1、海商法考研经验在海大的诸多专业中,海商法专业始终是最具有诱惑力但也最抽象的一个专业了,不仅仅是考研的热门,在高考中一直也是许多年轻学子所孜孜以求的.当年少的憧憬依然如故但又较为深邃的时候,无论是出于对学术的爱好,职场的向往,甚至仅仅是一厢情愿的冲动,使好多朋友走上这条海商法考研之路,既然内心已经笃定,双脚也只有愈加奋进.我在我们学校海大青年论坛上搜集到一些关于海商法考研的资料，现在贴在这里，希望对大家有用，以后还会陆续补充。海商法学个部分重点内容概述第一章:理论并不深，大概看一遍下来都能看懂。第二章:船舶物权中的优先权和留置权是极其重要的。曾出考题:船舶抵押权定义、优先权的定义和范围、留置权消
2、灭的条件、扣押与留置的关系。第三章:船员。这也是不多的非重点章节之一。曾出考题:船长的几个职能。我认为还需要注意的就是船员的条件（三点）和船员的配备条件（两点）。第四章:核心章节，需要自己仔细揣摩每个字的意思，任何地方都是重要的出题点。曾出考题:NOVCC 定义，西马拉雅条款定义，托运人定义（注意看法条有两种托运人的存在），consecutive single trip voyage 定义，COA定义，tackle to tackle 定义，航行过失定义，列举免责中的 5 项以上，为何对承运人的归责是属于不完全的过错责任制，怎样计算 sdr（估计这种题在以后不应该出现），论述不知条款及其证据效
3、力。采用电子提单会有什么问题出现，UNCTAD 定义， COGSA 定义，WWD 定义 ，PORT charter 定义，安全港定义，CQD 定义，NOR 定义，GENCON 定义，Dead Freight 定义，责任终止条款定义，简述在航次租船中如何确定承运人与提单持有人之间的关系。以上的题目还不足以反映所有的重点，我认为本章除了电子提单和水路运输合同不需要掌握太清楚以外其他的都非常重要，我现在就列举以前没有出现的一些重要考点:海上货物运输合同概述和提单这两节就不用说了，麻烦大家全部仔细看一便吧。海运单要注意非流转性注意和其他单证进行对比。注意比较三大规则的变化，注意出比较题。租船的各种条款
4、要弄明白，后面的冰冻战争条款等就不用弄得太详细了。多式联运就注意一下责任形式的比较，网状的和统一的差别。第五、六章不太重要，大概看看即可。今年出了一个雅典公约，相比明年卷子上不会重复今年的了。第七章:又一个重要章节。曾出题:TCT 定义， NYPE 定义，反技术波动条款，停租的定义，最后合法航次是指什么，注意英美中有别。以前出的题不多，但是还是要仔细看每一条款，尤其是期租的，光租和租购不太重要，但还是要善于和其他两种租船合同进行比较。第八章:碰撞的概念种类都很重要，计算就不用花时间看了，但至少要明白 both to blame collision 条款。还有值得注意的就是碰撞赔偿和由此导致的油
5、污赔偿区别很多。 第九章:救助。曾出题:LOF 定义，纯救助定义，特别补偿条款定义，救助人有何义务，何时救助人不可免责，89 公约对 GA 分摊有何影响。救助的概念形式成立要件及 89 公约的若干规定是本章重点，还有就是要区别合同救助和合同约束的救助、法律约束的救助有何不同。第十章:很重要但又理论最难理解的一章。GA PA 定义，代替费用定义，不分离协议定义，约安规则定义。共同海损与当事人过失的关系是最重要的一节，牵涉到新旧杰森条款。理算的计算不做要求，但要能确定什么样的牺牲和费用可以计如共同海损。第十一章:由于环境法专业的存在，看似重要的本章在今年没有出什么题。大概的把 clc 和基金公约弄
6、明白就差不多了。再注意一下燃油公约和 clc 有什么关系和不同。HNS 大概了解一下。第十二章:赔偿责任限制。很重要，但内容不错，相信大家把这章解决掉没有问题。曾出题:两种责任限制的区别，交叉责任的定义，责任主体是谁。第十三章:难点再现。保险的难处在于要记忆的东西太多太杂，那些除外责任之类的条款太多，一般都是 10 条左右的，不要记全，但一定要有个印象，这类题一般在选择中出现。曾出题不多，对本章的覆盖也不够，这里只有希望大家耐心的把这 40 页的内容当啃硬骨头一样把它啃下来。第十四章的海事诉讼时效关键就是注意作为特别法的海商法规定与民法有什么区别，这些特殊的规定就是出题的重点之所在。曾出题:时
7、效中止的原因。第十五章不是很重要，主要是涉及到海事国际私法。大概了解就行。要知道中国参加了哪些条约。曾出题是我从 1997 到 2003 摘下的所有名词解释、简答、论述。2004 的题目想必大家手上已有原题就不再赘述了。选择判断填空这方面大家手头上的真题资料也是完全可以满足大家需求的（别告诉我十块钱一份的历年真题资料你们没有买）在复习的时候一定要注意把书和法条结合起来，最好是中英对照的法条。书看完一遍之后，应该再单独看法条，有能力的可以只看英文，这样对海商英语的提高也是种锻炼。书中的概念用英文标注的务必强记。海商实务英语我以为是没有必要看的，考研不会把英语弄到那么深的地步，当然了，有时间的话多
