 勿为模式（义务行为模式）（三） 法律后果1 肯定性的法律后果，又称合法后果2 否定性的法律后果，又称违法后果（表述上不可省略）三、法律规则与法律条文的关系1 一规则由同一规范性法律文件的数条文表达第 12 页 共 23 页2 一规则由不同规范性法律文件的不同条文表达3 一条文表达规则的某个或者若干个要素四、法律规则的分类1 授权性
24、规则和义务性规则（前者分为权力性和职权性，后者分为命令性和禁止性）2 强制性规则和任意性规则3 确定性规则、委任性规则和准用性规则第二节 法律原则一、法律原则的含义 其具有重量或重要性面向，是最佳化的命令 区别法律原则和法律原理（前者正式法源，后者非正式法源）二、法律原则的分类1 公理性原则和政策性原则（是否与政策相关）2 基本原则和具体原则（关注调整的社会关系的范围）3 实体性原则和程序性原则（内容不同，前者权利义务，后者实施）三、法律原则与法律规则的区别1 性质上不同，前者最佳化命令，后者确定性命令2 适用范围不同，前者范围更广3 初始性特征不同4 规则冲突和原则竞争的解决方式不同，前者看
25、谁更具分量，后者全有全无四、法律原则的功能1 指导功能2 评价功能3 裁判功能五、法律原则适用条件和方式 适用条件1 穷尽法律规则，方得适用法律原则2 除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则 适用方式法律规则的适用方式是涵摄，法律原则的适用方式是衡量1 哪些原则适用2 原则之间的优先关系3 优先关系的条件4 个案符合哪种优先性条件5 满足优先条件的法律后果适用个案第六章 法律体系第一节 法律体系与法律部门的概念一、法律体系的概念第 13 页 共 23 页 法律体系特征1 只限于一国范围2 只限于现行法律规范3 一定组织结构（法律部门）构成4 有机联系的整体 法律体系与法系
26、区别1 前者限于一国范围，后者反映若干国家或地区的法律状况2 前者限于现行法，后者反映现行法也反映历史上存在的法律状况3 前者按调整对象调整方式划分，后者按历史传统和外部表现形式划分 法律体系与法学体系的区别1 划分标准不同，前者基本单位是法律部门，后者基本单位是法学分支学科2 反映的内容不同，前者限于一国现行法，后者不限国家地区不限时间古今3 范畴属性不同，前者是法律部门划分问题，属制度范畴，后者是法学分支学科分类问题，属理论范畴 法律体系的形成和研究意义1 形成特征：主观性、客观性和动态性2 研究意义：立法上认识现行法律结构和内容的缺陷法律实施上有助于执法和司法者准确判断处理案件法学研究和
27、教学上，对法学分支学科的分类和课程设置有参考作用二、法律部门的概念 法律部门的特点1 同类法律规范构成的整体2 具有相对独立性3 内部具有协调统一性4 类别具有相对稳定性5 具有开放性 法律部门的划分标准1 多重标准说2 主辅标准说（调整对象为主，调整方法为辅） （学界普遍采用）3 唯一标准说（调整对象）第二节 当代中国的法律体系一、当代中国的主要法律部门1 宪法及宪法相关法部门2 民法商法部门3 行政法部门4 经济法部门5 社会法部门6 刑法部门7 诉讼与非诉讼程序法部门二、 “一国两制”与当代中国法律体系问题（法律体系统一性问题）1“一国两制”下的法律状况打破了当代中国单一性质的法律体系格
28、局2“一国两制”下的法律状况导致法律体系内部产生更多冲突，法律体系的统一性和第 14 页 共 23 页协调机制受到挑战第七章 法律关系第一节 法律关系的概念一、法律关系的定义与特征 特征 1 是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性2 是体现意志性的特种社会关系3 是特定法律关系主体之间的权利和义务关系三、法律关系的种类1 纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系2 单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系3 第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）第二节 法律关系主体一、法律关系主体的概念和种类 权利的享有者权利人 义务的承担者义务人 我国
29、法律关系主体包括1 公民（自然人） （一定范围也包括由公民集合的特定主体，如个体户，农户，个人合伙等）2 机构和组织（法人） （包括各种国家机关，各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，各政党和社会团体）3 国家（多数情况下由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系）三、法律关系主体的构成资格1 权利能力,又称权义能力，权利义务能力，分为一般权利能力和特殊权利能力2 行为能力，分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力 确定公民有无行为能力的标准（年龄，神智是否正常）1 能否认识自己行为的性质、意义和后果2 能否控制自己的行为并对自己的行为负责 划分公
