1、 反年龄歧视法【关 键 词】年龄歧视；年龄限制；信息费用；人力资本；反年龄歧视法。年龄作为职业门槛并不存在违宪的问题，也没有侵犯雇员的权利。反年龄歧视法无法遏制雇主以年龄分辨雇员能力的做法，反而会导致大龄工人处于更加不利的地位。源保护法学研究。如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中做出选择。本杰明卡多佐1法官并不是按照被称之为“法律”的东西行动，他们只是在尽可能好的行动。法官决定案件，并且作为一种副产品，判决会流露出一些关于他们将如何决定下一案件的线索。理查德.a.波斯纳2雇主大致可以做营利性雇主和非营利性雇主的划分。国家机关是非营利性用人
2、单位的典型代表，主要通过公务员考试招录工作人员。公务员考试作为每年招聘的必备项目，吸引了大量求职者尤其是高校毕业生的参与，竞争到了日趋白热化的程度，报名人数与招录人数之比（报名录取比）甚至一度达到了 496113。在严峻的就业形势下，众多求职者对报考公务员（无论是国家公务员还是地方公务员）趋之若鹜，也是情有可原。但在这样一个双向选择的过程中，却出现了一些不和谐的音符。在公务员报名过程中，首当其冲的是报名条件，报考年龄又是作为硬性条件位列其中，公务员报考条件设定年龄上限已经是家常便饭。正是这样一条规定，引来了诸多非议，人们将此项规定视为年龄歧视，对大龄考生不平等，侵犯了广大大龄考生的权利，认为不
3、应当设定报考年龄的上限。在司法实践中，甚至出现了将国家人事部4和省级人事主管部门告上法庭的案例。招聘条件中设定年龄限制不仅在公务员考试中存在，在其他营利和非营利性的单位招聘中同样存在，有学者就称“如同美国等国就业中最常见、最普遍、最严重的是种族歧视一样，我国就业中最常见、最普遍、最重要的是年龄歧视”5。将年龄限制一律看作歧视是误导人的，对取消年龄限制的社会后果没有给予应有的关注。本文将结合（但不局限于）司法实践中发生的两起行政诉讼案件，对公务员报考年龄限制问题进行分析，并通过对年龄限制问题的以往见解的分析，解释年龄限制的理由，并以此为样本论证更为普遍的年龄限制问题的正当性和反就业歧视法的负面效
4、应。一、法院对年龄限制案件的处理由于用人单位年龄限制而提起诉讼的案件至少有两起，而且这两起案件都是发生在公务员招考过程中。广西壮族自治区人事厅与中共广西壮族自治区委员会组织部于 2004 年 7 月 23 日联合发布关于印发2004 年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通知 ，决定于 2004 年 9 月 4 日进行全区各级党政群机关录用国家公务员和机关工作者考试。该简章规定的报考条件第五项为：“身体健康，年龄为 35 岁以下。 ”刘家海在规定的报名时间内登录人事考试网站并报名，因年龄已超过35 岁，未能通过招考单位的审核。刘家海提起行政复议，但请求没有得到支持，于是向法
5、院提起行政诉讼，诉请确认被告设定 35岁强制性限制条件并据此不同意原告报考公务员的行为违法。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理了这起因年龄问题在进行网上报名时被拒考公务员的案件，这也是广西而且很可能是全国首例公务员因报考资格引发的诉讼，最终法院判决驳回原告刘家海的诉讼请求6。无独有偶，2005 年 10 月初，四川大学在读法律硕士杨世建因在中央、国家机关 2006 年考试报名申请时被因超过 35 岁为由被拒，在 2005 年 10 月 31 日以邮政快递的方式向北京市第二中级人民法院对人事部拒绝其报名参加公务员招录考试提起行政诉讼，状告国家人事部拒绝受理他报名参加考试的具体行政行为违法，法
6、院对此案“不予受理”7。在这两起年龄限制案件中，原告的诉讼请求都没有得到支持，但即便如此，两起案件的最终结果还是存在细微的不同。通过对两起行政诉讼案件的比较，结果就一目了然了。刘家海在报考被拒绝后，没有以针对审核未通过的事实直接向法院提起行政诉讼，而是在 2004 年 10 月先向广西壮族自治区人民政府申请行政复议，在广西壮族自治区人民政府将广西壮族自治区司法厅追加为第三人参加复议并于 2005 年 1 月 19 日做出桂政复决字（2004）1 号行政复议决定书 ，决定维持被申请人做出的不同意申请人刘家海参加 2004 年下半年国家机关公务员和机关工作者录用考试的具体行政行为后，刘家海不服上述