8、读点书也是很有必要的。大家再还有什么问题可以继续提出来，能帮上忙的一定尽力 关于如何应对海商法英语出卷子海商的卷子虽然是英语出的，但是真的没有想象的那么麻烦。语法和单词都是很简单，对于大家阅读应该是没有障碍的，不象考研公共英语那么变态。海商法卷真正在英语方面的难点是专有名词的单词用法，大家在看司教授主编的那本海商法就应该仔细记住书中每个特殊词汇的单词。 法理的复习你就先按照 06 的简章来学，即使 07 要改的话也会在 6 月分左右就通知大家，这就需要大家及时了解信息了。剩下半年多的时间就算是要考国际公法和私法也是足够准备的。这点不用担心。不过本人个人认为更改的可能性不是很大。张文显的两本书差
9、别不是很大，但是还是希望你拿法律出版社的作标准参考，毕竟这是学校简章规定的。法理的复习没有什么诀窍，就是多看，看到滚瓜烂熟为止。大家的领悟力都差不多，对于法理这种相对晦涩的东西只有通过记忆去不断深化对它的认识，至少要看个 3 到 5 遍吧，不是浏览而是逐字的仔细品味。海商专业英语和公共课专你完全没有必要花那么多时间在专业英语上，只要把那一本海商法参考书看好就行了。注意建立体系框架，不要把每章的内容都割裂开来。韩老师叫你去上那些课是为了能让你有更细致深入的认识，但是这学期不开这些课也没关系，毕竟这些内容在那本书上也都有体现，考试考察的范围是不会超过那本书的，你所要做的就是把那一本书多看几遍，看到
10、滚瓜烂熟为止。政治现在要多通过做题来巩固强化班上所学习的内容，等上完冲刺后再卖几张预测冲刺卷做做应该就没什么问题。英语嘛，真题永远是最好的法宝，一定要把每道题都仔细的回味。作文每周都要写，如果光指望最后背几篇范文是没有用的。英语终究还是硬工夫，每天都要花时间去学，千万不能有间隔！补充一下:许多同学一直对专业英语感觉到很惶惑,其实大可不必,对于复习应考来说,买一本双语对照的 cmc 法条更为经济有效 海商法中有关公约的复习法理好象是有 03 的，这个你可以问问书店老板。民法的 02 就是最新版本了。你所谓的海商法的通则应该是指国际公约吧，象 1910 碰撞和 1989 救助等。incoterms
11、 里的术语你只要大概了解就可以了，比如说双方责任分担、所有权、风险何时转移等等。不需要看的太深，这属于国际经济法的内容。海商涉及的公约很多，你不可能一一按照条文来看，关于国际公约的问题你只要看看它大致规定了什么，有没有经过修改产生新的公约或者议定书，修改的话改进在何处。这些在司教授的书里都是有明确体现的。补充一下:教材永远是考研的根本,许多同学钻研了许多相关的专业书籍之后,因为时间有限,无法理解转化,最后在考试中遇到思维和观点的瓶颈,没有考出一个他理想之中的成绩,甚至因为耽误了其他课程的复习,得不偿失.对国际公约的掌握,毫无疑问也是以教材为限 如何做海商的名词解释好象大家都对名词答的详略程度很
12、迷惑，其实大家只要把名词的英语解释成汉语就可以了，这里考察的是你对这个英文术语是否知道而不是叫你展开叙述，所以象 gencon 这样的你只要知道它是航租的重要格式就足够了。不能作为的证据就是说明没有证据可以证明承运人是按照提单上的要求接受到了货物，也就是货物出现不符或者有瑕疵是与承运人无关的。试想这句话反过来说，有证据证明那么当货物抵达收货人处，那么这时再出现不符合或者瑕疵而承运人事先没有批注，这时承运人就要负责了。这里的意思就是强调提单上若有批注或者不知条款，那么这一批注和不知条款就是一条最有力的证据，这个证据证明的是什么呢？证明的就是“在该条款或者批注表明的范围内，也不能作为承运人已按其上
13、记载的内容接收货物或者将货物装船的证据”书上有些东西确实写得挺饶口的，所以只要把握主旨就可以了，没必要把自己也绕进去。 民法参考书目海事的整个民法教学体系全是指定彭的书。但老师给研究生上课的大部分内容还是按照法律出版社民商法系列那套书来的，也就是梁的总论和物权法，崔建远的合同法，张广兴的债法总论，王利明的侵权行为法。 海商法就业去向可以通过考公务员去海事局、海关（很难就是了）；也可以去做船代货代，保险理陪；也可以去船公司。做的好的话可以考下律证往海事律师发展，也可以做租船的 broker。总之，可以做的事很多 法理复习法理应该是要句句记的，但是还是要在一定的理解的基础上。其他的课程尤其象民法就
14、不能完全考背来解决问题了，一定要在深入理解的基础上去把握内在的一些东西。至于法条，可以这么说，海商法历年试卷中的题很多都是直接从法条上摘下来的，所以法条的重要性是毋庸质疑的。但是一定不能的机械地去背法条，不能机械地把法条和课本中的理论拆散开来。最后要做到一看到法条就能联想起这是结合什么样的理论，书中大致在这条规定上作了何种阐述。 民法重点概述现在就大体说说民法的问题吧。这些内容体例全是按照李老师的体例。大家也知道，李老师着重研究的是总论和物权，所以在她的笔记中是没有知识产权和人身权的，债这一部分也涉及很少。所以大家复习的时候债权这样重要的部分仍然要注意全面地看一下，合同部分也注意要看一些。案例