30、民1 完全行为能力人2 限制行为能力人3 无行为能力人 公民与法人的行为能力的区别1 前者有完全和不完全之分，后者总是有限，由其成立宗旨和业务范围决定2 前者行为能力和权利能力可以不同时存在，后者行为能力和权利能力同生同灭第三节 法律关系内容一、法律关系主体的法律权利和法律义务第 15 页 共 23 页二、权利行使和义务履行的界限 义务的限度表现1 实际履行义务的主体资格2 时间的界限3 利益的界限第四节 法律关系客体一、法律关系客体的概念 法律关系客体是一定利益的法律形式 实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介三、法律关系客体的种类1 物（法律认可；为人类认识和控制；有
31、经济价值；具有独立性）不得成为私人法律关系客体的有：人类公共之物或国家专有之物军事设施、武器危害人类之物2 人身活人整体不得视为法律上的“物”不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格对人身行使权利时必须依法进行3 精神产品，西方学者称“无体（形）物” ，我国法学界常称“智力成果” “无体财产”4 行为结果，分为物化结果和非物化结果第五节 法律事实一、法律事实的概念二、法律事实的种类1 法律事件，不以人的意志为转移，分为社会事件和自然事件2 法律行为，与人的意志有关，分为善意行为、合法行为、恶意行为和违法行为 同一法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭 两个或两个以上
32、的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭 在法学上，通常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体称为“事实构成”第九章 法律责任与法律制裁第一节 法律责任的概念一、法律责任的含义 法律责任产生的原因1 违法行为2 违约行为第 16 页 共 23 页3 法律特别规定（无过错责任）三、法律责任的特点 法律责任的特点1 法律责任的法定性2 法律责任的国家强制性 从法律与道德的关系上，法律在某种程度上反映了道德要求 从法律和社会关系上，法律是对社会关系的调整，反映了社会关系的内在要求 从法律自身看，法律是一个规范系统，合法行为会得到法律的肯定性评价，违法行为会得到法律的否定性评价 法律责
33、任是对违法行为人的法律责难 法律责任的设定在于追究法律责任，其作用在于1 惩罚与教育 2 通过惩罚与教育，预防违法3 恢复和救济第二节 法律责任的分类与竞合一、法律责任的分类（一）民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任（责任行为违反法律的性质） 民事责任又分违约责任、一般侵权责任、特殊侵权责任和公平责任 刑事责任只有过错责任，主观过错是故意还是过失及其程度有重要影响（二）过错责任和无过错责任（主观过错在法律上的地位） 过错责任的理论前提是人的主体性，即有行为能力才有责任能力、 无过错责任只具有恢复和救济的作用 趋向：在个人自由领域内的责任由个人承担，在自由领域外的损失责任由社会承担（三） 职务
34、责任和个人责任（行为主体的名义）三、法律责任的竞合 一般把不同法律部门之间的责任竞合称作广义的责任竞合，又称责任聚合 同一法律部门内部发生的责任竞合称为狭义的责任竞合 法律责任的竞合来自于法律规范的竞合，规范竞合关注行为模式，责任竞合关注否定性后果 实质上责任竞合是规范竞合的表现形态第三节 法律责任的归结和免除一、一般法律责任的构成 这里是指民事上一般侵权责任应具备的必要条件1 违法行为2 损害事实3 因果关系4 过错 行为对结果的发生起决定作用，二者之间存在必然联系，是为原因，承担法律责任 行为对结果的发生只起一定的作用，是外在的偶然联系，是为条件，依具体情况承担相应的法律责任 无过错责任的
35、构成要件第 17 页 共 23 页1 法律特别规定2 损害行为3 损害事实4 因果关系二、法律责任的归结原则（一）责任法定原则（二）责任相称原则 法律责任的定性 法律责任的定量1 法律责任的轻重与违法行为的损害后果相适应2 法律责任的轻重与行为人主观过错程度相适应3 法律责任的轻重与行为人违法行为的原因力相适应（四） 责任自负原则四、法律责任的免除 法定免责和意定免责不同 私法上的免责和公法上的免责不同 法定的免责条件1 时效免责2 人道主义免责3 不可抗力、正当防卫、紧急避险免责（根本没出现责任，哪来免责一说） 私法上意定免责条件包括1 自愿协议2 受害人放弃3 有效补救 公法上的免责条件1
36、 不可抗力、正当防卫、紧急避险2 超过时效3 自首或立功第四节 法律制裁一、法律制裁的概念 违法行为引起法律责任，法律责任导致法律制裁 责任主体自觉承担法律责任，没有介入国家强制力，不导致法律制裁二、法律制裁的种类（一）民事制裁 承担民事责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 民事责任主要是一种财产责任，其主要赔偿方式是损害赔偿 从法律制裁遏制违法行为的作用上看，还要有惩罚性损害赔偿（二）刑事制裁 刑事制裁即刑罚，分为主刑和附加刑 主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 附加刑包括：罚金、