7、具体行政行为提起诉讼8。而杨世建则是在 2006 年中央、国家机关考试报名申请被以超过 35 岁为由被拒绝后，于 2005 年 10 月 31 日，以邮政快递的方式直接向北京市第二中级人民法院对人事部拒其报名参加公务员招录考试提起行政诉讼9。采取了不同诉讼策略的两起案件在处理结果上有着明显差异，法院对刘家海案的处理方式驳回原告刘家海的诉讼请求，对杨建顺案的处理方式却是不予受理，以致该案根本就没能进入审判程序。表面上看起来，直接提起的行政诉讼与先复议后诉讼相比缺乏技术含量，没有讲究什么策略，也没有吸取早于该案发生的广西刘家海案的经验。刘家海就广西壮族自治区人民政府的行政复议这一具体行政行为向法院
8、提起行政诉讼，没有给法院打组合拳的机会，因为不同意申请人刘家海参加考试的行为是一个具体行政行为是没有任何疑问的。而杨世建没有提起行政复议10，提起行政诉讼是因为其报名申请被拒绝受理，但网上报名过程中对年龄的审核更多类似于根据设定好的程序操作，这个拒绝受理行为在外观上很模糊，很容易被转化为针对招考简章设定年龄限制的诉讼，对案件如何处理就成了公布招考简章是否属于行政诉讼受案范围的问题，这就为法院根据公共政策处理案件提供了便利。二、 “今天的判决将决定明天的对错”11复议与否对案件的最终结果有影响，但这不是决定这两起案件的处理结果的根本原因。在法律中，后果从来都不是无关紧要的。与原告只考虑保护权利不
9、是侵害不同，法院还要考虑做出这样一个判决会造成怎样的激励。在最为疑难的案件中，政治因素有时是社会理想起到了决定性的作用。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点强弱12。也正由于这一现实，如今西方法学家已经格外注重经验的法律影响研究，注意一个立法或一个具有普遍意义的司法判决会影响或影响了社会中的哪些群体，将由哪些群体承担起更多的责任、义务和负担13。雇用年龄限制案件的处理需要考虑的因素很多，法院解决的不仅是某个具体的案件，而是一类案件。如果法院判决原告胜诉，诉讼结果就不仅仅是原告可以获得报名资格那么简单，这意味着所有 35 岁（符合有些学历条件的人员是 40 岁）以上符合除
10、年龄之外的其他报考条件的人，都可能以国家（或地方）公务员招考简章中的年龄限制条款侵害了自己的权利为由向法院提起诉讼，各级国家机关就会因为应诉应接不暇，根本谈不上正常的行使国家权力和履行国家职能。这就导致法官在处理这起案件时会小心翼翼、如履薄冰。即便法院有心支持原告的诉讼请求，但因预见到这样的判决一旦形成，会遭到其他国家机关的坚决抵制，而且很可能会在二审中被推翻，法院在做决定时就会更加慎重行事。为了不陷入尴尬，法院一开始就会避重就轻，根本不给这种案件进入司法程序的机会，最安全的处理方式莫过于不予受理“以绝后患” 。一旦让案件进入司法程序，如何处理案件就变得棘手得多，法院接手了一个烫手的山芋，要做
11、出妥善的处理就会更加困难。不仅法院会考虑到这类案件的判决的示范效应，被告同样会关心这一点。更有趣的是，被告一般在年龄歧视案中损失的要比原告打赢官司得到的更多，因为原告的胜利会鼓励其他人起诉被告，而且小案件的原告胜诉可能要比大案件难。在一个小案件中，原告会发现很难雇请到一个优秀的律师，因为从这些诉讼中得到的预期收益太少，但被告会努力雇请一个优秀的律师，因为他们害怕这次官司的失败影响未来诉讼14。这两起案件处理方式的不同，更可能是因为它们涉及的被告的级别不同，这里不是说被告级别高对法院工作判决的左右会更大，而是被告级别高影响的范围会更大。杨世建案涉及的是国家公务员考试，由于案件的影响范围很大，无论
12、是对考生的报考还是对以后同类案件的处理都要大于刘家海案的同类影响。一旦法院做出不利于原告的判决，原告就会处于被动的局面，因此会激励其努力使得案件向着对自己有利的方向发展，最简便的方式莫过于要表明自己反对年龄歧视的姿态，以争取舆论的支持。人事部在杨世建案见报的第二天就将本案具体案情链接到该部的网站上，并且在 2005 年 11 月 22 日公布大学生就业周内针对用人单位存在相貌、年龄歧视的举报电话，明确表示用人单位不得以年龄歧视，否则“一经查实，将予以严肃处理”15。但这种做法同时向用人单位传递出将年龄上限设置为 35 岁不是年龄歧视的信号，因为法院对这一起诉国家人事部的案件不予受理，而且作为被