15、这东西就看对知识的运用了，应该看看民法通则、合同法、担保法，最好再看看保险法（尽管属于商法体系）及它们的司法解释。民法总论里重要的还是民事主体、民事行为和代理。民法的属性和基本原则去年没有出论述了，今年应当注意看。民事主体去年考了大题，今年再作为”最重点“的可能不大了，注意出一些关于法人的案例。民事行为要特别注意”意思表示“在这一部分起的作用。要注意比较我国在这一问题上态度的转变（合同法的出现使得效力待定行为范围扩大，无效行为减少）。还有就是行为人并不一定是责任人的问题责任转承（监护人和雇佣人）。代理则还是要一些基于代理权的合同（委托、雇佣等）进行区分。有合同关系并不一定授予代理权，有代理权也
16、并不一定具有基础的合同关系。一项基础的合同关系上产生了代理权，代理人有过失，他承担的责任并不是基于代理权，而是基础的合同关系。代理权这个东西是不会给代理人带来责任的。诉讼时效大概看看，和除斥期间比较一下。物权法要仔细看总论和担保物权，仍然有可能出案例。注意物权原则，某些原则出现了弱化，这是由物的日趋稀缺和对物的更有效利用决定的。物权客体、物权变动、物权效力也都是重点。尤其值得注意的是物权中很特殊的物权请求权，以前拿它和损害赔偿请求权对比过，大家不妨自己再把它俩做一下对比。所有权这方面也要注意随着时代的发展出现了诸如对所有权进行限制这类问题。还有就是善意取得，我国以前不承认这种不经劳动取得所有权
17、的情况，现在理论界对此态度已转变，所以这也应该重点看看。担保物权最重要的当然是抵押和留置，质押由于我国还无法律规定，估计不能考。这里主要就是要看担保法法条和解释了，务必仔细看，这里也是出案例的重点。此外一些我国尚未明文规定的担保方式，比如让与担保和所有权抵押也应该大致了解一些。债权这里要和物权作一下对比，性质（相对性、平等性、任意性、请求性、期限性）、权限（可告诉性、可执行性、处分、自力执行）、效力一般只具有对内，对外就是对相对性的突破，去年考过了今年大概了解一下。侵权行为法去年考了发展，今年应该重点看规责原则的发展（加害原则、过错原则、过错推定、无过错原则）。注意区分责任与义务，和违约侵权的
18、竞合。合同分论主要是体现在案例中，买卖、运输、委托、租赁包括保险是应该注意的重点。注意把雇佣合同和加工承揽合同等同代理有相关联的合同进行比较（当事方之间的支配与被支配关系还是平等关系，按付出的劳务计酬还是按成果计酬等）只能说到这个地步了，实在是所学有限，仅给大家作个参考吧。祝大家一些顺利！专业课复习策略民诉刚上过，你可以暂且不用看它，到了最后大家往往会发现已经没有时间看法理了，所以建议你这个学期应该再回顾一下法理的知识，而且我相信你大 1 上法理的时候老师是没有把所有内容都讲掉的，而考试则是整本通篇全考。看法理最忌心浮气燥，第一遍进度不重要，因为你尽早的复习已经是变相的加快了进度，重要的是一定
19、要去理解，搭好整个体系框架，假使你花了一个学期才看完法理但是却能作到看着书的目录就能大致回忆起主要的内容那么对法理的复习就是成功的。还有就是不知道你是哪个专业的，如果是海商，相信你会有比我更好的复习海商的方法。如果是国经的话你就应该在这学期利用海商法课的机会好好把海商学一遍。至于民法这学期不必太强求，这学期有时间就多看看，没时间暂时不看也没关系，暑假再着手也不迟。民法还是要注意看我以前提到的法律出版社的那几本书，往深里看，确实学校指定的书太肤浅了。总之对于考研，时间是个极其宝贵的东西。依我的观点来看，节省时间的核心就是怎样解决掉法理，说实在法理内容那么多，那么杂，其实也只占 50 分，但又不能
20、不仔细看，实在是很愁人的东西。法理的问题解决了，就能腾出足够的时间来准备别的科目。所以说法理是法学考研的第一环并不为过 民法参考书民法总论梁彗星物权法梁彗星合同法崔建远侵权法王利明债权法张广兴如何去看海商法学这本书海商确实第一次接触时会感觉特别庞杂，其实书上的每一个内容都是重要的，都是应该记清楚的。看书的时候不要囫囵吞枣，急于马上把一本厚厚的书看完，要尽可能看细，把任何一处都要看懂。第一遍没必要记忆下来，懂了就是最好的结果。以前没接触过海商的话，不看三遍（至少）是不可能应付考试的，等你把书细细的看上三遍了，其义自见。法理可以买些题来看看历年的出题规律，但是这几年规律越发的不明显了，哪都可能出题