37、剥夺政治权利、没收财产第 18 页 共 23 页 刑事制裁和民事制裁的区别1 前者主要载体是自由，后者是财产2 前者一般由检察机关以国家的名义提起公诉，后者由受害人主动向法院提起诉讼3 前者的主要目的是惩罚犯罪、改造犯罪、预防犯罪，后者在于赔偿损失遏制违法行为 刑事制裁的理论解说：报复论、功力论、复归论（三）行政制裁 行政制裁包括：行政处分、行政处罚、劳动教养 行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除 行政处罚包括：警告、罚款、拘留、没收非法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证 劳动教养和劳动改造有区别，后者针对剥夺自由的刑事罪犯（四）违宪制裁 违宪制裁的主要方式有：撤销同
38、宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规，罢免国家机关的领导成员等第十一章 法的实施 法的实施包括：执法、司法、守法和法的监督第一节 执法一、执法的含义与特征（一） 执法的含义 又称法的执行，有广义和狭义之分，本章指狭义（二） 执法的特征1 执法主体的特定性2 执法内容的广泛性3 执法活动具有主动性和单方面性二、当代中国的执法主体1 各级政府（包括国务院）2 各级政府中的职能部门3 法律、法规授权的社会组织和行政机关委托的组织三、执法的基本原则（一）合法性原则1 法律优位原则2 法律保留原则（二）合理性原则1 公平、公正原则2 平等原则3 正当裁量原则4 比例原则（三） 效率原则第二节 司法第
39、19 页 共 23 页一、司法的含义与特征（一） 司法的含义 又称法的适用，司法权一般包括审判权和检察权（二） 司法的特征1 主体特定性2 程序法定性3 判断权威性二、司法的基本原则 司法的基本要求可归结为正确、合法、及时 司法的基本原则1 平等原则2 合法原则（以事实为根据，以法律为准绳）3 司法独立原则4 司法责任原则第三节 守法一、守法的含义 又称法的遵守，包含两层含义：依法享有权利并行使权利；依法承担义务并履行义务二、守法的构成要素（一）守法主体（二）守法范围（法源）（三）守法内容：行使法律权利；履行法律义务三、普遍守法的条件（随便扯扯）1 良好的法律品质2 良好的法律意识3 良好的法
40、制环境4 良好的社会环境第四节 法律监督（谁监督谁倒霉） 法律监督要素：主体、客体、内容 分类：国家监督和社会监督；系统内部监督和系统间监督；事前监督、事中（日常）监督和事后监督（预防、控制和矫治） 当代中国的法律监督体系（一） 国家监督1 国家权力机关的监督（合法性和合宪性监督；工作监督）2 国家行政机关的监督（一般行政监督；专门行政监督：行政监察监督、行政复议监督、审计监督）3 国家司法机关的监督（检察监督：法纪、经济、侦查、审判、监所劳改监督；审判监督：对行政机关、对自身司法活动、对检察机关）（二） 社会监督1 执政党的监督2 其他社会组织的监督（人民政协、民主党派、社会团体）第 20
41、页 共 23 页3 社会舆论的监督（速度快、范围广、影响大）4 人民群众的监督第十二章 法的推理第一节 法律推理概述 法律推理不只关注推理规则和或推理形式，而且要关注推理前提：法律规范和案件事实 司法工作的核心是司法判决的正当性证明 法律推理包括：法律规范推理、事实推理、司法判决推理 一般指狭义的法律推理，即司法判决推理，也就是法律适用的推理，是法律论证活动第二节 演绎法律推理 司法三段论 S 特定事实 T 法律规范的要件 R 结论TRS=TSR第三节 类比法律推理 提高结论的可靠性1 前提中事物间相同属性或类似属性越多，结论可靠性越大2 前提中事物间相同属性与类别推理属性间关系越密切，结论可
42、靠性越大 类比推理的步骤（识别、区别）1 寻找判例2 发现事实上的相同点和不同点3 判断重要程度 演绎与类比法律推理的共同特征1 法律推理是一种寻求正当性证明的活动（司法逻辑的根本目的是进行说服，定分止争）2 法律推理必须遵循推理规则第四节 法律推理的价值一、法律推理与法治1 法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求。依据法律同等对待是法治的核心2 法律推理的逻辑推导功能使得社会和当事人对法律问题的预测成文可能。法治的要义是保证可预期性或为可预期性的实现3 法律推理或者法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由4 法律推理为立法、司法提供正当性证明第 21 页 共 23 页二、法律中的逻