13、告的人事部在第一时间主动将这一案件公布在了网站上。出人意料的是，媒体对这两起案件并没有给予高规格的对待，只有零星的报道，学者对这两个案件的讨论也很少，真正实现了另一种意义上的“案结事了” 。这样两起民告官而且是状告国家部委和省级人事部门的案件竟没有获得媒体和学界的青睐，着实有点反常。他们不可能想不到法院对案件的处理方式将对行政机关招聘行为和考生报考的深远影响，但如果换一个角度看，媒体重视的是新闻线索的价值和新闻的时效，学者则强调案件的理论和实践意义，这是不是反映出法院对案件的处理符合社会至少是媒体和学者对案件结果的预期？或者表述得更直白些，媒体和学者很可能也认为就应当这样处理，这种可能是不能被
14、排除的，而“默许”使得法院对案件的处理方式更加底气十足。三、年龄作为职业门槛“违宪”？对于招聘条件中存在的年龄限制，有人认为，劳动就业中的年龄上限要求有违我国宪法“公民在法律面前一律平等”的规定，构成了对年长者在劳动权方面的歧视，侵犯了部分公民的平等就业权，皆有违宪的可能和嫌疑16。依据无非是宪法第 33 条的规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务；以及第 42 条的规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。对于怎样得出的违宪结论，论者是这样分析的：当立法中年龄成为公民报考公务员的条件时，判断在年龄上
15、差别对待的合理性和正当性，仅以采取的手段与目的之间是否有合理的联系为标准，就能得出 35 岁以上的年龄要求与岗位任职之间绝大多数情况下没有合理的关联性的结论，除非少数特殊岗位因体力或其他原因超过 35 岁以上年龄者无法胜任。更不用说该条件还可能侵犯了 35岁以上公民的尊严且不符合公共利益的要求17。我分享以手段与目的理性作为判断的标准，问题不是出在论证的出发点上，而是出在论证的方式上。仅仅提供一个标准显然是不够的，标准最多只是论证的参照系，不能用标准代替了根据标准得出的结论。手段和目的之间的不合理体现在哪里？“绝大多数”情况下年龄与岗位任职没有合理的关联性又是怎么得出的？只是凭感觉？为什么不符
16、合公共利益的要求？如果在这些问题上语焉不详只是下结论根本不进行论证，是不能令人信服的。在找不到印证道德直觉的依据时，不能将宪法当作应对法律问题的灵丹妙药。具有最高法律效力的宪法，并不具有优先于部门法在任何司法活动中都优先适用的特权。宪法的公众依赖程度与宪法在法律体系中的地位并不是相对应的。通过一桩轶事就可以有个大致的判断。某高校为了显示宪法的重要性，在校门口显眼位置摆放了一座地标，地标由上下两部分构成，创意是宪法拖着地球，寓意不可谓不清晰。正是这样一个简单明了而又寓意深刻的地标却被解读为“宪法顶个球” （请注意这句话的引申义，特别是在方言中的寓意） 。校方得知此事后觉得如此设计容易引起歧义有些
17、不妥，为妥当起见将代表地球的标志取走，只保留宪法部分，结果人们又将剩下的部分戏称作“宪法球不顶” 。校方汗颜，无奈之下只好将此地标彻底拆除18。以小见大，从这件事中可以看出无论设计者怎样设想，在人们看来，赋予宪法无法承受之重都说不过去。通过部门法可以解决的法律问题，没有必要也不应当揪出宪法来站台。宪法是坐镇的，而不是冲锋陷阵的。一切仰仗宪法的法律制度会将部门法置于可有可无的境地，但宪法没有能力取代部门法应对纷繁复杂的社会中那些五花八门的纠纷，否则我们的法律体系早在 1982 年宪法颁布的时候就建成了，而不是等到 2010 年19，寄希望于宪法司法化在制度约束下是不现实的。杨世建状告人事部一个理
18、由就是人事部年龄设限有违宪法规定20。依据宪法提起年龄歧视行政诉讼使得这一问题看起来很有吸引力，但要使其发挥作用却不可行。刘家海提起诉讼依据的就是部门法，认为被告设定 35 岁强制性限制条件并据此不同意原告报考公务员的行为违反了职权法定、依法行政的原则，侵犯了公民的权利，而且被告没有以任何方式告知原告救济的权利，不符合法定程序，要求法院确认被告的具体行政行为违法21。不仅是作为原告的杨世建，甚至最高人民法院大法官和法学界都有意最高人民法院承担起更重要的司法功能，甚至建立司法审查制度或扮演类似的宪法法院的角色，但中国目前的法学和司法的知识储备都注定了最高人民法院目前根本无能力履行这一职责22。2