21、，确实让学生看书时难免一种恶心的感觉。 专业课应该复习到什么程度呵呵，和我那时的状态是一样的。也许对于系统学过海商一系列理论的海商本专业学生来说在海商法这门课上并不需要太多时间。但象跨专业的考生可能至少还是得看三遍，如过是外校的从未接触过海商的同学估计是 3 遍都打不住。法理、民诉好象大家普遍也是 3 遍左右。区别在于民诉三遍能记住，法理则不然，而常常是又不能把过多的时间放在法理上，于是很多人都是懵懵懂懂的把法理给考下来的。所以趁现在时间还早，法理也是要早看多看的。至于民法，我以为不能以遍数来计算了。把那本指定的教材看一遍以后就得自己找其他的书看了。不得不承认对于民法的理解人之间是有差异的，有
22、些人不佩服不行，看个一两遍民法的精髓就掌握得差不多了。当然，在复习中肯定不能以简单的遍数的多少来评价一个人复习到什么程度，更多的还得看自己个人情况来定，以上仅供参考！ 复试听力的形式很简单,一共 30 道选择题目,其中还有 20 道是那种对话辨析题目,里面可能有感叹,俚语之类的,但是,这种练习,各位在学公共外语的时候是经常见过的了.10 道是短文选择,难度在 5-6 级之间,比考研的传统听力简单许多,速度比较舒缓,而且给你充分的思考时间.笔试,说实话,应该算是法学院各个学科里最苛刻的了,因为题目的形式和初试一样,有主观有客观,而且,发挥的余地不大,要求对知识的准确把握.选择题虽然是单项了,但是
23、每道 2 分,不容闪失太多,至于航运业务所涉及的方面,主要集中在航运单据和集装箱运输上,其他的题目,还是在海商法教材上,这就再次印证了,看好教材是胜利之本.英语口语,很简单,给你一段小文章,大概看到 3 分之 2 的时候,就会轮到你,你一般是先被要求描述一下内容,然后问答你所抽到的一个小问题,问我的是你旅行去过的地方,呵呵,这样是大家最喜欢的吧.专业面试,临时通知要出民法方面的问题,许多人方寸大乱,其实也没必要,问的内容也不是很复杂,但是可以看出一点,每一道题都有 4 个采分点,如果你有遗漏,老师会提醒你,但是,这样还是会影响一点成绩,最好能用最专业的语言进行表达,然后可以用你的理论功底进行封
24、盖,这样老师就对你很满意.问的海商法问题也是 4 个采分点为主,难度也跟初试简答差不多,不过,也许在那个局促的环境下,会有点遗忘,不过老师很是很和蔼的,也会调节气氛,不会推波助澜的,只要自己不怕,一定可以过的大家一直关心复试的比例问题,根据校园网上所说,初试复试成绩相加得出总分,给人一种错觉,好象是直接相加,其实并非如此,一个老师回答了这个问题,复试的成绩取 30%记总分,这也就给初试成绩不太理想的同学提出了更高的要求,不过,这样的做法是符合统计学原理的吧,毕竟两次考试在难度,时间压力都不同的情况,1 比 1 的权重是绝对不合理的 本校法理笔记第一编.法学导论第一章 法学的研究对象与体系法学(
25、律学):法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称.法律现象:是社会现象的一种,其特点是必须和法定权利义务相联系,即和法定权利义务相联系的思想认识和各种活动,都可以称之为法律现象.法对其研究对象进行全方位研究: 1.对法进行历时性研究(考察研究法的产生,发展及其规律),对法进行共时性研究(比较研究各种不同的法律制度,他们的性质,特点以及他们的相互关系). 2.既要研究法的内在方面(法的内部联系和调整机制),又要研究法的外部方面(与其他社会现象的联系). 3.既要研究法律规范,法律关系和法律体系的内容与结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力,效果,作用和价值.法理学在法学体
26、系中的地位:法理学在法学体系中占有特殊地位,它是法学的一般理论,基本理论和方法论.这一特殊地位是由法理学研究对象的一般性和法理学论题的根本性决定的.1.法理学是法学的一般理论.法理学以一般法即整体法律现象为研究对象.所谓一般法,首先是指法的整个领域或者说整个法律现实,以及现行法从制定到实施的全部过程;一般法其次是指古今中外一切法.法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段的情况的综合研究,它的结论应该能解释法的一切现象.但任何国家的法理学都应以本国现行法律为主要研究对象,所以我国的法理学也应以研究自己的法律问题和法制建设为主,其起点,重心和归宿都必须是建设有中国特色的社会主义法制.
27、2.法理学是法学的理论基础.法理学的对象是一般法,但它的内容不是一般法的全部,而仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题.法理学属于法学知识体系的最高层次,担负着探讨法的普遍原理和最高原理,为各个部门法和法史学提供理论依据和思想指导的任务.它所处理的主要是法律的一般思想,而不是法律的具体知识.因此,法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题,这些问题的解决是法学各科解决其具体问题的前提.同时在解决这些问题的过程中,法理学还要概括和阐述法学的基本范畴,从法理学的这些论题,可以明显的看出法理学是法学的基础理论.3.法理学是法学的方法论.方法论是指关于方法的理论和学说,法学领域的变革往往是由方法的