43、辑与经验 一方面，严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应，当都是达不到的 另一方面，我们也不能因为严格的法律形式主义存在不足而否定法律推理在法律适用中的价值1 法律推理只是法律的形式要件，真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源2 我们所遵循的法律推理并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观3 法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性 目的才是法的创造者 法律的生命在于社会福利，法律的成长在于逻辑 法律的生命不是逻辑，而是由逻辑构造的经验第十三章 法律解释第一节 法律解释的概念一、法律解释的含义与必要性 法律解
44、释的必要性1 法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁2 通过法律解释可以改正、弥补立法的不足3 通过法律解释可以使人们取得对法律的统一认识4 通过法律解释可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾二、法律解释的特点1 法律解释的对象是法律规定及其附随情况，即法律解释的对象是特定的2 法律解释具有实践性，或者说，法律解释主要是在确定个别案件中当事人的权利与义务的时候发生的3 法律解释的过程不能以否定或者怀疑解释的前提（法律规范）为条件4 法律解释具有目的性5 所有的解释活动都要受到“解释学循环”的制约三、法律解释的历史发展第二节 法律解释的目标与方法一、法律解释的目标（一） 主观说 法律解释
45、的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者在制定法律时的意图和目的，又被称为法律解释的原意说（二） 客观说 法律自颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因此具有了第 22 页 共 23 页自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨，又被称为文本说二、法律解释的方法（依顺序使用）（一）文义解释 也称语法解释、文法解释、文理解释 方法1 以日常语言文字的含义来确定所要解释的法律规范的文字含义2 从法律专业的特殊要求来理解法律规范运用的特定含义3 通过语境来确定所要解释的表达法律规范的文字的含义 根据解释尺度的不同，分为1 字面解释2 限制解释3 扩大解释（
46、二）历史解释（三）体系解释（逻辑解释、系统解释）（四）目的解释 包括原先制定该法律时的立法目的，也包括该法律在当前条件下所应包含的客观目的 既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的第三节 当代中国的法律解释体制一、正式解释与非正式解释 正式解释也称法定解释、有权解释，分为立法解释、司法解释和行政解释 非正式解释通常分为学理解释和任意解释二、当代中国法律解释体制的法律规定 法律解释体制，指正式解释的权限划分体制 全国人大常委会解释关于法律、法令条文本身需要进一步明确界定或补充规定的 最高人民法院解释凡属于法院法院审判工作中具体应用法律、法令的问题 最高人民检察院解释凡属于检察院检
47、察工作中具体应用法律、法令的问题三、全国人大常委会的解释 包括对宪法的解释和对法律的解释两部分，也叫立法解释 具有最高权威性，法律指狭义的法律 立法解释的形式主要是通过决定、决议进行有针对性的解释四、国家最高司法机关的解释（一）司法解释的分类1 审判解释（最高法）包括四类：（1）就审判工作中具体应用法律的问题主动作出解释和对请示、来函所作的各种答复（2）对审判工作所进行的规范性规定（3）直接对法律条文规定的含义进行法律解释（4）对某一法律所作的系统而全面的解释2 检察解释（最高检）3 联合解释（两高）（二）司法解释的作用1 对于那些由于法律本身的规定比较概况、原则而使理解和执行法律有困难的问题
48、，给予明确、具体的解释，使其更具有可操作性第 23 页 共 23 页2 通过司法解释来解决因为社会生活发展给法律带来的空白或矛盾，以使法律能够适应已经发生变化了的社会情况3 司法解释可以解决法律适用中的疑问4 对各级各类人民法院之间如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释5 司法解释通过对案件的规范化的指导，可以弥补立法不足五、国家最高行政机关的解释 也叫行政解释（国务院及其主管部门） ，包括两种1 对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释2 国务院及其主管部门在行使职权时对自己所制定的法规所进行的解释六、地方性国家机关的解释 包括两种情形1 对于属于地方性法规条文本身需要进一步明确界定或做补充规定的，由地方性国家权力机关的常设机构进行解释2 对于属于地方性法规如何具体应用的问题，由地方性国家行政机关进行解释 特点1 法定的地方国家机关，有权制定的有权解释2 只在管辖范围内发生效力3 必须符合宪法、法律、政策等4 无权解释宪法、法律和行政法规