19、001 年 6 月 28 日由最高人民法院审判委员会第 1183 次会议通过自 2001 年 8 月 13 日起施行的、最高人民法院就齐玉苓案做出的关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复 （法释200125 号）23，在各界产生强烈反响，受到了极高的评价，曾被一些学者称为“宪法史上的里程碑”24，看作是宪法司法化的标志。在此案中，为了追求宪法的司法化，即司法审查权，最高人民法院民庭放弃了本可适用的相关民事法律，直接诉诸宪法条文判案，由此引发了广泛的争议25。将限制报考年龄视为违反了宪法，在制度约束下是行不通的。笔者理解在法律与宪法冲突的问题上的执著，但
20、执著不能脱离现实，对于宪法的膜拜不是一条坦途。在下文中笔者将分析，实际上该案通过部门法就可以解决，根本不需要搬出宪法。四、法律推理虚构的权利法律形式主义和法律推理思维有着广阔的市场。大多数律师、法官和法学教授都认为，绝大部分的哪怕非常困难、非常有争议的法律问题，都无须直面那必定是混乱如麻的事实世界和感觉世界，可以依据权威文本通过推理得出明显正确的答案，而不是有道理或合乎情理的答案26。在年龄限制的相关案件中同样可以看到这种思维的影响。但在目前的制度框架下，即使是按照法律推理的思维解决年龄限制案件，原告的诉讼请求同样得不到支持，他们主张的权利是虚构出来的。对此，有人是这样推理的，参与管理国家、社
21、会公共事务的权利是宪法赋予公民的基本权利；而对于这样的基本权利，处于“下位法”的行政法规（指 1994 年国家公务员录用暂行规定 ）是无权加以限制的，行政法规规定报考年龄必须在“35 岁以下”没有法律上、医学上的依据，也没有科学依据证明 35 岁以上的公民不能从事公务员工作27。宪法规定了参与管理国家的权利和直接参与管理国家是两回事，有这样的权利并不意味着任何人都要直接参与国家管理。如果在这一问题上钻牛角尖，就可能出现没有考取公务员的人以该权利受侵犯为由提起诉讼的荒诞局面。实际上，这一权利很大程度上通过行使选举权和被选举权就已经行使了。行政法规对法律加以细化本身就是实施法律的需要28，如果行政
22、法规的规定与法律完全一致甚至比法律还要笼统，那就没必要制定行政法规了。至于没有“医学上的依据”和“科学依据”则反映出了智识的欠缺已经达到了影响学者的判断力的程度，但却丝毫没有影响做判断的激情，对于年龄限制的根据将在最后一部分详细分析。杨世建起诉的理由包括人事部的招考简章有违新的专门法律规定和人事部的规定具有导向性29。 公务员法的确没有设置公务员报考的年龄限制，但杨世建起诉时公务员法虽已颁布但尚未生效，显然不能作为提起诉讼和法院审理该案的依据。l994年出台的国家公务员录用暂行规定作为设定 35 周岁限制的依据30，在当时并没有被废止， 公务员法的出台也没有使得这一规定当然无效31，就仍然有法
23、律效力，不是个人一句“显然已是过时的规章”就能废止的。事实上诉诸宪法诉讼请求得不到支持，并不意味着没有宪法司法化制度即使对法律效力有疑问会束手无策，法律提供了泄洪的闸门，如果公民个人认为这部部门规章同宪法或者某一部法律相抵触，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见32，而不应当也没有“权力”为了支撑诉讼请求，擅自将其束之高阁，即便是这样做了（行使了这种没有根据的“权力” ） ，也是无济于事。人事部的规定具有导向性这一点即使真的成为企业设定年龄限制的诱因，也不能作为提起行政诉讼的理由，人事部 l994 年出
24、台国家公务员录用暂行规定只是一个抽象行政行为，而人民法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查33，不受理就抽象行政行为提起的行政诉讼。 行政诉讼法第 12 条：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令” 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 （以下简称行政诉讼法解释 ）第 3 条规定：“行政诉讼法第十二条第（二）项规定的具有普遍约束力的决定、命令 ，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 ”抽象行政行为与具体行政行为34的区分，除行政诉讼法第 12 条