28、更新而开始的,新的法学理论或学说的兴起,都和方法的更新分不开,所以方法本身就成为法理学的研究对象. 对法理学在整个法学体系中的特殊地位和作用的认识,对于树立科学的法律观,民主的法制观,学会用辨证唯物主义和历史唯物主义的立场观点思考法的问题,特别是当代中国法制建设的基本问题,确立法律思维方法和法学理论素质是十分重要的. 第二章 法学的研究方法 法学方法论:就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明.法学方法论的内容可分为两个基本层次和方面.第一个层次是法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对其他方法的运用发挥着整体性的导向功能,第二层次是研究的具体方法,它构
29、成了法学体系的主干部分,在解决具体的法律问题发挥着广泛的作用.坚持唯物辨证法所坚持的基本方法论原则:1.坚持实事求是的思想路线 2.坚持社会存在决定社会意识的观点 3.坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点. 4.坚持社会历史的发展观点.法学研究的基本方法:1.阶级分析方法,用阶级和阶级斗争的观点去观察分析阶级社会各社会现象的方法2.价值分析方法,法作为调整社会生活的规范体系,它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段.即社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动. 3.实证分析方法.其主要特点是通过对经验事实的观察与分析来建立和检验各种理论命题,主要有社会调查,历史考察,比较和
30、逻辑分析几种方法.第三章 法学的历史注释法学派(伦比亚学派):在西方社会中世纪后期,随着法学研究与法学教育的恢复和发展,以复兴罗马法为中心任务的而出现的职业法学家集团.人文主义法学派:因与文艺复兴运动中的人文主义相联系而得名,把君主或人性看作国家和法律的基础.主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待,把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究,以便更有说服力的复兴罗马法.自然法学派:遵循资产阶级世界观的法学派,反对神性和神权,主张人性和人权;反对专制和等级特权,主张自由平等;反对人治,要求法治.提出契约自由,法律面前人人平等和罪行法定等现代法律制度基本原则邓小平民主法制建设思想:邓小平民主法制思想
31、博大精深,涉及社会主义民主与法制建设的各个方面,从其思想精髓与基本内容的角度,可以概括为以下五个方面:1.民主法制战略论.邓小平民主法制思想是从建设有中国特色社会主义的战略高度来论述民主和法制问题,把民主法制建设放在什么是社会主义、如何建设社会主义的总体框架之内论述.这体现在,第一,邓小平始终从社会主义本质、社会主义制度的必然要求和社会主义现代化建设的高度来论述民主和法制问题; 第二,从总结历史经验教训,防止出现大的失误的高度来论述民主和法制问题; 第三,从保证社会稳定和经济发展的高度来论述民主和法制问题.2.民主法制关系论.民主与法制互相依存,互相保障,互相促进.他它们的关系概括地说就是民主
32、法制化,法制民主化. 民主法制化意味着:第一,民主要通过法制体现和保障,保障人民民主,必须加强法制建设,必须使民主制度化,法律化;第二,民主要纳入法制轨道,公民依法行使民主权利,国家机关依法保障公民权利的行使. 法制民主化意味着:第一,法律和制度的各个方面,各个环节都要体现民主的精神和原则;第二,法律的运行过程也要具有民主精神,严格遵循民主原则,特别是法律面前人人平等原则. 3.法治立国论.着力彻底解决人治与法治问题,明确提出依靠法制治理国家的方针,强调国家的长治久安要靠法治.4.依法治国论.提出和论证了“不搞政治运动,要遵循法制原则“,解决人民内部矛盾和敌我矛盾,都要遵循法制.5.法制建设论
33、.不仅提出了加强社会主义法制建设的方针目标,还提出了一系列指导思想的方略.第一,坚持和完善中国共产党的领导是建设社会主义民主和法制的政治保证;第二,以经济建设为中心推进法制建设,是法治发展的基本方针;第三,深化经济体制改革的实现法治的必由之路;第四,坚持不懈的开展立法工作,继续完善社会主义法律体系;第五,坚决克服有法不依,执法不严的现象;第六,继续抓好法制宣传教育;第七,法制建设既要从中国国情出发,又要大胆吸收借鉴国外先进的法制经验. 邓小平民主法制思想是建设有中国特色社会主义理论体系的一个十分重要的部分,是我国新时期社会主义民主和法制建设的指导思想,是建构有中国特色社会主义法学的直接思想理论
34、基础. 第二编.法的本体第四章.法的概念法的定义:由国家专门机关创制的,以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范,是意志与规律的结合,是阶级统治和社会管理的手段,应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具.马克思主义法学定义的科学性:1.揭示了法与统治阶级的内在联系,阐明了法的内容是以统治阶级的利益为出发点和归宿的.2.揭示了法与国家之间的必然联系,指明了法在统治阶级的意志客观化为法的过程中有中介作用.3.揭示了法与社会物质生活条件的因果联系,深入法的物质基础即经济基础中来理解法的本源.4.揭示了法的主要目的,作用和价值.法的本质:1.法律是意志与规律的结合.首先,法具有意志
35、性.马克思主义法学认为法律是统治阶级意志的体现.法由统治阶级来制定,它不能不表现统治阶级的意志.法的意志性表现在法对社会关系有一定的需要、理想和价值.法的意志性是不可否认的事实,但这种意志性决不是任意或任性.其次,法具有规律性.马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的.客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系.所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的.但法律和规律不能等同.规律是客观的,而法律不完全是客观的.尊重规律和反映规律,不等于把规律完全照搬到法律里面.立法者根据一定的意志,除了客观地规定一些规律之外,也可能有意识地为克服规
36、律规定一些内容.2.法律的阶级性和共同性.法律是阶级统治和社会管理的手段.首先,法的阶级性是指法是在经济,政治和文化方面占统治地位的阶级意志的体现,是统治阶级进行阶级统治的工具.统治阶级的意志通过国家机关的立法活动,上升为国家意志,从而使法与该阶级的政策和道德区别开来.其次,法的共同性是指某些法律的内容,形式和作用效果并不以阶级为界限,而是带有相同或相似性.法具有共同性的原因是:第一,法律的规律性影响法律的共同性.法反映规律决定了不同法的某些共同性.第二,法律是社会公共管理的手段.法律中某些执行社会公共事务的规定具有共同性.第三,法的某些特殊的形式具有共同性,第四,现代人类交往日益增多,也是法
37、律共同性的一个重要影响因素.3.法的利益性与正义性.法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具.法是利益的体现,它所以县的阶级意志是由该阶级的利益所决定的;法应当是正义的,但不存在抽象的利益和抽象的正义.法的制定必然反映特定的利益,法的意志内容就是由统治阶级的利益决定的.法的特征:1.法是调整行为关系的规范.首先,行为关系是法律的调整对象,法律通过对行为的作用来调整社会关系.行为关系是社会关系中的一种,是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系.法律一般不以主体作为区分标准,而是以行为作为区分标准,通过行为控制来调整和控制社会关系;其次,法律是一种行为规范,它之所以具有规范性是因为:第一
38、,法律具有概括性,是一般概括的规则;第二,法律的构成要素中以法律规范为主;第三,法律规范有严密的逻辑结构,这是法律的规范性最明显的标志;2.法由国家专门机关制定,认可和解释.首先,制定,认可和解释是法律创制的三种主要方式,制定是指国家机关通过立法活动产生新规范,认可是国家对已经存在的行为规则予以承认,赋予法律效力;法律解释是指有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序,根据一定的标准和原则对法律所进行的阐释. 其次,法律具有国家性,因为:第一,它是以国家的名义创制的;第二,法律的适用范围是以国家主权为界域的;第三,法律是以国家强制力为保证的.最后,法律是由国家制定或许可的,所以它派生出普遍性的特