25、和行政诉讼法解释第 3 条的规定外，理论上也是众说纷纭、莫衷一是，成为长期困扰行政法理论的一个问题，在行政诉讼实践中也存在区分困难35。而制定并公布公务员考试简章是具体行政行为还是抽象行政行为，界定起来也不无困难。刘家海案一审法院审理认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权。做出的不同意原告报考本次公务员的具体行政行为，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用的法律、法规正确。原告诉请确认被告设定 35 岁强制性限制条件并据此不同意原告报考公务员的行为违法的理由不能成立，法院不予支持，并判决驳回原
26、告刘家海的诉讼请求36。法院的判决理由回避了原告诉讼请求中“确认被告设定 35 岁强制性限制条件”违法这一项，这项请求的性质界定起来是有困难的，法院仅对确认“不同意原告报考公务员的行为违法”做出了处理。实际上，行政诉讼的受案范围主要是涉及行政相对人人身权和财产权的行政行为。同时， 行政诉讼法第 11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 ”对此，有学者认为，这一规定可能把行政诉讼范围扩大到涉及公民、法人和组织的政治权利和未列入人身权、财产权范围的
27、其他权益的保障上，根据现行的行政诉讼法律尚不能提起诉讼的行政纠纷，可以依据其他法律法规的规定向法院提起诉讼。这种扩大完全依赖单行的法律法规的规定37。但在这样的单行法律没有出台的情况下，法院不受理就政治权利提起的行政诉讼也是于法有据。如果提起诉讼时提出宪法权利受到侵犯这条起诉的理由，不仅不会起到积极的作用，反而为法院不受理该案提了个醒。在杨世建案中北京市第二中级人民法院的行政裁定书正是从受案范围入手的：“起诉人杨世建的请求不属于行政诉讼受案范围。依照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第四十四条的规定，裁定如下：对起诉人杨世建的起诉，本院不予受理。 ”38当然，通过法院的
28、裁定，难以确定法院不受理的依据到底是因为不是具体行政行为，还是因为诉请保护的权利属于政治权利而不属于现行法律规定的人身权和财产权。此外，虽然原告希望没有规定年龄条件的公务员法虽未生效但出台后会对案件形成积极影响，但是，行政诉讼的审限是三个月，而且可以延长39，或许正是由于公务员法的生效时间恰好落在行政诉讼的审限当中，为了避免原告将此作为支持诉讼请求的依据，这反而会促使法院对该案采取了不予受理的处理方式。而公务员录用规定（试行） 40（2007 年 11 月 6 日 人事部令第 7 号）第 16 条规定了报考公务员应当具备下列资格条件：（二）年龄为十八周岁以上，三十五周岁以下（七）具有大专以上文
29、化程度前款第（二） 、 （七）项所列条件，经省级以上公务员主管部门批准，可以适当调整，重申了国家公务员录用暂行规定对年龄的规定，但这一规定是在该案审结后才公布的。五、抽象（形式）平等的陷阱宪法的确规定了同等保护（法律面前人人平等）原则， 劳动法也规定了公民的劳动权。有人在平等权和劳动权的基础上将“平等就业权”视为一项衍生出来的具体权利，应该得到宪法上的权利保障；进而得出结论，杨世建作为公民享有宪法上的基本权利，他的平等权、劳动权及作为子权利的平等就业权都应依法受到保护41。通过基本权利的排列组合来造词以达到说服的目的只是一种修辞术。保障相关的权利根本没有必要画蛇添足创造出一个新的说法，本质上仍
30、然没有摆脱强调抽象平等的窠臼。这种观点早就受到了强有力的批判。自马克思之后，几乎所有的法律学者都已从理论研究和实证研究中指出，在一个存在社会分层的社会中，抽象或形式上平等的法律规则适用起来都很有可能带来实质的不平等42。波斯纳就指出，同等人应当受到同等对待这一命题在某种层面上是一种陈词滥调，而在另一层面上又是一种误解。没有任何现实世界的法律制度有可能避免一切专断的区分。如果法律制度不犯错误，其运行成本会高得无法运行，因此，现实世界中的最好制度都会出现大量法律结果的不平等43。 “法律面前人人平等”的宪法原则并不是追求形式上完全同等地对待所有的人。法律如果对不同的人做出相同规定，反而是不平等，对
31、不同的人做出不同的规定才能实现真正的平等。有学者就法律根据年龄不同规定不同的权利义务恰恰体现了平等而得出结论，由于年龄的差异与生理上的差异所采取法律上的不同待遇属于合理差别44。在平等问题上，多数学者都认为自己使用的就是亚里士多德的概念，而事实并非如此。他们是在依据权威进行辩论，而他们引用的权威又引用错了，他们的错误在于没有注意到亚里士多德的概念是狭义的、形式的。对亚里士多德来说，他很自然地假定纠正不公是一个私法问题而不是公法问题。校正正义的概念是有用的，也有重要内容，但是要用它来支撑法律学说的分析就太局促了。设想对法律正义或任何其他问题，亚里士多德说的话就是结论，这是很荒谬的45。将限制报考