39、征,一般来说,法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力.3.法以义务双向规定为调整机制.法律以权利义务为内容,它对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的;法律还具有利导性,通过规定人们的权利义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系.法律的利导性取决于法律上的权利义务的规定是双向的.4.法通过国家强制力保证实施.法律的强制力具有国家性,国家强制力是法与其他社会规范的重要区别,但关于法的强制性有三点说明:第一,法律的强制力具有潜在性和间接性;第二,法律的强制力不等于纯粹的暴力;第三,国家强制不是法律实施的唯一保证力量. 第五章 法的要素法律规则:法律中明确赋予某种
40、事实状态以法律意义的一般性规定.法律规则的含义:赋予一种事实状态以法律意义,指的是某些事件或行为发生后,可能会导致权利或义务的产生,变化或消灭,也可能引起某种法律责任的出现.此时,法律要素中的规则成分所发挥的作用,就是把这些事件或行为的法律意义明确下来.法律规则的结构(要素):1.假定.假定是法律规则中关于适用该规则的条件的规定.任何规则都只能在一定的范围内被适用,这一定范围就是由法律规则中的假定部分来明确的. 2.处理.处理是法律规则关于行为模式的规定,即法律关于允许做什么,禁止作什么和必须作什么的规定.3.法律后果.是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定.肯定性后果是确
41、认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性,予以保护甚至奖励. 否定性后果是否认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性,不予保护甚至对行为人予以制裁.理解法律规则逻辑结构注意的问题:1.任何一条完整意义的法律规则都是由三要素以一定的逻辑关系结合而成的.三要素缺一不可,缺少任何一种,不仅意味着该种要素的不存在,也意味着该法律规则也不存在.2.在立法实践中,有时出于立法技术的考虑,为防止法律条文过于繁琐,在表达法律规则的内容时,常对某种要素加以省略.但省略并非不存在,被省略的要素存在于法律的内在逻辑联系中,只是没有被明文表述出来.3.应该把法律规则与法律条文区别开来.法律条文只是法律
42、规则的表述形式,而不是法律规则的同义语.通常情况下,一条规则的全部要素是通过法律条文加以表述的,有时其中的一个要素也可能见诸于不同条文,而且规则的各要素分散于不同的法律文件中,甚至跨越不同的法律部门的现象,也是有的.法律规则的种类:1.按照法律规则是授予权利还是设定义务,可以分为:权利规则:规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则.义务规则:规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则. 义务规则与权利规则的区别是它具有强制性而没有选择性.复合规则,是兼具授予权利和设定义务双重属性的规则. 2.按照权利义务的刚性程度,可分为:强行性规则:指所规定
43、的权利义务具有绝对肯定形式,不允许当事人之间相互协议或一方任意予以变更的法律规则.任意性规则:指所规定的权利义务具有相对肯定形式,允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则. 3.按法律规则的内容是否明确的被确定下来,可分为:确定性规则,是明确规定了行为规则的内容,无须再引用其他规则来确定本规则内容的法律规则. 委任性规则:是没有明确规定了行为规则的内容,而授权某一机构加以具体规定的法律规则.准用性规则,是没有明确规定了行为规则的内容,但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则. 4.按照规则所调整的行为是否发生于该规则之前:调整性规则:对已经存在的各种行为方式进行评价
44、,并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则.构成性规则:以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现,并对其加以调整的法律规则.法律原则:可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性,稳定性的原理和准则.法律原则的特点:1.不预先设定任何确定具体的事实状态,也没有规定具体的权利义务和责任.2.与规则相比,原则的内容在明确化程度上远低于规则,但是原则所覆盖的事实状态远广于规则,所以原则的适用范围也远广于规则.3.一条规则只能对一种类型的行为加以调整,而一条原则能调整一个或数个行为领域,甚至涉及全部社会关系的协调与指引.法律原则的分类: 1.基本原则:体现法律的基本精神,在价值上比其他原则更重