32、年龄视为不符合校正正义，违反了平等保护原则要求取消限制一视同仁，只是新瓶装旧酒，误解了亚里士多德，也曲解了平等保护原则。对于公务员报考年龄设定上限提出批判的人，还必须要对为何不对下限提出批判做出说明。对此，有人认为年满 18 周岁确认了公民成为“完全民事行为能力人”的法定资格，理应成为公务员报考的年龄下限46。既然年满 18 周岁具备了完全民事行为能力，作为公务员报考的年龄就是理所当然，按照这样的思维，公务员报考的最低年龄的确定只跟考生的民事行为能力有关系，跟其他能力没有关系，只要年满 18 周岁就有资格报考公务员也有资格成为公务员。更进一步说，具不具备完全民事行为能力就成了能否成为公务员的唯
33、一衡量标准，符合该条件的人都一样有能力堪当重任，其他因素都无关紧要了。事实上，并不是所有考生都可以考取公务员，但由于他们都具有完全民事行为能力，是不是可以说，没有考取公务员的考生受到了歧视？因为他们的民事行为能力没有区别，但却没能成为公务员，受到了区别对待。如此一来，选拔公务员就太简单了，根本就没必要耗费大量成本组织公务员考试，直接抽签决定由谁来担任某个岗位的公务员就行了。但年龄大于报考上限的人的能力又得到了强调47，这样的能力在置于完全民事行为能力这个标准下，就变得没有意义了，实际上与确定最低报考年龄时所采用的民事行为能力标准相矛盾。不难看出，整个分析的过程采用了双重标准，在论证年龄下限时采
34、纳完全民事行为能力标准，而在分析年龄上限是却采用的固态智力标准。况且，年龄大于上限的人是否真的是要与低于该年龄的人一样出色甚至是更有能力，是值得怀疑的。很多有关衰老和年老的流行错误观点只是因为研究方法上的错误，没有修正选择或者记忆偏见。有研究展示，老年工人和年轻工人一样好，所以雇主通常更喜欢使用年轻而不是老年工人的做法是非理性的，是“年龄歧视” 。这种研究忽视了这样一个事实：雇主已经解雇了那些工作达不到标准的老年工人。雇主留下来的人不能代表他们同龄人的平均能力。不矫正这些选择偏见就可能会使观察者夸大老人的能力，也就是错误地用一个年龄组中的特殊成员代表这个组的平均成员，从而从本不存在歧视之处看到
35、歧视48，而这种被夸大的能力恰是支撑取消年龄限制的主张所依赖的强有力的理由。六、竞争压力、信息费用与人力资本基于对广告招聘的条件数据的一项统计研究表明，在 30 万份招聘广告中用人单位的录用条件从 20 岁以下到 50 岁以上，以每五年作为一个年龄段进行统计，每一年龄段都有年龄差别录用条件，并且录用条件为 35 岁以下占统计数据的绝对优势比例，无论服务、管理和技术哪一类职位，40 岁以上的劳动者普遍受到用人单位的差别排斥49。这种实证数据也被研究者当作雇主存在歧视的绝佳证据。但是实证数据提供的仅仅是一种现象，而不是一种现象的性质，雇主一开始就不具有进行不合理的年龄限制的经济动机。1.“年龄歧视
36、”存在的场域。为了便于对年龄限制的深层分析，使用年龄限制来指代雇主有正当理由而对不同年龄段的工人采取区别对待的做法，但由于同通常的理解存在差异，为了不引起混淆，使用学者经常使用的具有明显的感情色彩的“年龄歧视”代指雇主没有合理的理由，仅仅出于偏见而设定就业门槛的情形，与表示雇主有经济学的合理理由设定就业门槛的“年龄限制”相区分。将没有合理的理由作为歧视的必要条件，要证明某种年龄限制的做法不是歧视，就必须要说明有合理的理由，在没有合理的理由而限制年龄的场域中才可能存在年龄歧视。要确定一个工人群体是否受到了歧视，研究者必须对该群体与经济中其他工人之间的生产率差别进行纠正，从生产率上讲，也就是受到年
37、龄限制的工人和没有受到这种限制的工人的生产率一样好，但在大多数企业中，要衡量某个工人对物品与劳务生产的贡献是很困难的，这就使得衡量歧视通常很困难50。随着生活水平的提高和医疗技术的进步，人们的健康状况得到了明显的改善，寿命也得到了一定程度的延长，这更加强化了这样一种认识，即老年工人已是今非昔比，他们不但有丰富的经验，也可以具备和年轻人一样强健的体魄，甚至有经济研究发现 65 岁及以上的老年工人工作与同一公司更年轻的工人工作一样好。这样的研究让人怦然心动，但却由于存在选择偏见而没有说服力，因为那些不能令人满意的老年工人会已被解雇或被迫退休。一些老年工人能够做的让雇主满意的事实也与很多老年工人不能