45、要,在功能上调整范围更广的法律原则.具体原则:以基本原则为基础,在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则.2.公理性原则:从社会关系本质中产生出来,得到社会广泛公认并奉为法律之准则的公理.政策性原则:国家在管理社会事务的过程中为实现某种长、中、近期目标而作出的政治决策. 3.实体性原则:直接涉及实体性权利义务分配状态的法律原则.程序性原则:通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利义务产生间接影响的法律原则.法律原则的功能:从法的创制上来看,法律原则有以下三方面的重要功能.1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质,基本内容和基本价值倾向.法律原则是法律精神最集中的体现,构成了法律制度
46、的理论基础.2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障.法律原则在防止法律制度内部矛盾和增强法制统一方面有突出作用.3.法律原则最法制改革具有导向作用.法律原则的变化引导整个法制沿着新的方向发展.从法律实施上来看,法律原则的作用体现在以下三方面:1.指导法律解释和法律推理.原则是在各种可能解释中进行取舍的主要依据,也是推理的权威出发点. 2.补充法律漏洞,强化法律的调控能力.使法律对规则空白地带的事项加以调整,也可防止现有规则的不合理使用. 3.限定自由裁量权的合理范围.使自由裁量权受制于法律原则,以保障其积极作用得以发挥,消极作用得以防止.法律概念:在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的
47、共同特征而形成的权威性范畴. 第六章 法的形式与效力法的渊源:具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式.法的渊源种类:1.制定法.由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件.2.判例法.上级法院对下级法院处理类似案件具有法律上的约束力的判例.3.习惯法.经过长期历史积淀形成的为人们自觉遵守的行为模式,经国家认可其有法的效力而形成的法.4.法理.法学家对法的各种理性说明、解释和理论阐发.5.国际协定和条约.两国或多国缔结的单边或多边条约、协定或其它文件.规范性法律文件:宪法或法律规定的有权制定法律规范的国家机关颁布的属于法的渊源的规范性文件.规范性法律文件的规范化
48、:根据宪法或法律的规定,有权制定规范性法律文件的国家机关,在制定规范性法律文件时,必须遵守和符合一定的规范性要求.规范性法律文件的系统化:对已制定的规范性法律文件进行专门的,有目的的系统整理、分类和加工活动.规范性法律文件的规范化和系统化的意义:1.用专门法律的形式对规范性法律文件提出规范性要求,使规范性法律文件在制定过程中就力求做到规范化,使之彼此照应,互成系统.2.通过规范性法律文件的系统化,使在不同时期由不同立法机关发布的处于分散状态的各种规范性法律文件按一定的分类标准归类集中,便于人们查阅使用和遵守实施.3.通过规范性法律文件的规范化和系统化活动,可以及时发现已经过时的规范,使整个法律
49、体系成为和谐统一的体系,有助于法制的统一.4.通过规范性法律文件的规范化和系统化,既可以总结以往立法中的经验教训,又可以为未来的立法提供资料准备和基础,有利于立法的不断完善.规范性法律文件系统化的分类(规范性法律文件系统化的形式):1.法律汇编,将规范性法律文件按照一定的目的和标准进行排列汇编成册的一项规范性法律文件系统化的归类整理活动.2.法律编纂,对属于某一类或某一部分法的全部规范性法律文件进行整理审查和补充修改,或者在此基础上编制一部新的系统化的法律的法律创制活动.如果这种法律编纂活动是以制定一部法典为目标,那这种法律编纂活动就叫做法典编纂.3.法律清理,有关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排或法律的规定,按照一定的程序,对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查、清理和整理,并重新确定其法律效力的活动.法的分类:法的效力:指法的约束力和强制力,即凡是国家制定和颁布的法律,对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力,这是规范性法律文件的效力.法的效力还包括非规范性法律文件的效力,它们对具体的人和事有特定的法律约束力.法的效力层次:指在一个国家法律体系的各种法的渊源中,由于其制定主体、制定程序、生效时间和适用范围等不同,各种法的效力也不同,由此形成的一个法的效力等级体系.