38、是一致的51。由于工作状态不佳的老人早已提前出局，65 岁仍然工作的老人的工作能力要高于老年人的平均水平。当然，并不能排除有这样的与年轻人相比具有生产率优势的老年工人，但他们不能够代表他们所归属的那个年龄段的所有成员的总体水平。雇主无非有营利雇主和非营利雇主两类。对于营利雇主而言，企业所有者通常对赚钱比对歧视某个群体更感兴趣。竞争性市场经济对雇主的歧视提供了利润动机这种自然的矫正方法。在与那些既对赚钱感兴趣又关注歧视的企业的竞争中，只对赚钱感兴趣的企业处于优势地位。因此，没有歧视的企业会取代有歧视的企业。只有在顾客愿意为维持雇主的做法进行支付或政府强制这样做时，竞争市场上的这种差别才能维持下去
39、52。也就是说，即使私人歧视存在，边际上的雇主受到的市场压力将促使他打破分类，像雇用潜在的受青睐的雇员那样雇用不受欢迎员工。由于每个劳动者的价值是确定的，凭着对他的服务出价最高的交易伙伴，在一个巨大、多样化的劳动力市场，具有歧视偏好的雇主对不受欢迎的雇员的影响不大，他们会有很多其他的选择53。除非采用歧视性做法能让企业赚更多的钱，否则企业不会平白无故想起了歧视某个年龄段的群体，更不会在影响利润的情况下为了歧视置企业命运于不顾。而且那些为公司和其他雇主制定雇用政策以及执行这些政策具体决定招聘和解雇哪个工人的人，至少也会是40 岁以上的人，而且常常是年龄更大的人，他们本人大多数也不是年轻人。所以，
40、他们对老人工作能力的评估不会有严重的偏差，也不会对老人有一种一般性的反感概念。因为招聘和解雇人的人一般都和他们招聘、解雇的人年龄相当，所以他们不太会错误估计那些人的工作能力54。用人单位对年龄的限制是在估算了应聘者的工作能力后，出于企业利润的动机做出的选择。那种认为消除年龄歧视保障平等的劳动就业机会，就可以有效地运用人力资源，发挥每个人的潜能，而年龄设限反映了企业的雇主主权意识55的说法就是站不住脚的。如果年龄、性别等因素看作是与雇用行为不相干，若有一家企业可以招聘替身孕母，无法想象为了保障平等的就业机会也可以将年龄、性别等其他因素视为不相关因素。若是年龄设限反映了企业的雇主主权意识，企业为何
41、不是规定年龄下限，即应聘者必须不低于某个年龄（比如 35 岁）？设定年龄下限同样能反映雇主的主权意识。至少在私人市场上，法律要禁止的那种粗暴对待老年工人的现象很少见，这种现象少的原因是雇主有市场动机避免这种粗暴对待，并且不大可能产生对雇员能力评估的偏差。但是雇用显然不只是发生在私人市场，非营利雇主同样存在雇用行为。政府、学院、大学、基金以及其他非营利雇主的雇用行为则不能按照这个思路来分析。波斯纳就发现，政府和非营利雇主会比私人、营利雇主更可能歧视，原因有两点：他们面临的降低劳动成本的市场压力更小一些；对他们获利方面的限制是因为他们有以非金钱收入替代金钱收入的动机，非金钱收入的一种形式是避免与不
42、喜欢的人交往56。非营利雇主的确没有营利雇主那样大的市场竞争压力，而且由于需要增加的仅仅是非金钱收入，所以雇主个人好恶对雇用行为会产生一定程度的影响。然而，这不代表他们在雇用过程中不会感受到竞争压力，这种压力虽然不同于利润动机，但确是真真切切的存在的：部门之间争先创优时的暗自较劲，上级评价体系形成的无形压力，日常的工作任务对工作能力的高要求，社会各界对非营利单位要求的提高和监督程度的强化，所有这些都要求非营利雇主不仅要重视雇员是不是自己喜欢的员工类型，更要关注雇员的能力，从而会给非营利单位造成压力，使得他们对潜在雇员的边际产出给予应有的重视而不是想当然而为之。这种压力可能没有市场竞争那样残酷，
43、以至于会有非营利性单位的雇主因为不喜欢某个应聘者而将其拒之门外，但这不代表非营利雇主的这种做法就没有合理的理由。如果强迫雇主将其十分不愿将其纳入麾下的雇员聘用，被录用的雇员将难以与其他成员特别是雇主和谐共处，这会影响他工作的积极性，施展才能的空间会受到压缩，甚至还会影响团队成员之间的合作，进而降低整个单位员工的工作效率。因此，非营利性雇主因为不喜欢某个雇员而不予聘用也是有着深层次的理由的，只是其中的经济学理由不容易发现。2.年龄分级的信息费用。既然“年龄歧视”无论在营利雇主还是非营利雇主那里都不具备存在的场域，那么年龄限制就是出于对其他的合理因素的考量。估算一个雇员对他公司的贡献的信息成本很高
44、，因此只能大约计算而不会准确计算。雇主要设法根据一个雇员的特点和他的表现来推断那个雇员的贡献，特点之一就是年龄。年龄常常和业绩相关，年龄可以直接看到而表现不能，所以即便是最有智慧的雇主也会用年龄作为雇员表现的一种代表，这完全是合理的57。但通过年龄来辨别工人生产能力的做法却向来不太受舆论和学者的青睐。2011 年 1 月 13 日，浙江省公布中小学幼儿园校园安全管理办法第 3 条明确规定，为保障校园安全，今后该省各中小学、幼儿园所聘任的门卫除需满足政治思想品德好、身体素质好、工作责任心强等条件外，其年龄不能超过 55 岁。浙江省教育厅在回应年龄限制问题时特别强调，这一规定是深思熟虑的结果接连发
45、生校园暴力事件以后，浙江省在开展学校安全工作督查的过程中，发现很多学校的门卫都是由一些退休人员、老年人担任，他们应对突发事件的能力有限，因此，规定了门卫的年龄不得超过 55 岁。对此，有人提出，有关机关必须有数据说明 55 岁以上的人不适合校园门卫工作， 这一规定的影响涉及很多人，必须对此规定做出充分的论证58。为什么一定要求有数据说明呢？在执法检查中发现的门卫由大龄人员构成的事实还不足以说明问题吗？年龄设置在 55 岁还是 55 岁零两个月更合适，不是通过数据就能轻而易举解决的，追求精确度的努力值得赞赏，但没有哪一个机关有这样的实力可以将年龄界限划定的分毫不差，要做到这一点的信息费用太高了，
46、而根据经验的判断划定年龄是一种节省决策成本的不错选择。在具体的年龄设定问题上没必要跟自己过不去，更不应求全责备。一个 55 岁以上的人的体力充沛还是一个 25 岁的人的体力充沛是一清二楚的，当然，也可能有例外。将如年龄这样的单一、很快可测定的特征作为就业决定的基础可使信息成本得到节约，但这并不是要雇主将年龄作为能力的代名词，这种替代被滥用时就可能产生低效率，因为既然是估计就难免会有估计错的时候，一位更有能力的老工人可能会被一位能力低的年轻工人所替代。雇主的目的是将因为缺乏工人能力个体化估价而引起的次佳留置决定成本和做出这种估价成本的总量最小化59，也就是由于估计工作能力时发生错误造成的误差损失
47、和估计工作能力需要的信息费用之和最小化。对于用人单位而言，通过年龄来筛选雇员，有可能错过某个老当益壮的人，但却可以为此节省辨别某个应聘者是不是能够胜任的大量成本。某个 55 岁以上的人的体力和耐力有可能不差于甚至优于 25 岁的年轻人但却很难优于大多数年轻人，这种概率太低了。当将年龄划定在某个年龄所节省的深入细致的分辨某个雇员能力的成本，足以弥补不雇用这名求职者所造成的误差损失的情况下，通过年龄筛选雇员的做法无疑是最佳的用人选择。需要强调的是，年龄分级对于大龄雇员（根据现在常见的分级，在此指 40 岁以上）而言，并非仅仅是能力被低估那样糟糕，它可以实现损益相抵。现在通过年龄分级对大龄雇员的积极
48、影响来说明这个问题。雇主通过年龄来估计能力的办法，有可能使得工作能力超过他们所属的年龄段工人通常的水平、同时符合工作要求的能力的那部分大龄工人不能获得该工作岗位，对他们来说会因此“受损” 。但他们不会仅仅因此而处于不利地位还有可能因此而获得竞争优势，对于需要特定年龄的工人通常才具备的素质（比如工作经验、社会关系）的那些工作，即便是某一处于该年龄段的工人不具备这一素质，也会仅仅因为年龄落在这个年龄区间当中而被“视为”具备这样的优秀品质，这时他们会因此而受益。对于年轻雇员，同样可以适用，只是理解起来恰好相反。在这种受损与受益的交互作用下可以实现损益相抵，他们的福利至少不会因为年龄分级而恶化。而雇主
49、的状况却因此而改善了，综合考虑会发现，年龄分级可以提升社会的福利水平。3.人力资本与监督成本。年龄限制还有一个很重要的合理因素就是人力资本的投资。对于那些既可以成为年轻工人又可以成为老年工人选择的工作岗位的雇主，对确立长期雇用关系没什么兴趣，这些工作不需要培训，并且雇主不会延时支付报酬，所有的雇员从这种工作中可以得到相同的报酬，同等看待会成为用人单位可行的用人选择60，人力资本投资对于这一类工作没有太大影响，提供这种的工作的雇主不会限制应聘年龄。但并非所有工作都如此。由于年轻工人可以工作更长的时间，他们的选择范围更可能包括进行常规培训、特定培训和监控平时表现很困难的工作。具有这类工作的雇主会雇用年轻的工人并一直雇用到他们年老退休，而不愿意雇用老年工人61，提供这类工作的雇主限制年龄则是出于人力资本投资和监督成
